Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

Law). Основными направлениями деятельности ЮНСИТРАЛ яв- ляются международная купля-продажа и международные платежи. Основные конвенции, которые были разработаны ЮНСИТРАЛ, это: Венская конвенция ООН о договорах международной купли- продажи товаров 1980 г., Конвенция об исковой давности в меж- дународной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 г.), Конвен- ция ООН о морской перевозке грузов (Гамбург, 1978 г.) («Гам- бургские правила»), Конвенция ООН о международных перевод- ных векселях и международных простых векселях (Нью-Йорк,

1988 г.) и др.

2)Гаагская конференция по международному частному праву. Эта организация была создана по инициативе известного голландского юриста Ассера. Первая конференция была созвана в 1893 г., последняя в 2000 г. Всего состоялось 19 обычных сессий Гаагской конференции и две внеочередных, на которых принято 35 Гаагских конвенций, из них более – по семейному праву. Кроме этого, широко известны Конвенции по гражданскому процессу, а также Конвенция, отменяющая требование легализации инос- транных официальных документов 1961 г.

3)Международный институт унификации частного права

(УНИДРУА) в Риме имеет статус межправительственной органи- зации. Он создан в 1926 году. Им были разработаны проекты кон- венций по международной купле-продаже товаров, представитель- ству, перевозкам грузов и пассажиров и др.

4)Всемирная организация интеллектуальной собственности

(ВОИС). Эта организация была создана в соответствии со Сток- гольмской конвенцией, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) от 14 июля 1967 г. Чле- нами ВОИС являются 166 государств, в том числе Казахстан (с 16 февраля 1993 г.). ВОИС управляет союзами, действующими на ос- нове договоров, конвенций и соглашений в области интеллек- туальной собственности – Парижский союз (Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.), Мадридский союз (Соглашение, касающееся международной регистрации зна- ков 1891 г.), Бернский союз (Конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.).

5)Всемирная торговая организация (ВТО). Была создана в

1995 году (Марракешское соглашение 1994 г.) вместо Генерально-

31

го соглашения о тарифах и торговле; Протокол Уругвайского раун- да ГАТТ 1994 г.; Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС); Меморандум о правилах и процедурах урегулирования споров; Решение об углублении согласованных позиций по вопро- сам мировой экономической политики; ряд соглашений (по сель- скому хозяйству, текстилю и одежде, техническим барьерам в тор- говле, инвестициям в сфере торговли, антидемпинговой политике, торговым аспектам права интеллектуальной собственности (TRIPS), процедурам лицензирования импортных операций, суб- сидиям и компенсационным мерам, мерам по защите отечествен- ной промышленности и др.); подтверждения действия механизма торговой политики.

3. Внутригосударственное (внутреннее, национальное) за-

конодательство. Внутригосударственное законодательство явля- ется основным источником МЧП. В соответствии с иерархией нормативных правовых актов, установленной законом о норма- тивных правовых актах, можно выделить следующую систему внутригосударственного законодательства:

1) Конституция Республики Казахстан.

Впунктах 1, 3, 4 ст. 4 Конституции РК закрепляется место ме- ждународных договоров в системе действующего права РК. В со- ответствии со ст. 8 «Республика Казахстан уважает принципы и нормы международного права, проводит политику сотрудничества

идобрососедских отношений между государствами, их равенства

иневмешательства во внутренние дела друг друга, мирного раз- решения международных споров, отказывается от применения первой вооруженной силы».

Вп. 2 ст. 11 Конституции говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует своим гражданам защиту и покровительст- во за ее пределами», а в п. 4 ст. 12, - что «иностранцы и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами».

2) Гражданский кодекс Республики Казахстан.

Основные нормы, регулирующие отношения в сфере междуна- родного частного права, сосредоточены в ГК. Из Общей части ГК

32

необходимо выделить, прежде всего, п.п. 7 и 8 ст. 3, а также ст. 12. Главное же и основное значение для МЧП имеет раздел VII ГК «Международное частное право».

В ГК сделан решительный шаг в направлении сближения норм МЧП Казахстана с МЧП других стран и международными норма- ми и принципами. Одним из проявлений этого выступает последо- вательно проведенный по всему разделу переход от «жестких» к более «гибким» коллизионным началам. Гибкий механизм колли- зионного регулирования предполагает обращение к более широ- кому набору средств коллизионного регулирования, которые не исключают как отсылок к праву, наиболее тесно связанному с дан- ным отношением, так и лишенных «жесткости» правил. При этом имеется в виду, в частности, переход от односторонних к двусто- ронним коллизионным нормам, использование дополнительных (субсидиарных), альтернативных и кумулятивных коллизионных привязок, расширение возможностей сторон осуществлять выбор применимого права и другое21.

Широко практикуется в ГК переход от односторонних (то есть указывающих на право определенной стороны, в частности Казах- стана) к двусторонним нормам (то есть дающих возможность вы- бора права той или иной страны). Например, в отношении призна- ния лица недееспособным или ограниченно дееспособным в ст. 160 Основ гражданского законодательства говорится только о совет- ском праве (то есть праве РК), в ст. 1095 ГК – о праве страны суда.

3)Гражданский процессуальный кодекс Республики Ка-

захстан от 13 июля 1999 г., Раздел VII «Международный граждан- ский процесс».

4)Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 4 декабря

2008 г., Раздел 12 «Государственные и гарантированные государ- ством заимствование и долг, поручительство государства».

5)Закон РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г., Раздел

VI «Применение норм брачно-семейного законодательства ино- странцам и лицам без гражданства».

6)Закон РК «О правовом положении иностранных граж-

дан» от 19 июня 1995 г.

21 См.: Звеков В. Новый гражданский кодекс и вопросы международного частного права. //

Дело и право. – 1993. – № 12. – С. 40.

33

7)Закон РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. № 373-II.

8)Закон РК «О валютном регулировании и валютном кон-

троле» от 13 июня 2005 г. № 57-III.

9)Таможенный кодекс Республики Казахстан от 5 апреля

2003 г.

10)Трудовой кодекс Республики Казахстан от 15 мая 2007 г.

11)Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня

2010 г. № 291-IV.

12)Закон РК «О миграции населения» от 13 декабря 1997 г.

№204-I.

Здесь названы только основные законы, регулирующие отно- шения с иностранным элементом. Кроме того, учитывая приме- няемый к иностранным лицам режим, можно сказать, что отноше- ния с их участием регулируются практически всем гражданским законодательством РК.

Законодательство в области МЧП в разных государствах явля- ется весьма разнообразным. В ряде стран приняты специальные законы об МЧП, в других странах они являются частью граждан- ского кодекса или содержатся в различных законодательных актах.

4. Международные обычаи. Обычаи – это правила, которые последовательно и систематически применяются в течение дли- тельного времени, хотя они законодательно не зафиксированы.

Необходимо различать:

1)международно-правовые обычаи, которые применяются в международном публичном праве (и одновременно – в МЧП) и вытекают из последовательного и длительного применения одних

итех же правил. Они признаются большинством государств и пре- вращаются в международно-правовые нормы. Отличие их от норм закона в том, что они не закреплены законодательно. Определение международного обычая дается в ст. 38 Статуса международного суда ООН (п. 1 «в»), являющегося неотъемлемой частью Устава ООН. В этом документе международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

2)обычаи международного торгового оборота, или торговые обычаи, которые применяются только в МЧП.

В ГК РК содержатся нормы об обычаях. В п. 4 ст. 3 ГК РК го- ворится, что «гражданские отношения могут регулироваться обы-

34

чаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не про- тиворечат гражданскому законодательству, действующему на тер- ритории Республики Казахстан». Понятие «обычаи делового обо- рота» широко применяется в Особенной части ГК применительно

кразличным видам договоров.

Вкачестве одного из оснований применения иностранного права наряду с законодательными актами и международными до- говорами указаны «признаваемые международные обычаи» (п. 1

ст. 1084 ГК РК).

Можно предположить, что в ст. 3 и других статьях ГК, где го- ворится об обычаях делового оборота, речь идет о втором виде обычаев, которые применяются только в гражданском праве (в том числе МЧП). В ст. 1084 ГК имеются в виду оба вида обычаев.

Таким образом, можно констатировать, что в МЧП применя- ются и обычаи, которые действуют в сфере международного пуб- личного права, и обычаи, которые являются специфическими и применяются только в МЧП.

«Торговые обычаи» – понятие достаточно условное, эти обы- чаи действуют не только в сфере торговли, они широко применя- ются в области мореплавания и других сферах международного гражданского оборота. Возникают торговые обычаи как последо- вательно и длительно применяемые правила в результате призна- ния их таковыми сторонами контрактов, судебными и арбитраж- ными органами, или если они основаны на положениях междуна- родных договоров.

Однако международное сообщество предпринимает опреде- ленные усилия, чтобы каким-то образом систематизировать и ко- дифицировать торговые обычаи. Государствами или компаниями различных государств создаются специальные международные неправительственные организации, которые занимаются не-

официальной кодификацией обычаев.

Наиболее важной такой организацией является Международ- ная торговая палата (МТП) в Париже, которая была основана как неправительственная организация в 1919 г. и является действую- щей во всемирном масштабе организацией частного предпринима- тельства, объединяющей компании и другие объединения из раз- вивающихся и развитых стран. Наиболее известным и широко применяемым документом МЧП являются международные прави-

35

ла толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС-2000. Другие важные документы, подготовленные МТП, - это Унифицирован- ные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редак- ции 1993 г. (публикация МТП №500), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП №522), Унифи- цированные правила для гарантий по первому требованию в ре- дакции 1992 г. (публикация МТП №58).

Кодификацией обычных норм занимается также Международ-

ный институт унификации частного права (УНИДРУА) в Риме,

который имеет статус межправительственной организации. Наи- более известным документом, подготовленным Институтом УНИДРУА, являются принципы международных торговых дого- воров (Принципы УНИДРУА).

Применительно к международной купле-продаже товаров пра- вила об обычае закреплены в Венской конвенции о договорах куп- ли-продажи товаров (ст. 9); о торговых обычаях говорится в Евро- пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбит- ражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Евро- пейской экономической комиссии ООН 1966 г. и других междуна- родных документах.

5. Судебный прецедент. В литературе используют для обозна- чения источника МЧП термин «Судебная и арбитражная практи- ка». Под судебной практикой понимаются проводимые в реше- ниях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие ре- шающее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Тем не менее, с формально юридической точки зре- ния, источником МЧП является не судебная практика, а конкрет- ные судебные решения, т.е. судебный прецедент.

Прецедент является источником права только в странах «обще- го права» (Common Law), англосаксонских государствах (Англия, США, Австралия, Канада и др.). В странах континентальной Евро- пы (цивильного, или писаного права) прецедент имеет значение только в правоприменительной практике для обобщения судебной практики, выработки единой судебной политики при решении оп- ределенной категории дел и т.п.

В Казахстане, правовая система которого производна от кон-

тинентальной системы права, прецедент также не является ис-

36

точником права. Это иногда создает определенные проблемы при выполнении положений некоторых международных договоров. Например, в соответствии со ст. 20 Договора к Энергетической Хартии все законы, нормативные акты, судебные решения и адми- нистративные постановления общего применения в сфере энерге- тики должны безотлагательно публиковаться, а государства- участники Договора должны открыть справочные пункты, в кото- рых иностранные инвесторы могли бы знакомиться с данными ак- тами.

Хотя Договор к Энергетической Хартии был заключен в 1994 г., Казахстан взял на себя обязательство открыть справочный пункт только через 7 лет – не позднее 1 июля 2001 г. Обосновывалось это прежде всего трудностью опубликования судебных решений, так как они не являются источником права и в силу этого никогда не публиковались, за исключением отдельных решений Верховного суда РК. Поэтому даже формально открыв справочный пункт с большим опозданием в середине 2002 г., Казахстан тем не менее так и не смог обеспечить поступление в этот справочный пункт решений судов РК.

Также спорным является вопрос, можно ли назвать судебным прецедентом как источником права нормативные постановления Верховного суда РК, которые являются обязательными для всех судов РК.

На наш взгляд, нормативные постановления Верховного су- да прецедентами называть нельзя. Их следует относить к нор- мативным правовым актам, т.е. включать в состав внутренне-

го законодательства. Это тем более верно, что нормативное по- становление Верховного суда применяется не по конкретному де- лу, а содержит анализ результатов обобщения судебной практики и выработанные на основе этого рекомендации и указания для су- дов РК.

37

Лекция 3. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ

1. Понятие и структура коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему граждан- скому правоотношению, осложненному иностранным элементом.

Структура нормы права – это внутреннее ее строение, сово- купность ее взаимосвязанных частей.

В учебниках по международному частному праву господствует мнение, что коллизионная норма в отличие от других, обычных правовых норм, состоит из двух частей: объема и привязки. То есть проводится мысль, что коллизионная норма – это особая нор- ма, к которой не применима структура обычных правовых норм.

Некоторые авторы говорят в связи с этим не о структуре, а о строении коллизионной нормы.

Такой подход нельзя признать правильным. Действительно, специфика коллизионной нормы заключается в том, что ее струк-

тура состоит из двух элементов: объема и привязки. Это соот-

ветствует функциональному назначению коллизионной нормы, призванной обеспечить выбор права, подлежащего применению. Объем – это указание на вид правоотношения с иностранным эле- ментом. Привязка – это указание на право, подлежащее примене- нию к данному правоотношению. Однако структура коллизионной нормы не может отличаться от общих положений, характерных для структуры любой нормы. Иначе коллизионная норма не может рассматриваться как норма права.

Деление коллизионной нормы на объем и привязку соответст- вует традиционному делению нормы права.

Юридическая структура правовой нормы определяется как строение нормы права, которое состоит из трех взаимосвязанных элементов: гипотезы, диспозиции, санкции.

В теории права различают регулятивные нормы и правоохра-

нительные нормы. Для регулятивных норм характерно наличие ги- потезы и диспозиции, для правоохранительных – диспозиции и санкции.

Коллизионные нормы тоже относятся к регулятивным, поэто-

му для них характерно наличие гипотезы и диспозиции. Объем

38

коллизионной нормы (указание на вид правоотношения) – это ги- потеза, устанавливающая условия, при наступлении которых при- меняется норма. Привязка (указание на подлежащее применению право) – это диспозиция, устанавливающая правило поведения, которое должно действовать при наступлении условий, предус- мотренных гипотезой.

Санкция же коллизионной нормы, как и многих других регуля- тивных норм, находится вне самой нормы и лежит в сфере граж- данского (частного) права (например, признание соглашения о вы- боре права недействительным, возмещение причиненных убытков

ит.д.)5.

2.Классификация коллизионных норм проводится по раз-

личным основаниям:

1. По форме коллизионной привязки:

а) односторонние – нормы, в которых прямо называется право страны, которое подлежит применению;

б) двусторонние – нормы, которые не называют право кон- кретной страны, но формулируют принцип, используя который можно выбрать право той или иной страны.

2. По способу регулирования:

а) императивные – нормы, устанавливающие категорические предписания, которые не могут быть изменены;

б) диспозитивные – нормы, которые оставляют сторонам воз- можность предусмотреть своим соглашением применение иного права, нежели то, которое заложено в норме;

в) альтернативные – нормы, которые устанавливают несколь- ко правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы, гражданского правоотношения.

Различаются два варианта альтернативной нормы: 1) после- довательность выбора применения той или иной привязки оп- ределяется законом; 2) последовательность выбора привязки оп-

ределяется одним из участников правоотношения.

Различие между этими двумя вариантами альтернативных норм можно провести и в зависимости от характера связи между аль- тернативами. Простая альтернативная коллизионная норма – в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена, обычно они соединяется союзом «или».

39

Сложная альтернативная коллизионная норма – в ней альтер- нативные привязки соподчинены между собой. При этом выделя- ется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует дополнительное правило и кото- рая применяется, когда главное правило оказалось недостаточным для выбора права.

3. По последовательности применения:

а) генеральные (основные) – нормы, которые подлежат при- менению в первую очередь;

б) субсидиарные – нормы, которые применяются, если не под- лежат применению генеральные нормы. Причем различаются суб-

сидиарные нормы первой, второй, третьей и т.д. степеней. Нор-

ма каждой последующей степени применяется в случае, если не подлежат применению нормы всех предыдущих степеней.

Например, субсидиарная норма первой степени: при отсутст- вии соглашения сторон о подлежащем применению праве к дого- ворам применяется право страны, где учреждена, имеет место жи- тельства или основное место деятельности сторона, которая осу- ществляет исполнение, имеющее решающее значение для содер- жания такого договора (п. 4 ст. 1113 ГК).

Далее субсидиарная норма второй степени: при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содер- жания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 4 ст. 1114 ГК).

Генеральная и субсидиарные нормы всех степеней, которые могут быть применены, тесно связаны между собой и образуют последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, осно- ванные на внутренних связях.

3. Основные формулы прикрепления. В МЧП сложились оп-

ределенные типы коллизионных привязок, или коллизионные принципы, которые еще называют формулы прикрепления. Это способы выбора права, предельно обобщенные, концентрирован- ные правила. Почти все эти формулы прикрепления использованы в ГК РК, в отличие от ранее действовавшего законодательства.

Видимо, полезно будет хотя бы обозначить основные формулы прикрепления.

40