Диссертация Яценко Е.В

11

- факт предъявления требования банка-эмитента об исполнении по контр-

гарантии.

Предъявление требования по прямой гарантии является условием исполнения контр-гарантии, которое нельзя квалифицировать ни как отменительное, ни как отлагательное условие. Это условие составляет существо контр-гарантийного обязательства, поэтому его следует квалифицировать как условие права (condicio juris).

6. Аргументировано, что контр-гарантия не является агентским договором,

рамбурсным обязательством, разновидностью договора комиссии, гарантией indemnity, встречным аккредитивом и отличается от авизования гарантии.

Внутриюрисдикционная контр-гарантия – это разновидность односторонней сделки - независимой гарантии, а межюрисдикционная контр-гарантия – это конгломерированный договор, в котором оформляются одновременно договор о выдаче прямой гарантии и контр-гарантия (как гарантия по требованию, согласно которой контргарант обязуется компенсировать расходы банка-эмитента в указанном размере и в определенные сроки при предъявлении надлежащего требования).

7. Доказано, что прямая гарантия и контр-гарантия порождают независимые обязательства, однако, пределы независимости указанных обязательств различны. Так, контргарант, не вправе отказать в выплате по контр-

гарантии при неправомерном требовании бенефициара в случае, если требование по контр-гарантии, предъявленное банком-эмитентом, формально соответствует условиям контр-гарантии. Невозможность в такой ситуации приостановления платежа оставляет контргаранту единственный инструмент защиты прав – предъявление кондикционного требования бенефициару.

8. Установлено, что одним из дополнительных оснований прекращения контр-гарантии является уступка прав по прямой гарантии при отсутствии условия о трансферации контр-гарантии.

12

В диссертации обосновывается необходимость внесения изменений в параграф 6 главы 23 ГК РФ. Так, в целях гармонизации российского законодательства с международными обычаями, регулирующими правоотношения по контр-гарантии, диссертантом предлагается следующее:

1. Изложить п.1 ст. 368 ГК РФ в следующей редакции:

«По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (инструктирующей стороны) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Инструктирующая сторона означает сторону, которая дает инструкции по выдаче гарантии и является ответственной за возмещение гаранту.

Инструктирующая сторона может как являться, так и не являться принципалом

(стороной, обязательство которой по основной сделке обеспечивается гарантией)».

Кроме того, необходимо заменить термин «принципал» на термин

«инструктирующая сторона» в статьях 370; 371; 375; 375.1; 376; п.3,4 ст. 378; 379

ГК РФ.

Введение инструктирующей стороны в положения, регулирующие независимую гарантию в Российской Федерации, позволит устранить противоречие, возникающее при выдаче прямой гарантии в механизме контр-

гарантии, которая выпускается без просьбы принципала, также урегулировать последствия изменения гарантии при контр-гарантии, установить сторону,

которую необходимо уведомлять о получении требования по прямой гарантии,

указать на право регресса к инструктирующей стороне и др.

13

2. Изложить п.1 ст.378 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии

прекращается:

1)исчерпанием суммы, на которую выдана независимая гарантия в результате уплаты бенефициару и/или уменьшения суммы гарантии и/или освобождения от обязательств по гарантии;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4)по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства».

Данные изменения позволят урегулировать отношения, фактически сложившиеся в гражданском обороте, когда прекращение контр-

гарантии/независимой гарантии происходит в связи с наступлением такого обстоятельства, при котором не осталось суммы, которая могла бы быть выплачена по гарантии, что не равно уплате всей суммы независимой гарантии,

так как исчерпание суммы не всегда связано с платежом по гарантии.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного

исследования. Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в системном анализе правового института контр-гарантии. Материалы и результаты исследования могут быть использованы для дальнейшего научного изучения контр-гарантии, ее правовой природы, механизма действия, содержания и других существенных правовых вопросов, касающихся этого инструмента.

Диссертационная работа позволила не только систематизировать и глубоко исследовать контр-гарантию как правовой инструмент, но и дать рекомендации для практического применения контр-гарантии в российском праве, а также внести предложения по изменению гражданского законодательства Российской

14

Федерации, для целей устранения противоречий и гармонизации норм о

независимых гарантиях с международным обычаем.

Достоверность результатов проведенного исследования. Достоверность

иобоснованность выводов, полученных в результате исследования,

подтверждается использованием необходимой методологической основы,

обращением к значительному количеству доктринальных источников,

нормативных правовых актов, материалов судебной и иной правоприменительной

практики.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседании кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Отдельные результаты диссертационного исследования были опубликованы автором в виде статей в журналах, включенных в перечень рецензируемых научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для опубликования основных научных результатов диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук, а также использованы при проведении практических занятий в рамках педагогической практики.

Материалы диссертации использовались в докладах на международных научно-практических конференциях: III Международный юридический он-лайн форум «Современные проблемы права и экономики в Европе и Азии (сентябрь

2020 года); конференция «Кибербезопасность в банковской деятельности»

(Москва, ноябрь 2020 года).

Структура диссертационного исследования обусловлена ее целями и задачами и состоит из введения, четырех глав, включающих в себя четырнадцать параграфов, заключения и списка использованных источников.

15

Глава 1. Предпосылки возникновения, правовое

регулирование, понятие и механизм действия контр-гарантии

§ 1. Причины возникновения, история контр-гарантии

Контр-гарантия или «непрямая гарантия», «косвенная гарантия»,

«встречная гарантия», «супергарантия»4 («indirect guarantees», «counter guarantee» - английский) достаточно новая правовая конструкция.

История возникновения контр-гарантии берет свое начало в трансформации института независимой гарантии под влиянием глобализации экономики,

развития банковских и финансовых рынков и мировой торговли.

В цивилистической науке существуют разные теории относительно истории возникновения независимой гарантии. Одни авторы относят возникновение гарантии ко временам Древнего Рима и развитием института receptum argentarii

как неформального соглашения, снабженного исковой защитой претора, по которому банкир либо меняла принимал обязательство перед своим клиентом уплатить его долг какому-либо третьему лицу5. Другие, в частности Б. Кляйнер6

считают, что историческим прообразом банковской гарантии является promissio

(или cautio) indemnitatis, которая представляло собой обещание, данное второй договаривающей стороне, что она не понесет ущерба в результате дальнейших событий или юридических действий. Третья позиция заключается в том, что независимая гарантия это порождение современного мира и развития

4 Термин «супергарантия» встречается в юридической литературе, но практически не используется в международной практике. См. например: Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. Wolters Kluwer, 2006. С. 73.

5Новицкий И. Б., Петерский И. С. Римское частное право. М., 1994, с. 377-380.

6B. Kleiner. Bankgarantie. Die Garantie unter beson-derer Beruecksichtigung des Bankgarantiegeschaeftes. Zuerich. 1990. P. 133-137.

16

международной торговли7. В соответствии с последней концепцией независимая гарантия возникла в результате трансформации института поручительства.

Кредиторы требовали избавить их от длительных и дорогостоящих судебных разбирательств, которые были необходимы при предъявлении требований к поручителю, и предложить такой способ обеспечения обязательств должника,

который бы давал возможность получить удовлетворение по первому требованию.

Конец XX века вошел в историю как период глобализации экономики и возникновения мира без границ. Как справедливо указал профессор О.Е. Кутафин,

«вообще историю человечества принято делить на периоды, которым люди дают названия, определяющих суть происходящих в это время в обществе процессов:

Великая депрессия, Эра холодной войны, Космический век. Наше время точнее всего характеризует термин «глобализация»8. В связи с глобализацией экономики и в результате развития технического прогресса и либерализации финансовых рынков, мир погрузился в лавинообразное развитие международных торговых и иных экономических отношений9. Эти процессы повлекли усложнение экономических отношений, что привело к возникновению новых инструментов в экономике. Стало возникать множество международных проектов с большим количеством участников, находящихся в различных юрисдикциях. Следствием развития международных коммерческих отношений стало появление новых правовых конструкций при одновременных тенденциях к унификации и гармонизации норм права. Даже такой эффективный способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантия по первому требованию перестала в

7Например: Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996, с. 459-460, Pierce A. Demand guarantees in international trade. London. 1993. p. 23.

8Кутафин О., Захаров А. Концепция единого правового пространства Европы, ЕвраЗЭС и СНГ// Право и экономика. 2003. N3. С.9

9Согласно данным UNCTAD (структура ООН) мировой объем экспорта с 1980 года по 2019 год вырос в десять раз с 2 млрд долларов США до 20 млрд долларов США. URL: https://unctad.org/en/PublicationChapters/tdstat44_FS01_en.pdf (дата обращения 01.08.2020г.)

17

полной мере удовлетворять возрастающие потребности кредиторов в международных сделках.

Наиболее наглядно эти тенденции может проиллюстрировать какой-либо крупный международный экономический проект, к примеру, строительство аэропорта в Арабских эмиратах. Архитектором проекта может выступать немецкое архитектурное бюро, генеральным подрядчиком - турецкая компания,

имеющая соглашения о субподряде с рядом местных организаций, а разработкой технических систем внутри аэропорта может заниматься российская компания, к

примеру, «Глонасс». Налицо десяток контрактов, которые могли подчиняться различным юрисдикциям, и любая отсрочка обязательств или гарантия исполнения контракта требовала бы обеспечения, приемлемого для стороны-

кредитора. Очевидно, что простая банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств, к примеру, архитектурной компании, выданная немецким банком, вряд ли устроила бы заказчика из Арабских эмиратов. Ведь в случае предъявления требований и возникновения споров с немецким банком он столкнулся бы с валютными рисками, чужой юрисдикцией, с незнакомым правом

ис высокими судебными издержками. Такая же непростая ситуация возникла бы

ив других контрактах в рамках одного проекта.

Решением этого сложного вопроса стало появление контр-гарантии.

Поскольку все банки могут взаимодействовать друг с другом путем использования корреспондентских отношений, посредничество банков по предоставлению обещания одного банка другому - заплатить при раскрытии гарантии и привело к возникновению института контр-гарантии.

В контексте указанного примера контр-гарантия - это обязательство одного банка, предоставленное другому банку для обеспечения выдачи последним прямой гарантии. При контр-гарантии бенефициар получает гарантию приемлемого банка, и контракт будет обеспечен.

18

В сфере международных частно-правовых экономических отношений контр-гарантия является инструментом, который позволяет эффективно развиваться этим отношениям и способствует реализации следующих задач:

-организовать получение кредитором по международному коммерческому договору обеспечения от приемлемого гаранта;

-минимизировать риски высоких судебных расходов для кредитора в случае споров по гарантии;

-снизить валютные риски кредитора по гарантии;

-сократить риски, связанные с взаимодействием кредитора с чужой юрисдикцией.

Факторами, которые оказывают влияние на выбор этого инструмента являются10:

1)требование бенефициара о предоставлении гарантии конкретного банка или банка, соответствующего определенным критериям;

2)иностранная юрисдикция банка-гаранта (право гарантии), которая влечет риски невозможности удовлетворения требований бенефициара либо риски несения дополнительных расходов для бенефициара при предъявлении таких требований, а также возможные политические и/или экономические риски юрисдикции государства банка-гаранта;

3)валютное законодательство стран бенефициара и гаранта, которое может содержать ограничения по выплатам в пользу иностранных бенефициаров сумм в валюте, а также риски, связанные с конвертацией валют при предъявлении требования;

4)ограничения по принятию гарантий иностранных банков, установленное законодательством бенефициара (характерно для государственных тендеров и законодательства стран Среднего Востока и Северной Африки11);

10 Суховерхова Л.А. Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции // Банковское кредитование. 2006. №1. С. 92.

19

5)исчерпание банком-гарантом лимита суммы всех одновременно выданных банковских гарантий в пользу бенефициара12;

6)необходимость усиления позиции банка, выдающего прямую гарантию,

путем предоставления ему дополнительных гарантий компенсации его расходов при раскрытии прямой гарантии.

Рожденная в международном поле контр-гарантия постепенно стала применяться не только в сфере международных контрактов, но и в других гарантийных правоотношениях, когда требуется усилить обеспечение по сделке и предоставить гарантии компенсации расходов банку, выдающему прямую гарантию. В настоящее время контр-гарантии широко распространены и на внутреннем финансовом рынке, а также используются как способ стимулирования развития определенных сфер экономики государственными органами, создающими экспортные агентства и другие институты (например, в

сфере развития МСП13).

В качестве контргарантов, эмитентов контр-гарантии выступали и выступают не только банки, но и экспортные агентства и страховые общества,

финансово-устойчивые крупные компании и организации, созданные

является Бернский Союз. Это союз, состоящий из 85 различных организаций и объединяющий агентства по экспортному кредитованию, финансируемые правительством, страховые компании и многосторонние учреждения со всего

11Гришина А.Е. Контргарантия: сущность инструмента и юридический аспект его применения в международной практике//Международные банковские операции". 2006. N5.

12Алексеева Д.Г. Управление правовыми рисками при выпуске банковской гарантии // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 2. С. 88.

13Согласно Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года (утверждена Распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.06.2016 № 1083-р) контргарантии будут выступать одним из основных гарантийных продуктов, предоставляемыми Федеральной корпорацией по развитию малого и среднего предпринимательства для региональных гарантийных организаций.

20

мира, которые предоставляют страховые продукты и гарантии.

Участники объединения обеспечивают защиту экспортных компаний, инвесторов и финансовых учреждений от убытков в результате коммерческих кредитных рисков (дефолт покупателя) и политических рисков (неконвертируемость валюты,

политическое преследование, конфискация иностранных активов). Бернский союз обеспечивают компенсацию и защиту риска платежей около 11% от

годового объема мировой трансграничной торговли товарами и услугами

(согласно статистике ВТО). Его история начинается в 1934 году. Гораздо раньше бума развития независимых гарантий, который произошел в 70-х годах прошлого века. Уже в середине XX века Бернский союз выпускал «вспомогательные инструменты», которые по своей сути являлись контр-гарантиями и давали возможность экспортеру получить гарантию иностранного банка14.

История контр-гарантии в российском праве. Контр-гарантия в российском была впервые упомянута в Инструкции Внешторгбанка СССР от

25.12.1985 № 1 «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам"15. На тот момент в отношении даже банковской гарантии правовое регулирование отсутствовало. Тем не менее на практике операции по выдаче банковских гарантий в том понимании, которое сформировал новый ГК РФ,

осуществлялись. Согласно вышеупомянутой инструкции Внешторгбанк СССР

мог обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной банковской практике. Инструкция предусматривала виды банковских гарантий, к которым относятся платежные гарантии и гарантии по первому требованию. Такие гарантии выдавались либо

14 См. историю Бернского союза URL: https://www.berneunion.org/Stub/Display/17 (дата обращения 17.10.2020 г.).

15 Финансы и статистика. 1986.