Диссертация Яценко Е.В

81

Валюта платежа. Указание валюты платежа в контр-гарантии является необходимым условием. В случаях использования механизма межюрисдикционной контр-гарантии субъекты гарантийной операции находятся,

как правило, в разных юрисдикциях. Именно валютные риски часто сподвигают бенефициара на запрос гарантии «местного банка» и как следствие использование механизма контр-гарантии. В этой ситуации, валюта основной сделки, прямой гарантии и контр-гарантии может не совпадать. Поэтому кроме разрешения проблем с возможными законодательными валютными ограничениями страны контргаранта или страны банка-эмитента также может встать вопрос относительно колебания курсов валют, что может поменять стоимость гарантийного инструмента для принципала. С учетом изложенного вопрос детального описания валюты платежа в контр-гарантии имеет важное значение.

Форма требования. Указание в контр-гарантии на форму требования,

которое будет предъявлено банком-эмитентом, в большей степени имеет значение для внутриюрисдикционной контр-гарантии, так как она может выдаваться как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа. При таких обстоятельствах необходимо указывать в контр-гарантии форму, в которой будет предъявляться требование о платеже. В противном случае существуют риски споров о факте предъявления надлежащего требования, что в свою очередь влечет риски как для контргаранта (отказ в возмещении со стороны принципала), так и для банка-эмитента в случае отказа контргарантом в принятии требования,

представленного в ненадлежащей форме.

При практическом использовании механизма межюрисдикционной контр-

гарантии вопросы о форме предъявления требования, как правило, не возникают,

так как взаимодействие банков при выдаче контр-гарантии происходит путем обмена SWIFT сообщениями, и в случае раскрытия контр-гарантии требование предъявляется с использованием этого же канала связи в форме ключеванных

SWIFT сообщений.

82

Дополнительные условия. В контр-гарантии в качестве условий платежа могут содержаться дополнительные оговорки, например, о том, что банк-эмитент должен удостоверить, что требование платежа по основной гарантии было сделано с соблюдением ее условий. Эта оговорка не отрицает принципа независимости, поскольку она лишь обязывает банк-эмитент представить формальное заявление, без подтверждения его правильности. Это может быть сравнимо с заявлением о невыполнении обязательств по основному договору,

которое может требоваться от бенефициара по основной гарантии. Однако, при наличии такой оговорки контр-гарантию нельзя отнести в полной мере к условным гарантиям, потому что все же заявление банка-эмитента является формальным документом. Но существуют и другие ситуации. Так, в контр-

гарантии может требоваться, чтобы банк-эмитент передал документы, указанные в основной гарантии. Такое условие важно для принципала и контргаранта,

поскольку оно дает им возможность удостовериться, действительно ли условия основной гарантии были соблюдены и, в соответствующих случаях, доказать, что банк-эмитент нарушил свою обязанность по проверке. Две приведенные выше оговорки также применяются, если контр-гарантия была выдана с подчинением Унифицированным правилам.

Иногда в контр-гарантии содержатся условия, которые более тесно привязывают ее к основной гарантии, например, в контр-гарантии вместо условия о "платеже по первому требованию", предусматривается, что платеж будет произведен, если будут выполнены условия основной гарантии. Такая формулировка служит интересам контргаранта и принципала, в частности потому,

что банк-эмитент уже не может полагаться на преимущества, которые дает ему контр-гарантия, оплачиваемая по первому требованию.

Недокументарные условия и «чуждые элементы». По традиции в европейской доктрине поднимался вопрос о возможности включения в гарантию

83

«недокументарных» условий. Многие авторы считают, что «недокументарные» условия крайне нежелательными в гарантийных инструментах84.

Унифицированные правила №758 содержат достаточно жесткие правила относительно «недокументарных» условий. Под «недокументарными» условиями в Унифицированных правилах №758 понимаются условия, отличные от наступления даты или истечения периода, без указания документа, подтверждающего выполнение соответствующего условия.

Некоторые гарантии предусматривают их вступление в силу, изменение суммы, истечение срока или оплату в форме бездокументарных условий, то есть условий, возникновение которых не может быть определено путем представления документов гаранту. В таких случаях выполнение этих условий должно определяться гарантом из его собственных записей (например, путем подтверждения получения авансового платежа на депозитный счет, открытый у гаранта) или в результате действия в сфере обычных операций гаранта (например, обращение к публично котируемым индексам или процентным ставкам). Гаранты (и контргаранты) имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или исполнением, к которым документы могут иметь отношение (статья 6 Унифицированных правил №758). Недокументированные условия, выполнение которых не может быть определено по собственным записям гаранта или по формуле, указанной в гарантии, считаются не указанными и не будут приниматься во внимание (статья 7 Унифицированных правил №758).

Эти два ключевых правила Унифицированных правил №758 абсолютно релевантны для контр-гарантии и обеспечивают то, что контргарант/гарант независим от действий по установлению фактов, которые в противном случае ставили бы под сомнение независимую роль контр-гарантии/гарантии, требуя от

84 M.Dubisson. Droit et Pratique du Commerce International. Paris. 1977. p. 441; International Financial Law Review. №05. 1984. p.38; Dolan and van Huizen. International Rules for Letters of Credit. 1994, p. 149;

84

контргаранта/гаранта определять вопросы факта или права, возникающие из основного обязательства. По этой причине недокументированных условий следует избегать в гарантиях по требованию и контр-гарантиях.

Недокументарные условия создают для бенефициара и принципала неопределенность. В интересах всех сторон убедиться в том, что недокументарных условий нет, или, по крайней мере, они трансформированы в документарные.

В случае, если все же принципал и бенефициар настаивают на включение в прямую гарантию недокументарных условий, и банк-эмитент готов выпустить гарантию с такими условиями платежа, то он будет просить о контр-гарантии,

освобождающую его от обязанности доказывать соблюдение недокументарных условий, и, таким образом, условия контр-гарантии будут содержать право банка-

эмитента предъявить требование при раскрытии гарантии без проверки указанных условий.

Некоторые обстоятельства, такие как прощение долга, зачет, ликвидация,

банкротство принципала или предварительный отказ принципала возместить сумму контргаранту, валютные ограничения и тому подобное не влияют на обязательства контргаранта, вытекающие из условий контр-гарантии. Для банка-

эмитента будет неприемлемым, если контр-гарантия будет подчиняться обстоятельствам, которые не могут им быть проконтролированы или вообще его не касаются. В Бельгии, Франции, также как в Германии, такие обстоятельства определяются понятием «относительность договора» (relativity of contracts) или

"чуждые элементы" (extraneous elements), которые не могут быть частью контр-

гарантии ни при каких обстоятельствах85.

85 Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. стр.81.

85

Условия, которые подразумеваются. В случае, если контр-гарантия подчиняется Унифицированным правилам №758, сторонам нет необходимости указывать или ссылаться на ключевые положения контр-гарантии,

урегулированные Унифицированными правилами №758, например такие как:

•применение Унифицированных правил №758 к контр-гарантии, когда контргарант запросил гаранта выдать гарантию, подпадающую под действие Унифицированных правил №758, но не включил это условие в контр-гарантию (статья 1 (b));

•безотзывность контр-гарантии (статья 4 (b)).

•вступление в силу контр-гарантии с даты ее выдачи (статья 4 (с));

•ответственность контргаранта в соответствии с условиями, указанными в обязательстве, и ограничение этой ответственности до суммы, не превышающей максимальный размер контр-гарантии (статья 12);

•место и время представления (статья 14 (а));

•тот факт, что требование по контр-гарантии должно быть подтверждено заявлением (статья 15);

•возможность предъявлять частичные или множественные требования (статья 17);

•обязанность гаранта безотлагательно передать копию соответствующего требования бенефициара и любые относящиеся к нему документы контргаранту

(статья 22);

•условие «продлевай или плати»;

•прекращение действия контр-гарантии после уплаты ее полной суммы или получения подписанного бенефициаром освобождения от ответственности, даже если оно содержит другое положение об истечении срока действия (статья 25 (b)).

Таким образом, применение Унифицированных правил к контр-гарантии

значительно упрощает содержание документа, так как многие существенные для

86

сторон положения урегулированы указанными обычаями международного делового оборота.

1.3.Классификация по иным критерия

Помимо деления контр-гарантий на межюрисдикционные и внутриюрисдикционные, в зависимости от механизма действия контр-гарантии можно также классифицировать на виды по другим критериям.

Одним из таких критериев является обеспечиваемое обязательство. Так,

например, независимые гарантии делятся на гарантии обеспечения обязательств по контракту, тендерные гарантии, гарантии возврата авансового платежа,

таможенные гарантии и другие. В связи с тем, что контр-гарантия предоставляется всегда в обеспечение возмещения расходов банка-эмитента в случае предъявления к нему требования по основной гарантии, то выделить виды контр-гарантии в зависимости от характера обеспечиваемого обязательства нельзя, c точки зрения такого принципа классификации - это всегда один и тот же вид обеспечения. Все контр-гарантии относятся к платежным гарантиям по классификации Международной торговой палаты86.

Для определения классификации контр-гарантии на виды необходимо обратится к цели данного гарантийного инструмента. Цель контр-гарантии заключается в том, чтобы укрепить позицию банка-эмитента по сравнению с той позицией, которой он обладает в силу выполнения инструкций контргаранта по выпуску основной гарантии и перераспределить риски. Согласно этому тезису,

если банк-эмитент требует возмещения расходов, не имея при этом обеспечения в виде контр-гарантии, а инструктирующий банк оспаривает его требование по той причине (например), что он не выполнил инструкции или не проверил условия

86 Евдокимов А.В. Разновидности независимых гарантий // Закон. 2016. № 3. С. 57 - 70.

87

платежа по основной гарантии, то банку-эмитенту придется сначала получить судебное решение, которое подтвердит правомерность действий банка-эмитента,

а затем уже банк-эмитент сможет требовать возмещения расходов. В сущности,

его позиция ничем не отличается от позиции любой другой стороны по договору,

которая считает, что другая сторона должна ей деньги. Как сторона по договору,

стремится избежать этого риска, настаивая на гарантии, оплачиваемой по требованию, точно также поступает и банк-эмитент, настаивая на контр-гарантии,

оплачиваемой по первому требованию. Такая контр-гарантия выполняет те же функции, что и обычная гарантия, оплачиваемая по первому требованию, в том смысле, что она перераспределяет риски и предоставляет банку-эмитенту те же преимущества, а именно то, что он имеет право на платеж, не доказывая факта выполнения им инструкций и проверки на соответствие условиям платежа по основной гарантии. Поэтому, если условия контр-гарантии соблюдены, то контргарант должен тотчас же заплатить, даже если он не уверен, выполнил ли надлежащим образом банк-эмитент свои обязанности или нет.

В связи с тем, что в основном, деление гарантий на виды обусловлено особыми условиями, содержащимися в гарантии (отзывность/ безотзывность,

передаваемость/непередаваемость, условность/безусловность гарантии), для классификации важна цель выдачи контр-гарантии. Так как целью выдачи контр-

гарантии является укрепление позиции банка-эмитента, то выдача, например,

отзывной контр-гарантии не соответствовала бы цели данного обеспечения. На основании чего можно сделать вывод, что контр-гарантии могут быть только

безотзывными.

Представляется, однако, возможным включение в текст контр-гарантии условия о ее передаваемости. При этом возникает опять же вопрос о необходимости соответствия условий контр-гарантии аналогичным условиям прямой гарантии. Учитывая наличие такого признака контр-гарантии, как

88

независимость от прямой гарантии87, можно сделать вывод, что теоретически контр-гарантия могла бы содержать условие о ее передаваемости, которое не согласуется с условиями прямой гарантии, при этом, однако необходимо понимать, что в связи с тем, что контр-гарантия является обеспечением по прямой гарантии передача прав на нее без передачи прав по прямой гарантии была бы бессмысленной, при этом контр-гарантия просто утратила бы свою обеспечительную функцию. По-видимому, исходя из логики таких рассуждений,

в Унифицированных правилах № 758 содержится положение о том, что контр-

гарантия не может быть переводной (трансферабельной)88. При этом необходимо учитывать, что Унифицированные правила могут быть не распространены на правоотношения, связанные с выдачей конкретной контр-

гарантии, а следовательно, в контр-гарантию, которая не подчиняется Унифицированным правилам, могут быть включены условия о переводе прав на нее, при этом, однако в целях несения обеспечительной функции, такие условия должны содержать ссылку на одновременный перевод прав по прямой гарантии, а

также соответственно прямая гарантия должна содержать соответствующие условия о передаче прав на нее.

Вывод: контр-гарантия может быть передаваемой, если она не подчинена Унифицированным правилам, при этом ее передача возможна при условии передачи прав по прямой гарантии.

Что касается возможности деления контр-гарантии на такие виды как условные/безусловные, можно сказать следующее. В теории контр-гарантия как может содержать условия об оплате по первому требованию, то есть быть безусловной, так и содержать условия о предоставлении документов,

подтверждающих раскрытие прямой гарантии, либо о совершении банком-

эмитентом каких-либо действий в целях получения оплаты по контр-гарантии, то

87См. подробнее параграф 6 главы 3 настоящей работы.

88Пп.а ст.33 URDG 758.

89

есть быть условной. На практике, если мы имеем дело со стандартной ситуацией по выдаче контр-гарантии, то есть когда решения/действия контргаранта зависят от решения банка-эмитента выпустить прямую гарантию или нет, то скорее всего контр-гарантия, опять же в связи с выполнением своей цели укрепления позиции банка-эмитента, скорее всего будет безусловной, даже если прямая гарантия содержит условия раскрытия89. При этом, однако, бывают исключения, которые связаны со следующими случаями:

-в соответствии с локальным для контргаранта правовым регулированием контр-гарантия выпускается в форме стандартного текста, который содержит условия раскрытия контр-гарантии;

-контргарант имеет больший вес в правоотношениях по выдаче контр-

гарантии по сравнению с позицией банка-эмитента, например в связи с тем, что контр-гарантия выпускается какой-либо государственной организацией.

Необходимо также учитывать, что Унифицированные правила №758

содержат положения, согласно которым контргарант должен оценить надлежащее требование по контр-гарантии ему предъявлено или нет, а также устанавливают последствия предъявления ненадлежащего требования90. Как указано в Унифицированных правилах №758: если контргарант устанавливает, что требование по контр-гарантии не является надлежащим, он вправе отклонить такое требование или, действуя исключительно по собственному усмотрению,

обратится к принципалу за получением согласия принять требование с расхождениями. Таким образом, Унифицированные правила также содержат возможность установления условий для оплаты по контр-гарантии. При этом, однако, необходимо обратить внимание на то, что примерная форма контр-

гарантии приложенная к Унифицированным правилам №75891 содержит лишь

89См. приложение №2 к настоящей работе. Форма контр-гарантии в соответствии с URDG 758.

90Ст. 24 URDG 758.

91См. приложение №2 к настоящей работе

90

условие о том, что требование банка-эмитента по контр-гарантии должно сопровождаться лишь заявлением с указанием на то, что банк-эмитент получил надлежащее требование по гарантии. То есть других каких либо условий раскрытия контр-гарантии не содержит, что соответствует сложившейся международной практике.

Вывод: контр-гарантия может быть как условной, так и безусловной.

§ 2. Форма контр-гарантии

Абсолютное большинство контр-гарантий в международной торговле выдается в электронной форме. В основном для передачи контр-гарантии в электронной форме используется телекоммуникационная системы S.W.I.F.T92

(далее также – СВИФТ).

Унифицированные правила №758 содержат требования к электронному документу. Согласно ст. 2 Унифицированных правил №758 контр-гарантия означает любое подписанное обязательство. Документ, подписанный применительно к документу гарантии или контр-гарантии, означает, что его оригинал подписан посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной. Документ, аутентифицированный применительно к электронному документу означает, что сторона, которой представлен документ,

способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизменными. В типовой форме контр-

гарантии, которая является приложением к Унифицированным правилам №75893,

в первой строке формы указано: «фирменный бланк контргаранта или ключеванное сообщение СВИФТ». Таким образом, Унифицированные правила как

92S.W.I.F.T – международная межбанковская система передачи информации и совершения платежей.

93См. Приложение №2 к настоящей работе