Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

соответствии с которой «отношения по наследованию определя- ются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоян- ное место жительства». Следовательно, применимым должно быть право Италии. Однако в п. 1 ст. 46 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» закрепле- но, что «правопреемство в случае смерти регулируется националь- ным законом наследодателя на момент его смерти». Следователь- но, должно применяться право Казахстана. Имеет место обратная отсылка права Италии к праву Казахстана.

То же самое произойдет, если этот наследодатель перед смер- тью получил гражданство другой страны, например Чехии, но спор рассматривается в казахстанском суде. Схема отсылок будет следующей: право Казахстана отсылает к праву Италии, право Италии отсылает к праву Чехии. Имеет место отсылка к праву третьей страны.

Вопрос о возможности применения обратной отсылки и отсыл- ки к праву третьей страны является спорным и по-разному реша- ется в законодательстве различных стран и международных со- глашениях.

Например, Закон о международном частном праве Польши при- знает оба вида отсылок. Обратная отсылка с теми или иными огра- ничениями признается в праве Австрии, Швейцарии, ФРГ, Венгрии.

Не признается право обратной отсылки Римской Конвенцией стран Общего рынка 1980 года о праве, применимом к договорам, и Гаагской Конвенцией 1985 года о праве, применимом к догово- рам международной купли-продажи.

Всоветском законодательстве, в том числе в Основах граждан- ского законодательства, этот вопрос никак не решался. Но арбит- ражная практика придерживалась тенденции недопущения обрат- ной отсылки.

Вп. 1 ст. 1087 ГК РК закреплено правило об отсылке к матери- альному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Это означает введение общего правила о недопущении обратной отсыл- ки и отсылки к праву третьей страны, так как коллизионное право страны, к которой отсылает право РК, не должно применяться.

Вто же время эта норма сформулирована как общее правило, допускающее исключения. Эти исключения содержатся в п. 2 ст. 1087 ГК. Они касаются норм, связанных с физическими лицами,

51

причем не всех норм, а только связанных с личным законом физи- ческого лица (ст. 1094 ГК), дееспособностью физического лица (п.п. 2, 3, 5 ст. 1095 ГК), именем физического лица (ст. 1097 ГК).

Это означает, что отсылка к иностранному праву по перечис- ленным статьям будет означать отсылку не к материальному пра- ву, а к праву в целом, в том числе коллизионному. Если в коллизи- онном праве другого государства содержится отсылка к праву Ка- захстана или третьей страны, эта обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны будет применяться.

Например, в соответствии со ст. 1094 ГК личным законом фи- зического лица считается право страны, гражданином которой он является. Следовательно, дееспособность, например, француза, постоянно проживающего в Казахстане, в соответствии с п. 2 ст. 1095 ГК (который дееспособность физического лица связывает с законом страны, гражданином которой он является) будет опреде- ляться законами Франции. Однако, если, например, коллизионное право Франции связывает дееспособность физических лиц не с гражданством, а с постоянным местом жительства, будет налицо обратная отсылка к праву Казахстана, и, следовательно, дееспо- собность этого француза будет определяться по материальному праву РК.

Отрицательное отношение к обратной отсылке нашло закреп- ление и в законодательстве об арбитраже. Закон РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» воспринял в этом отношении рекомендации Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по Международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 г. В п. 1 ст. 26 Закона РК о международном коммерческом арбитраже предусматривается: «Арбитраж разрешает спор в соот- ветствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого госу- дарства, а не к его коллизионным нормам».

5) Обход закона (ст. 1088 ГК) имеет место, когда стороны ис- кусственно определяют применимое право, несмотря на то, что в коллизионном праве РК, подлежащем применению, содержатся императивные нормы о подлежащем применению материальном

52

праве. Например, к договору о создании юридического лица с ино- странным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо (ст. 1114 ГК). Между тем на практике нередки случаи, когда иностранные инвесторы, создавая в Казахстане совместные предприятия, пытаются в учредительных документах предусмотреть в качестве применимого права право своей или даже третьей страны. Такое соглашение в соответствии со ст. 1088 ГК является недействительным. В этом случае будет применяться право, подлежащее применению в соответствии с ГК, т.е. право РК.

Следует отметить, что ясное решение проблемы обхода закона дается в немногих кодификациях. Можно назвать в качестве при- мера законы Венгрии 1979 г. и Югославии 1983 г.

3. Применение права, к которому отсылает коллизионная норма – основные правовые вопросы:

1) Оговорка о публичном порядке (ст. 1090 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма РК отсылает к иностран- ному праву, но применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному поряд- ку Республики Казахстан).

Две первичные посылки применения оговорки о публичном порядке:

-нельзя говорить о применении оговорки о публичном порядке при отсутствии коллизионной отсылки к нормам иностранного права;

-неприменение иностранного права либо непризнание субъек- тивных прав, возникших под воздействием иностранного закона, связаны с негативными последствиями такого возможного приме- нения либо признания для данного правопорядка.

Понятие публичного порядка стало формироваться еще в сред- ние века в учениях глоссаторов. Однако впервые четкое закрепле- ние оговорка о публичном порядке получила в учениях постглос- саторов25. В частности, известный третий принцип голландского постглоссатора Ульрика Губера гласит: «Суверены будут действо- вать в силу вежливости таким образом, что права, приобретенные

25 См.: Лунц Л.А. Международное частное право: в 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 122-125.

53

впределах юрисдикции одного государства, сохраняют свою силу везде при условии, что они не причиняют ущерба власти и правам этого государства». В заключительной части этого принципа явст- венно прослеживается идея неприменения иностранного права в случае его противоречия публичному порядку этой страны26. Ого- ворка о публичном порядке в тех или иных вариациях содержится

взаконодательстве практически всех стран, имеющих кодифика- ции по МЧП, в том числе содержалась в Основах гражданского законодательства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) являет- ся довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п.

Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК РК, что оговор- ку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.

Оговорка о публичном может быть применена, когда примене- ние иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопусти- мые с точки зрения нашего правосознания.

Юристами разных стран делались попытки выработать пере- чень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успе- хом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость.

Можно выделить некоторые общие границы применения этого понятия:

-это можно сделать через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства, его социально-экономических, этико-моральных и ре- лигиозных устоев27;

-в литературе также высказано мнение, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаи- мосвязанных элемента: а) основополагающие фундаментальные

26См.: Международное частное право. Современные проблемы. – М.: Law. – С. 463-464.

27См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 360-361.

54

принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частно-правовые и гражданско-процессуальные; б) обще- принятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы междуна- родного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека28.

Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нару- шения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосно- вываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

Случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Можно привести, пожалуй, только один пример, когда ино- странные суды на основании оговорки о публичном порядке отка- зывали в применении актов о национализации, принятых в после- революционной России и Советском Союзе. В настоящее время этот вопрос потерял актуальность.

Например, Парижским судом рассматривался иск Ирины Щу- киной, дочери коллекционера С.И. Щукина о признании права собственности на картины Анри Матисса, национализированные советской властью. На основе оговорки о публичном порядке суд в иске отказал. Действия советского государства, хотя и неприемле- мы для Франции, не наносят ущерба публичному порядку Фран- ции29.

Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане случаев применения оговорки о публичном порядке не было.

Неоднозначно решается в законодательстве и практике различ- ных стран вопрос о том, какое право подлежит применению в слу- чае, когда иностранное право исключается по мотивам публичного порядка. Во многих странах этот вопрос вообще не решен. В зако- нодательстве Венгрии предусмотрено применение права страны суда, в законодательстве Австрии – австрийского права. Последнее решение в литературе считается наиболее удачным.

28См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 77.

29См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 273.

55

Аналогичное правило закреплено в ГК. В случаях непримене- ния иностранного права по мотивам публичного порядка применя- ется право РК (п. 1 ст. 1090 ГК).

Внастоящее время оговорка о публичном порядке получила закрепление также в законодательстве, посвященном международ- ному коммерческому арбитражу. Государственный компетентный суд может отменить решение (или отказать в исполнении решения международного коммерческого арбитража, если суд установит, что арбитражное решение или признание и приведение в исполне- ние этого арбитражного решения противоречат публичному по- рядку Республики Казахстан (подпункт 2) ст. 425-3 ГПК, подпункт

2)п. 2 ст. 31, подпункт 2) п. 1 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже).

2) Применение императивных норм (ст. 1091 ГК). Норма о применении императивных норм является продолжением нормы относительно оговорки о публичном порядке. Оговорка о публич- ном порядке и применение императивных нормах тесно связаны. Императивные нормы являются разновидностью оговорки о пуб- личном порядке.

Мировой практике известны два вида оговорок о публичном порядке: позитивная (императивные нормы) и негативная (оговор- ка о публичном порядке по ст. 1090 ГК)30.

Всоответствии с негативной концепцией публичного порядка механизм публичного порядка выполняет негативную функцию отторжения нежелательных для правовой системы страны суда иностранных правовых норм. Позитивная концепция публичного порядка (императивные нормы) предполагает возможность импе- ративного применения норм публичного порядка к конкретному правоотношению независимо от подлежащего применению пра- ва31.

Не следует понимать п. 1 ст. 1091 ГК так, будто любая импера- тивная норма законодательства РК может парализовать действие коллизионных норм, т.е. применение иностранного права. Учиты- вая, что большинство норм законодательства РК являются импера-

30См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 73-75.

31См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.А. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 361.

56

тивными, такое понимание положений п. 1 ст. 1091 ГК было бы катастрофическим для международного частного права.

Между тем в п. 1 ст. 1091 ГК имеются в виду императивные нормы, которые в силу своей особой значимости для прав и инте- ресов граждан и юридических лиц РК или вследствие указания в самой норме могут быть применены судом при общем применении иностранного права (например, ст. 2 ГК (основные начала граж- данского законодательства), ст. 8 ГК (осуществление гражданских прав), п. 1 ст. 158 ГК (недействительность сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравствен- ности), ст. 380 ГК (свобода договора) и т.п.).

К числу сверхимперативных норм в литературе относят также положение п. 3 ст. 153 ГК РК о последствиях несоблюдения пись- менной формы сделки, положение п. 2 ст. 240 Закона РК «О торго- вом мореплавании» от 17 января 2002 г. о том, что выбор права соглашением сторон договора не влечет за собой освобождения перевозчика от ответственности либо ограничение его ответствен- ности за вред, причиненный жизни и здоровью пассажира, утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза или багажа, установлен- ный законом о торговом мореплавании.

В современном европейском праве и судебной практике к та- ким императивным нормам относят, в частности, нормы по защите прав потребителей, правила валютного законодательства, нормы о пределах ответственности морского перевозчика, нормы антитре- стовского законодательства, экспортные и импортные ограниче- ния, нормы, ограничивающие свободу договора в интересах защи- ты его более слабой стороны, некоторые правила о ценных бума- гах, нормы, обеспечивающие проведение государственной поли- тики в области страхования и банковской деятельности32.

Таким образом, такие императивные нормы предполагают для своего применения особые исключительные случаи, которые мо- гут иметь место при рассмотрении конкретного дела судом. Это как бы предохранительный клапан, который действует, когда при- менение некоторых норм иностранного права затрагивало бы ос- новные начала законодательства РК. В теории международного

32 См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 351.

57

частного права такие нормы называют «сверхимперативные нор- мы». Эта норма стоит в одном ряду с нормой ст. 1090 ГК РК (ого- ворка о публичном порядке).

Краткую характеристику «сверхимперативных норм» могли бы составить следующие данные: 1) источники норм – lex fori, lex cause или право третьей страны; 2) назначение норм – защита пуб- личных, общественно значимых интересов; 3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права; нормы частного пра- ва, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) применение «сверхимперативной нормы» предшествует приме- нению коллизионной нормы (нормы непосредственного примене- ния)33.

Приоритет императивных норм над нормами иностранного права, подлежащими применению в силу коллизионных норм, за- креплен в ряде кодификаций (ст. 18 Закона о международном ча- стном праве Швейцарии, ст. 34 Закона о международном частном праве ФРГ 1986 г., ст. 7 Римской конвенции стран Общего рынка 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам).

3) Применение права страны с множественностью право-

вых систем (ст. 1092 ГК). Эта норма является совершенно новой для МЧП Казахстана и других стран СНГ. Включение ее в ГК свя- зано с тем, что коллизионная привязка, определяя применимое право, отсылает не к отдельным правовым нормам, а к правовой системе иностранного государства в целом. Между тем в некото- рых странах может быть более одной правовой системы. В этих случаях говорят о «стране, в которой действует несколько право- вых систем» и о «применении права страны с множественностью правовых систем».

В ст. 1092 ГК РК применяется формула «несколько территори- альных или правовых систем». На самом деле территориальная система – это тоже правовая система. Поэтому более точно было бы говорить о «территориальных и иных правовых системах». Тем не менее при любом варианте речь идет о нескольких видах право- вых систем.

33 См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М., 1999. – С. 150.

58

Под территориальными понимаются правовые системы в фе- деративных государствах (США, Россия, Австралия, ФРГ и дру- гие). В федеративных государствах существует федеральная (цен- тральная, общенациональная) правовая система и местные (ло- кальные) правовые системы (законодательство штатов, земель, округов, областей и т.п.). Здесь возникают проблемы коллизии, во- первых, между федеральным законодательством и местным (зако- нодательством административно-территориальных образований), и, во-вторых, между правовыми системами самих административ- но-территориальных образований. Этот вариант множественности правовых систем называют «интерлокальными коллизиями».

Под иными правовыми системами понимаются так называемые «персональные коллизии», то есть когда разграничение между правовыми системами проводится не по территории, а по кругу лиц. Данные коллизии существуют в странах, где наряду с дейст- вующим правом этого государства действует традиционное, обыч- ное, религиозное право. Например, наряду с официально приня- тым правом в стране действует шариат или адат (обычное право), или наряду с кодифицированным правом для европейцев (право бывшей метрополии) действует обычное право различных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки.

Спорным является вопрос о правовых системах, различающих- ся по времени их действия, возникающих из наличия разновре- менно принятых в одном государстве правовых норм (интертем- поральные коллизии). Одни авторы считают возможным рассмот- рение этих коллизий в рамках ст. 1188 ГК РФ (аналогичной ст. 1092 ГК РК) как применение положения о множественности сис- тем34. Однако следует согласиться с теми авторами, которые счи- тают, что решение вопросов действия иностранного закона во времени на основе ст. 1188 ГК РФ (аналогичной ст. 1092 ГК РК) вряд ли возможно. Буквальное толкование этой нормы позволяет применить ее лишь для разрешения коллизий между несколькими правовыми подсистемами (но не отдельными законами!), одно- временно действующими на территории одного государства. Дей-

34 См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 43-44.

59

ствующим должен быть признан один из коллидирующих законов, а второй – недействующим35.

Решение всех этих коллизий производится в соответствии с правом конкретной страны. Например, Конституция, Гражданский кодекс и иные федеральные законы России устанавливают соот- ношение между федеральными и местными законами, определяют, какие вопросы подлежат ведению федерации, какие – ведению ад- министративно-территориальных образований. Устанавливается также соотношение между правовыми системами самих админист- ративно-территориальных образований. По общему правилу, в фе- деративных государствах закрепляется приоритет общенациональ- ного (федерального) законодательства над региональным. Хотя в некоторых странах вопросы разрешения интерлокальных коллизий устанавливаются субъектами федерации самостоятельно (напри- мер, в Канаде провинция Квебек, судя по Гражданскому кодексу Квебека 1991 г., весьма независима от центра).

ВГК РК остался открытым вопрос о том, как решать вопрос о применении права стран с множественностью правовых систем в случае, когда на основе права соответствующего государства не- возможно определить, какая правовая система (подсистема) долж- на быть применена к правоотношению, осложненному иностран- ным элементом.

Во многих других странах (например, ст. 1188 ГК РФ, § 5 За- кона о международном частном праве Австрии 1978 г.) устанавли- вается, что при невозможности в соответствии с правом этой стра- ны выбрать, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано (применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь).

ВКазахстане этот вопрос можно решить с помощью п. 2 ст. 1084 ГК, в котором закреплено, что если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тес- но связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложнен- ными иностранным элементом. По аналогии закона (см. п. 1 ст. 5

35 См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч.3. – М.: ООО ТК Велби, 2002; см. также Коммен- тарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маков- ского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 332.

60