Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

4) Другие отличия, связанные с предметом регулирования (разный порядок рассмотрения споров, применения санкций в слу- чае нарушения прав и др.).

МЧП регулирует гражданско-правовые (частные) отноше-

ния. МЧП регулирует те же гражданско-правовые отношения, ко- торые в рамках отдельного государства регулируются нормами гражданского права. Это те же самые имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, которые регулиру- ются гражданским правом.

Это не означает, что МЧП следует ограничить только граждан- ским правом. Что касается семейного и трудового права, то исто- рически они вышли из гражданского права, и во многих странах и сейчас находятся в составе гражданского права. В настоящее вре- мя необходимо, после очищения этих отраслей от идеологических

иадминистративно-командных напластований эпохи развитого социализма, вернуть их в лоно гражданского права.

Но даже если и рассматривать семейное и трудовое право от- дельно от гражданского права, все равно они входят в состав част- ного права. Поэтому нет видимых причин не включать междуна- родно-семейное и трудовое право в состав международно-частного права.

Некоторые авторы пытаются включить в предмет правового регулирования МЧП также отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах9. М.А. Сарсембаев также включа- ет в предмет МЧП финансово-правовые отношения10. С этим со- гласиться нельзя. Налоговые, валютные, финансовые и таможен- ные отношения являются частью не частного, а публичного права,

иедва ли возможно научно доказать обратное.

Сложнее обстоит дело с международным гражданским процес- сом. Существуют различные точки зрения о месте международно- го гражданского процесса в системе международного частного права11. То же касается международного коммерческого арбитра-

9См. Бекешев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право: Сб. док. – М., 1997. – С. 9.

10См.: Сарсембаев М.А. Международное частное право: Учеб. пос. – Изд. 2-е. – Алматы:

Гылым, 1998. – С. 9.

11См. об этом: Международное частное право: Учебник / Под. ред. Г.К. Дмитриевой. – 2- е изд. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. – С. 588-589; Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. Т.1. Общая часть. – М.: БЕК, 2000. – С. 96-102.

11

жа, как бы его не рассматривать: или как самостоятельный право- вой институт, или как часть международного гражданского про- цесса.

Международное частное право следует понимать, на наш взгляд, как гражданско-правовые отношения международного ха- рактера, или как международные гражданско-правовые отноше- ния. Гражданское право здесь понимается в широком смысле сло- ва, включая сюда семейное, трудовое право и международный коммерческий арбитраж.

Поэтому можно уточнить предмет МЧП, определяя его как международные гражданско-правовые (частно-правовые) отноше- ния или гражданско-правовые отношения, осложненные ино- странным элементом.

4. Международный гражданский процесс и международное арбитражное право: соотношение с МЧП. На мой взгляд, меж-

дународный гражданский процесс является институтом нацио- нального гражданского процесса и, безусловно, относится к пуб- личному праву. Гражданские процессуальные отношения – отно- шения между судом и участниками процесса. Эти отношения яв- ляются отношениями власти и подчинения. Метод гражданского процессуального права в учебниках обычно характеризуется как императивно-диспозитивный12. Однако диспозитивность выража- ется всего лишь в праве участников процесса воспользоваться или не воспользоваться правами, предоставленными им процессуаль- ным законодательством. Это никак не влияет на властноподчинен- ный характер отношений между судом и участниками процесса. В принципе такой же характер носят отношения граждан и юридиче- ских лиц с другими государственными органами, возникающие зачастую именно по инициативе граждан или юридических лиц.

В гражданском процессе участники между собой напрямую не общаются, все их отношения происходят через суд и в связи с су- дом. Есть только два случая, когда между сторонами возникают непосредственные правоотношения: это договорная подсудность (пророгационное соглашение) и мировая сделка. Однако это уже

12 Можно сослаться на любой учебник по гражданскому процессу (см., напр.: Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: Учебник: В 2-х т. Т.1. Об-

щая часть (темы 1-15). – Алматы, 2001. – С. 44).

12

не гражданско-процессуальные, а материальные правоотношения. Мало у кого возникают сомнения в том, что и пророгационное со- глашение и мировое соглашение – это гражданско-правовые дого- воры13.

Только когда суд утвердит мировое соглашение или признает пророгационное соглашение, возникают, наряду с материальными, гражданско-правовыми, процессуальные отношения между сторо- нами и судом. Наличие таких материальных отношений никак не влияет на публично-правовую природу процессуальных отноше- ний.

Исходя из непреложного факта, то МГП относится к публич- ному праву, не может быть признана правильной возможность включения его в состав международного частного права. МЧП це- ликом находится в сфере частного права, и публично-правовые институты в него входить не могут.

Практически вывод из этого следует такой. МЧП и МГП явля- ются самостоятельными правовыми образованиями: МЧП как са- мостоятельная комплексная отрасль внутригосударственного пра- ва и МГП как институт внутригосударственного гражданского процесса.

Всфере правоведения в силу наличия очевидной общности МЧП и МГП как регулирующих отношения, осложненные ино- странным элементом, изучение и преподавание МГП должно про- водиться в рамках науки и учебного курса «Международное част- ное право».

Вто же время есть более радикальный и более верный, на мой взгляд, способ решения этого вопроса: признать объединенные МЧП и МЧН комплексной отраслью, включающей в себя частно- правовые нормы МЧП и публично-правовые нормы МГП. Назы- ваться такая комплексная отрасль права может «международное частное право и международный гражданский процесс». Нормы МГП при этом, естественно, остаются в составе основной (не ком- плексной) отрасли права – гражданского процесса.

Иной подход должен быть к международному арбитражному (третейскому) праву. Арбитражные (третейские) суды создаются

13 См., напр.: Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. – М.., 2005.

13

по воле сторон, являются негосударственными и не входят в сис- тему правосудия.

Последнее положение вызывает споры в российской юридиче- ской литературе, но в Казахстане оно однозначно решено поста- новлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 г., в котором Конституционный Совет закрепил:

1.Третейский суд не входит в судебную систему, осуществ- ляющую правосудие в Республике Казахстан, он рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоот- ношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в тре- тейский суд не является для граждан и юридических лиц реализа- цией их права на судебную защиту прав и свобод, установленных п. 2 ст. 13 Конституции.

2.Конституционный принцип «Правосудие в Республике Ка- захстан осуществляется только судом», закрепленный п. 1 ст. 75 Конституции, распространяется только на суды, входящие в су- дебную систему республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия.

3.Заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы республики в порядке, установленном дейст- вующим законодательством.

Можно оспаривать правильность этого решения и давать его различные толкования (ученые Казахстана этим активно занима-

лись)14, тем более что это постановление было отменено постанов- лением Конституционного Совета Республики Казахстан от 7 фев- раля 2008 г. Однако положение о том, что третейский суд не вхо- дит в судебную систему, в Казахстане никем не оспаривалось.

Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, целиком лежит в сфере част- ного права и не может быть включено в гражданский процесс, хо- тя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.

14 См., напр.: Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования: Материалы научно-практической конференции. Астана, 2002.

14

Арбитражное (третейское) право представляет собой самостоя- тельную отрасль внутригосударственного права и состоит из двух крупных институтов (подотраслей): национальное третейское пра- во и международное арбитражное право. Международное арбит- ражное право входит как институт в комплексную отрасль между- народного частного права.

5. МЧП как комплексная отрасль права. При определении предмета МЧП необходимо использовать концепцию комплекс- ных отраслей права. С.С. Алексеев правильно отмечает, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна не- которая иерархия структур. В литературе на это обращали очень мало внимания. Мысль В.К. Райхера о том, что система права строится в нескольких плоскостях15, неоднократно подвергалась резкой критике.

При построении своей концепции об удвоении структуры пра- ва16 С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительно- сти, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру. Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторич- ных, комплексных образований. В одной из последних версий из- ложение этой концепции выглядит следующим образом.

В правовой системе наряду с основными подразделениями, ко- торые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеют- ся образования комплексного характера, такие как морское право, банковское право, предпринимательское право, природоохрани- тельное право.

Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механиз- мом урегулирования, почти все они имеют «прописку» в основных отраслях (например, нормы морского права можно совершенно точно распределить по таким основным отраслям, как админист- ративное право, гражданское право, земельное право, процессу- альное право).

Юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в ос-

15Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М., 1947. – С. 190.

16Алексеев С.С. Теория права. – М., 1993. – С. 110.

15

новных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, будучи по-прежнему нормами, например, гражданско- го, уголовного, административного, трудового права17.

Международное частное право также надо рассматривать как комплексную отрасль права. В него входит часть норм граждан- ского права, семейного права, трудового права, арбитражного (третейского) права. Объединяющим признаком этих норм (систе- мообразующим фактором) является то, что они регулируют отно- шения, осложненные иностранным элементом. При этом данные нормы остаются в составе соответственно гражданского, семейно- го, трудового, арбитражного права. Однако на другом уровне, в рамках удвоения структуры права, они включаются также в меж- дународное частное право.

Вместе с тем комплексность МЧП имеет существенные осо- бенности. Если большинство комплексных отраслей права (пред- принимательское право, морское право, экологическое право и т.п.) объединяет в себе нормы отраслей частного и публичного права (в основном гражданского и административного), то в со- став МЧП входят нормы только частного права (гражданского, семейного, трудового, арбитражного).

Таким образом, международное частное право является внут- ригосударственной комплексной отраслью частного права, регу- лирующей отношения, осложненные иностранным элементом, включающей в себя институты основных отраслей права: между- народное гражданское право, международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражное право.

В то же время совместно с МГП оно составляет еще одну ком- плексную отрасль права – « международное частное право и меж- дународный гражданский процесс», включающую в себя правовые образования публичного и частного права.

6. Объем и круг отношений, регулируемых МЧП: междуна-

родный аспект. При определении объема и круга отношений, ре-

17 Алексеев С.С. Теория права. – М., 1993. – С. 109-110; Право: азбука – теория – филосо- фия. Опыт комплексного исследования. – М., 1999. – С. 46.

16

гулируемых МЧП, также надо выделить два аспекта: международ- ный и гражданско-правовой.

Частноправовые отношения приобретают международный ха- рактер, когда они осложнены иностранным элементом. Иностран- ный элемент – понятие достаточно условное. Иностранные эле- менты подразделяются на три группы в зависимости от того, к ка- кому структурному элементу правоотношения они относятся:

1)по субъекту правоотношения: оно становится междуна-

родным, если его участниками выступают юридические и физиче- ские лица разных стран (договор купли-продажи между юридиче- скими лицами Казахстана и Германии, брак, заключенный гражда- нином Казахстана с гражданкой России, и т.п.);

2)по объекту правоотношения: оно становится международ-

ным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубе- жом (например, при банкротстве казахстанской фирмы, имеющей филиалы за границей, или при издании Олжасом Сулейменовым книги в Италии), или по поводу иностранного имущества, нахо- дящегося в Казахстане (например, отношения по поводу иностран- ных инвестиций или по поводу патента, полученного иностранцем

вКазахстане);

3)по юридическим фактам: правоотношение становится ме- ждународным, если юридический факт имел место за границей (например, казахстанские граждане заключили брак во Франции или попали в автомобильную аварию в Польше).

Все эти элементы могут быть в наличии одновременно или по- рознь, но достаточно хотя бы одного, чтобы имело место МЧП.

Понятие «иностранный элемент» подверглось в литературе критике, заключающейся в том, что упор в этом понятии делается на субъект, а не на его гражданство, на вещь, а не место ее нахож- дения, а юридический факт вообще находится за пределами струк- тур правоотношения18.

Предлагаются взамен другие признаки, например, - проявление юридической связи данного общественного отношения с правопо- рядком двух или более государств19.

18См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М., 1984. – С. 91-93.

19См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. Т.1. Общая часть. – М.:

БЕК, 2000. – С. 62.

17

7.Международное частное право как коллизионное право.

Гражданско-правовые отношения, которые регулирует МЧП, ос- ложнены иностранным элементом. Поэтому здесь замешано граж- данское право не одного государства, а нескольких государств. Однородные отношения фактически могут быть урегулированы правом разных государств по-разному. Одним и тем же фактиче- ским обстоятельствам в разных странах может быть дана различ- ная правовая оценка.

Например, в Казахстане дееспособность граждан наступает с 18 лет, в Японии – с 20 лет. Возникает вопрос о действительности контракта, заключенного японским гражданином в 19 лет. По пра- ву Казахстана контракт действителен, по праву Японии – нет. Воз- никает коллизия права.

Коллизия – латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Речь идет о коллизии законов и необходимости выбора между ними, для принятия судом решения на основе того или иного права. Необходимо решить, какой из двух коллидирующих (сталкивающихся) законов подлежит при- менению на территории страны, где рассматривается дело, или иностранного государства, где находится иностранный элемент.

Коллизионная проблема – проблема выбора права – типична, прежде всего, для МЧП. В других отраслях права вопросы колли- зионных законов имеют подчиненное значение, а здесь именно коллизионная проблема и ее устранение составляют основное со- держание отрасли.

Недаром в ряде стран эта отрасль называется «коллизионное право». Таким образом, коллизионное право – объективно возни- кающее явление, которое порождается двумя причинами: наличи- ем иностранного элемента в гражданско-правовом отношении и различным содержанием гражданского права разных государств, с которым это правовое отношение связано.

Оставить на усмотрение случая проблему выбора права госу- дарства, конечно, не могли. В каждом государстве эта проблема решается или делаются попытки их решить с помощью коллизи- онных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае.

8.Методы правового регулирования гражданско-правовых от- ношений с иностранным элементом. МЧП, несомненно, присущ

18

общий принцип гражданского права – равенство участников правоотношений. Однако, наряду с этим, в МЧП имеются специ- фические методы, связанные с особенностями предмета МЧП:

1) Коллизионно-правовой метод регулирования гражданско-

правовых отношений с иностранным элементом – это такой метод, сущность которого заключается в выборе права той или иной страны для разрешения конкретного гражданского дела. Этот ме- тод называют также отсылочным. Выбор права осуществляется посредством коллизионных норм, которые отсылают к праву конкретного государства.

Исторически – это первый метод. Стали возникать многочислен- ные коллизионные права, которые надо было решать. Появились коллизионные нормы.

Втечение долгого времени МЧП развивалось только как кол- лизионное право. В некоторых странах (Англия, США, ФРГ, Япо- ния) такая позиция сохранилась и по настоящее время. Там оно называется коллизионным.

Несмотря на традиционность, применение коллизионного ме-

тода связано с большими трудностями юридико-технического характера. Некоторые обусловлены национальным характером кол- лизионных норм. В разных странах они разные, а от выбора права зачастую зависит исход решения суда.

Вслучае с вышеописанным примером японца коллизионный вопрос решался по казахстанскому коллизионному праву и он был решен в пользу гражданского права РК. Если бы иск решался по японскому праву, то там норма, что дееспособность определяется по законам государства, гражданином которого он является. Сле- довательно, было бы применено японское гражданское право.

Описываемое явление носит название «коллизии коллизий», т.е. коллизии коллизионных норм, и является деструктивным фак- тором в организации международного гражданского оборота.

Расхождение в содержании гражданского и коллизионного права приводит к появлению т.н. «хромающих отношений». Это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого го- сударства они незаконны и не порождают никаких юридических последствий (например, многоженство запрещено в Казахстане, но допускается в исламских странах). Такие отношения возникают,

19

часто порождая трудности в реализации международных граждан- ско-правовых связей.

Затруднения также возникают из-за того, что многие государ- ства не имеют систематизированных коллизионных норм, либо они слабо развиты.

Коллизионный способ выражается в двух формах:

1)национально-правовая – посредством национальных кол- лизионных норм, разработанных каждым государством самостоя- тельно;

2)международно-правовая – посредством унифицированных коллизионных норм, разрабатываемых государствами совместно в международных соглашениях.

Материально-правовой метод регулирования гражданско-

правовых отношений – это такой метод, сущность которого заклю- чается в создании специальных норм гражданско-правового харак- тера, которые должны непосредственно применяться к данным от- ношениям, минуя коллизионную стадию, стадию выбора права.

Речь идет не об общих нормах гражданского законодательства, подлежащих применению в правоотношениях с иностранным эле- ментом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а о специаль- ных нормах, непосредственно установленных государством для регулирования внешнеэкономических отношений. Нормы специ- ального законодательства не сливаются с другими нормами внут- ренней системы права, а носят обособленный характер. Эти нормы приняты исключительно для регулирования отношений с ино- странным элементом.

Специфика этих норм заключается в том, что они решают тот или иной вопрос по существу, не используя коллизионный метод20.

Ктаким нормам, в частности, относятся нормы, определяю-

щие:

а) порядок осуществления внешнеэкономической деятельности; б) правовое положение предприятий с иностранным участием; в) режим инвестиционной деятельности казахстанских инве-

сторов за рубежом; г) статус граждан Казахстана за рубежом;

20 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. Учебник. – 4- е изд. – М.: Юрист, 2003. – С. 23.

20