Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

1)Личный закон физического лица (lex personalis). Приме-

няются два варианта: а) национальный закон или закон гражданст- ва (lex nationalis, lex patriae). По ГК – это основной личный закон физического лица (п. 1 ст. 1094 ГК); б) закон места жительства (lex domicilii). По ГК применяется к лицам без гражданства (п. 2 ст. 1094 ГК), к отношениям по наследованию (ст. 1121 ГК).

2)Закон юридического лица (lex societatis) означает приме-

нение права того государства, которому принадлежит юридиче- ское лицо (национальность юридического лица). Однако дело в том, что в разных странах используют разные доктрины для опре- деления национальности юридического лица: а) доктрина оседло-

сти – закон места нахождения его административного центра; б) доктрина центра эксплуатации – закон места осуществления его основной деятельности; в) доктрина инкорпорации – право госу- дарства, где оно создано. По ГК применяется доктрина инкорпо- рации, т.е. законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1100 ГК).

3)Закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Применяется к вещным правам (ст. 1107 ГК), к наследованию недвижимого иму- щества (ст. 1123 ГК).

4)Закон, избранный сторонами гражданского правоотно-

шения (lex voluntatis). В частности, договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон (ст.1112 ГК).

5)Закон места совершения акта (lex loci actus). Этот закон выражается по-разному в различных сферах его применения:

- закон места совершения договора (lex loci contractus). При-

меняется редко из-за сложности определения места заключения внешнеторгового договора. В ГК применяется закон места совер- шения сделки, следовательно, он применяется и к договорам. Гра- жданская дееспособность физического лица в отношении сделок определяется по праву страны места совершения сделок (п. 3 ст.

1095 ГК);

-закон места исполнения договора (lex loci solutionis). При-

меняется к приемке исполнения по договору (п. 5 ст. 1113 ГК);

-закон места совершения брака (lex loci celebrationis). При-

меняется к семейным отношениям в соответствии со ст. 200 Зако- на о браке и семье;

-закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). В

ст. 1117 ГК закреплено, что «права и обязанности по обязательст-

41

вам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда»;

- форма сделки подчиняется закону места совершения акта (locus regit formam actum – место совершения акта определяет его форму). Это правило закреплено в п. 1 ст. 1104 ГК.

6)Закон страны продавца (lex venditoris). Применяется в кон-

трактном праве, если соглашением сторон применимое право не было выбрано (п. 1 ст. 1113 ГК).

7)Закон места осуществления деятельности (lex loci activitis). Применяется как альтернативная привязка к право- и дееспо- собности индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 1095 ГК).

8)Закон места работы (lex loci laboris). Применяется в между-

народном трудовом праве.

9)Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связа-

но. Так как это правило наиболее тесно связано с контрактным правом, его часто называют Law of the contract, Proper law of the contract. В п. 4 ст. 1113 ГК закрепляется: «При невозможности оп- ределить исполнение, имеющее решающее значение для содержа- ния договора, применяется право страны, с которой договор наи- более тесно связан».

Однако в ГК закону наиболее тесной связи было придано более широкое значение, закрепившее в общей статье следующее поло- жение: если невозможно определить право, подлежащее примене- нию, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско- правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом

(п. 2 ст. 1087 ГК).

10)Закон суда (lex fori). Закон страны, где рассматривается спор. В отличие от ранее действовавшего законодательства в ГК применяется довольно широко. Например, признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 5 ст. 1095 ГК), признание физического лица безвестно отсутствующим

иобъявление его умершим (ст. 1096 ГК), защита вещных прав (п. 1

ст. 1111 ГК).

Разновидностью lex fori является закон страны арбитража (lex arbitri). Под ним можно понимать как закон страны институ- ционного арбитража, так и закон страны, где проводится арбит- раж.

42

11)В последнее время вместо lex fori судьи нередко использу-

ют закон наибольшей выгоды (lex benignitatis). При решении во-

проса о применимом праве судья должен руководствоваться тем, которое является более благоприятным для статуса лица, действи- тельности состояния или правоотношения.

12)Закон флага (lex flagi) означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется главным образом в торговом мореплавании.

13)Закон валюты платежа (lex pecunia, lex monetae) означает применительно к валютным договорным обязательствам право страны, в валюте которой заключен договор. Данная привязка не имеет самостоятельного значения, так как употребление иностран- ной валюты само по себе не означает отсылки к иностранному праву. Однако в ряде случаев для выяснения существа отношения суд может признать право страны, в валюте которой исчислено обязательство, наиболее тесно связанным с данным отношением.

43

Лекция 4.

ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА: ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ

1.Стадии применения норм МЧП. Процесс применения норм МЧП более сложен, чем применение норм национального права. Это связано с тем, что при применении норм МЧП взаимодейст- вуют различные правовые системы. Поэтому процесс применения норм МЧП не может быть одностадийным.

Выделяются две стадии применения норм МЧП: применение коллизионных норм и применение материальных норм. Эти стадии являются обособленными и применяются последовательно:

1.Применение коллизионной нормы. На этой стадии необ-

ходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. Здесь возни- кают следующие правовые вопросы: взаимность, реторсия, право- вая квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, обход закона;

2.Применение права, к которому отсылает коллизионная норма. Эта стадия наступает после того, как выяснены вопросы первой стадии. Точнее, эта стадия является уже применением не самой коллизионной нормы, а норм материального права – нацио- нального или иностранного. При этом возникают уже иные право- вые вопросы: публичный порядок, применение императивных норм, применение права страны с множественностью правовых систем и установление содержания иностранного права.

2. Основные правовые вопросы применения коллизионной нормы:

1) Взаимность (ст. 1089 ГК РК). Понятие взаимности употреб- ляется в двух смыслах. В широком смысле, или общеупотреби- тельном, это понятие означает, что государства должны стремить- ся к равноправию в международных отношениях, взаимному при- знанию государствами действия их законов, независимо от проти- воречий и принадлежности к различным общественным формаци- ям. Это – не юридическое понятие, и в МЧП оно как понятие не применяется.

44

Понятие взаимности в МЧП означает, что государство приме- няет иностранное право или устанавливает объем прав иностран- ных субъектов в зависимости от того, установило ли другое госу- дарство или другие государства такой же принцип.

Поэтому нельзя смешивать понятие взаимности в широком, общеупотребительном смысле и узком, специальном смысле, и использовать понятие взаимности в широком смысле, анализируя применение принципа взаимности в МЧП.

Таким образом, взаимность – это не общее правило (каким выступает, например, взаимность в широком смысле), а, напротив, исключение из общего правила, в какой-то степени изъятие из на- ционального режима или режима наибольшего благоприятствова- ния. Поэтому применяется она только в случаях, установленных законодательными актами. Именно в этом смысле сформулирова- на ст. 1089 ГК.

В качестве общего правила сформулировано положение о при- менении иностранного права независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к аналогичным отношениям права РК. То есть требование взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Напротив, установ- лен принцип неприменения взаимности. Суд не должен устанав- ливать, применяется ли в соответствующем государстве к анало- гичным отношениям право РК.

Под «соответствующим государством», о котором говорится в п. 1 ст. 1089 ГК РК, понимается государство, право которого на основании коллизионной привязки должно быть применено в Ка- захстане, под «аналогичными отношениями» понимаются граж- данско-правовые отношения того же рода и характера, в целях ре- гулирования которых коллизионная норма отсылает к иностран- ному праву.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что применение ино- странного права носит, как правило, безусловный характер, так что никакие попытки сторон добиться отказа от применения ино- странного права путем ссылки на отсутствие взаимности не будут иметь успеха22.

22 См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.А. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 335-336.

45

В МЧП различаются два вида взаимности:

-материальная взаимность означает, что иностранным ли- цам в каком-либо государстве предоставляется та же сумма кон- кретных прав, которые предоставляются отечественным лицам в государстве, к которому принадлежат эти иностранные лица. То есть если французские граждане могут покупать недвижимость в Казахстане, то и казахстанские граждане могут делать то же во Франции;

-формальная взаимность. Иностранным лицам предоставля- ются такие же права, что и национальным лицам. То есть фактиче- ски это означает применение принципа национального режима.

Материальная взаимность применяется крайне редко. Напри- мер, ст. 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Ино- странец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут пре- доставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». В подавляющем большинстве вза- имность в МЧП понимается как формальная.

Применение принципа взаимности производится только в по- рядке исключения и только в случаях, установленных законода- тельными актами.

Случаи применения взаимности немногочисленны. Она при- менялась главным образом в законах, посвященных интеллекту- альной собственности, хотя и оттуда нормы о взаимности посте- пенно исчезают. В настоящее время подобного рода норма оста- лась только в Законе РК от 29 июня 2001 г. «О правовой охране топологии интегральных микросхем», в п. 1 ст. 16 которого закре- пляется: «Иностранцы и иностранные юридические лица пользу- ются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан в силу международных договоров, участником которых является Респуб- лика Казахстан, или на основе принципа взаимности».

Однако из других законов это понятие исключено. Так, в ст. 35 Закона РК от 18 января 1993 г. «О товарных знаках, знаках обслу- живания, наименованиях мест происхождения товаров» говори- лось: «Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предоставленными настоящим Законом, в силу междуна- родных договоров или на основе принципа взаимности». В ст. 49

46

нового Закона РК от 26 июля 1999 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания, наименованиях мест происхождения товаров» за- крепляется уже принцип национального режима: «Иностранцы, иностранные юридические лица, лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности, предусмотренные настоящим Зако- ном, наравне с юридическими и физическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

Вкачестве примера применения взаимности можно привести п. 2 ст. 201 Закона о браке и семье от 17 декабря 1998 г., который гласит: «Браки между иностранцами, заключенные на территории Республики Казахстан в посольствах или консульских учреждени- ях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Республике Казахстан, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государст- ва, назначившего посла или консула в Республике Казахстан».

Вп. 2 ст. 1089 ГК РК установлена презумпция существования взаимности, если от нее зависит применение иностранного права. Следовательно, в тех немногих случаях, когда законодательные акты РК предусматривают применение взаимности, если лицо за- являет о неприменении конкретных норм иностранного права в Казахстане в силу отсутствия взаимности, оно должно доказать, что в соответствующем государстве казахстанское право к анало- гичным отношениям не применяется.

2) Реторсия (ст. 1093 ГК РК). В области международного ча- стного права под реторсией понимаются правомерные принуди- тельные действия, которые государство может предпринять в от- вет на дискриминационные меры в отношении граждан и юриди- ческих лиц первого государства.

Вмеждународном частном праве меры, предпринимаемые го- сударством с целью защиты своих интересов в ответ на недруже- ственные действия другого государства, подразделяют на реторсии

ирепрессалии. Репрессалии применяются, когда государству при- чинен имущественный ущерб, в то время как реторсии – это спо- соб реагирования на ущемление прав субъектов данного государ- ства. То есть реторсии могут и не повлечь значительных убытков. Репрессалии представляют собой ответ на неправомерные дейст-

47

вия другого государства, а реторсии – реакция на правомерные по форме, но недружественные по содержанию акты23.

В соответствии со ст. 1093 ГК РК реторсия означает ответное ограничение, которое государство может установить в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых име- ются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц первого государства. Реторсия имеет много общего с взаимностью (поэтому реторсии иногда называют «обратной взаимностью»). Целью реторсии обычно является достижение отмены ограниче- ний, установленных другим государством.

Реторсия – это общепризнанный международно-правовой прин- цип. Включение ее в ГК связано с реализацией положения, закреп- ленного в п. 2 ст. 11 Конституции РК: «Республика гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами».

Реторсия неразрывно связана со взаимностью и закреплена в законодательстве многих стран.

Меры, предпринимаемые государством в качестве реторсии, могут быть адекватными действиями другого государства (напри- мер, введение визового режима, введение специальных таможен- ных пошлин и т.п.), но могут и расходиться с этими действиями (например, в ответ на дискриминационное ограничение визового режима для граждан Казахстана в Казахстане вводится ограниче- ние прав по ведению предпринимательской деятельности гражда- нами государства, применившего такие ограничения, на террито- рии Казахстана).

3) Квалификация юридических понятий (правовая квали-

фикация) как процедура означает не что иное, как толкование юридических понятий. В ст. 1085 ГК РК речь идет о толковании понятий, используемых коллизионной нормой. Коллизионная нор- ма состоит из объема – то есть указания на вид гражданско- правового отношения, осложненного иностранным элементом, и привязки – то есть указания на право страны, которое должно быть применено к данному правоотношению (см. п. 1 комментария к ст. 1094 ГК). Толкование может касаться юридических понятий, за- ложенных как в объеме коллизионной нормы (вещные права, до-

23 См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч.3. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – С. 215-216.

48

говор, дееспособность, завещание и т.п.), так и всей привязки (ме- сто жительства, место совершения акта, место причинения вреда и

т.п.).

Значение правовой квалификации и выбора права для такой квалификации вытекает из того, что в разных правовых системах одно и то же правовое понятие может иметь совершенно различ- ное содержание. Например, исковая давность в праве РК рассмат- ривается как понятие гражданского права, а в Великобритании – как понятие процессуального права; место заключения договора в англо-американском праве понимается как место отправления ак- цепта, а в континентальном праве, в том числе в Казахстане – как получение акцепта; согласие родителей несовершеннолетним де- тям на заключение брака во Франции относится к материальным условиям брака, а в Англии – к форме брака и т.п.

Различаются первичная квалификация, которая является пред- посылкой разрешения коллизионного вопроса, и вторичная, кото- рая производится после того, как применимое право определено, и необходимо толкование его норм. Относительно вторичной ква- лификации нет больших проблем: квалификация осуществляется в соответствии с положениями применимого права.

Что касается первичной квалификации, здесь применяются са- мые разные коллизионные привязки: 1) в соответствии с законом суда (lex fori); 2) в соответствии с правом, к которому отсылает коллизионная норма; 3) на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (так называемая автономная ква- лификация).

Вбольшинстве правовых систем предпочтение отдается закону страны суда (например, § 3 Закона о международном частном пра- ве Венгрии, § 7 Свода международного частного права США). В ряде правовых систем этот вопрос ввиду его сложности вообще обходится (Закон о международном частном праве Швейцарии 1987 года, Закон о международном частном праве Австрии 1978 года). Не содержало норм о правовой квалификации и советское международное частное право, в том числе Раздел VII Основ гра- жданского законодательства.

Вст. 1085 ГК предусмотрено толкование правовых понятий в соответствии с правом страны суда (lex fori), если иное не преду- смотрено законодательными актами. Любые исключения из прин-

49

ципа lex fori может устанавливаться только законодательными ак- тами. Одно из таких исключений установлено п. 2 ст. 1107 ГК, в соответствии с которой принадлежность имущества к недвижи- мым или движимым вещам, а также иная юридическая квалифика- ция имущества определяются по праву страны, где это имущество находится (см. комментарий к ст. 1107 ГК).

В качестве дополнительной коллизионной привязки допуска- ется также применение права иностранного государства. Возмож- ность применения права иностранного государства ограничено тремя случаями: 1) если юридические понятия не известны праву страны суда; 2) если они известны под другим названием; 3) если они известны под другим содержанием.

Но данная норма не означает, что можно применять право лю- бого иностранного государства. Хотя в самой статье не уточняет- ся, какое право может применяться, но исходя из общих положе- ний международного частного права и причин появления квали- фикации правовых понятий можно сделать вывод, что под ино- странным правом следует понимать право того зарубежного госу- дарства, с которым связаны фактические обстоятельства правоот- ношения, то есть государства, которому принадлежит конкретный элемент правоотношения и которое предположительно может быть избрано на основании нуждающейся в толковании коллизи- онной нормы24.

4) Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

(ст. 1087 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма Казахстана указывает на применение права другой страны, а в коллизионном праве этой страны указывается на применение к данному отношению не своего, а иного права: или страны, на ос- новании коллизионной нормы которой иностранное право подле- жит применению (т.е. Казахстана), или же третьей страны. В пер- вом случае речь идет об обратной отсылке, во втором – об от-

сылке к праву третьей страны.

Например, гражданин Казахстана постоянно проживал в Ита- лии. После его смерти возник спор о наследстве, который рассмат- ривается в казахстанском суде. Суд применил норму ст. 1121 ГК, в

24 См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 35-36.

50