Диссертация Яценко Е.В

21

самим Внешторгбанком СССР, либо иностранным банком-корреспондентом по поручению Внешторгбанка СССР, который предоставлял свою контр-гарантию.

Таким образом, государственный банк, осуществляя операции на международном банковском рынке, руководствовался международными банковскими обычаями и выдавал предусмотренные ими контр-гарантии несмотря на то, что национальное законодательство такой банковской сделки не предусматривало. Кроме того, в п.

340 Инструкции содержалось положение о том, что Внешторгбанк СССР

принимал в качестве обеспечения по гарантиям, выдаваемым по поручению иностранных банков, соответствующее покрытие в иностранной валюте или контр-гарантию иностранного банка. Это значит, что контр-гарантия уже на момент принятия Инструкции рассматривался как вид обеспечения обязательств16.

Основой правовой конструкции контр-гарантии стала независимая гарантия, институт которой впервые был введен в отечественное гражданское право частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г.

Как отмечает В.А. Белов, в развитии понятия независимой гарантии можно выделить четыре временных периода: до 1964 г. (период действия ГК РСФСР

1922 г.), с 1964 по 1991 гг. (период действия ГК РСФСР 1964 г.), с 1991 по 1994

гг. (период действия Основ гражданского законодательства Союза ССР) и с 1995

г. по настоящее время (период действия ГК РФ 1994 - 1996 гг.)17. На наш взгляд такую периодику необходимо дополнить еще двумя периодами с 1995г. по

01.06.2015г. – существование независимой гарантии в рамках «банковской гарантии», а также период с 01.06.2015г. по настоящее время – период существования обновленного института в результате реформы гражданского законодательства.

16Долгушина Ю.Б. К вопросу о понятии контргарантии и правовом регулировании данного вида банковской операции в РФ.// Актуальные проблемы российского права, 2005, №1.

17Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 73.

22

Опуская историю банковской гарантии до 1994 года, необходимо отметить тенденции последних лет, для более глубокого понимания института контр-

гарантии. До принятия ч. 1 ГК РФ 1994 г. отечественное законодательство знало такой способ обеспечения исполнения обязательств как поручительство, его разновидность - гарантию, и в какой-то момент вовсе отказалось от каких-либо различий между ними. Введенная Гражданским Кодексом Российской Федерации в 1994г. банковская гарантия стала самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, принципиально отличающимся от использовавшейся ранее гарантии как разновидности поручительства. В ходе реформы гражданского законодательства в 2015 году серьезным изменениям подверглись правила ГК РФ о банковской гарантии (§ 6 гл. 23, ст. ст. 368 - 379). Соответствующий способ обеспечения исполнения обязательств изменил название - "независимая гарантия", что объясняется не только расширением круга субъектов, которые могут выступать в роли гаранта (любые коммерческие организации, а не только банки и страховые организации, как предусматривалось ранее), но и приданием независимости обязательству гаранта в гораздо большей степени, чем было прежде. Эти изменения сыграли огромную роль в развитии института контр-

гарантии на территории России.

До внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации18 в

2015 году возможность выдачи контр-гарантий в российском праве находилась под большим вопросом. Это было связано с тем, что правовая конструкция контр-гарантии не совпадала с определением банковской гарантии по двум аспектам:

1. В определении банковской гарантии по российскому праву речь шла о другом субъектном составе правоотношений: бенефициар – это кредитор

18 Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"// СПС «КонсультантПлюс»

23

принципала, тогда как в контр-гарантии бенефициаром является банк-эмитент, который не связан с принципалом никакими договорными отношениями;

2. В определении, содержащемся в статье ст.368 ГК РФ в редакции до

01.06.2015 года, было закреплено, что банковская гарантия - это обязательство гаранта оплатить бенефициару денежные средства в случае неисполнения принципалом основного обязательства, а не в случае предъявления требования по

другой гарантии, как в случае с контр-гарантией.

Таким образом, в случае выдачи контр-гарантии банк-контргарант обязуется перед банком-эмитентом и гарантирует возмещение не в случае неисполнения принципалом основного обязательства, а в случае раскрытия прямой гарантии, выданной банком-эмитентом. Однако, банк-эмитент не связан никакими договорными отношениями с принципалом. ГК РФ было предусмотрено, что бенефициар, является кредитором принципала19, в связи с чем приравнять банк-эмитент к бенефициару при толковании российского права на

тот момент было нельзя.

Несмотря на указанные обстоятельства, в сфере международного торгового финансирования контр-гарантии российскими банками все же активно выдавались. Такое ограниченное регулирование института гарантии приводило к очень неблагоприятным последствиям. Возникали судебные споры, в которых принципалы после раскрытия прямой гарантии пытались оспорить требования о

выплате сумм по контр-гарантии, взыскиваемые с них в порядке регресса,

мотивируя тем, что институт контр-гарантии не соответствует российскому праву20. А в судебном деле 1999 года (№ КГ-А40/2780-99 ФАС МО)21 банку-

контргаранту пришлось выкупить у банка-эмитента право требования к

принципалу в результате раскрытия прямой гарантии для того, чтобы

19Ст. 368 ГК РФ (по состоянию на 31.05.2015 г.).

20См. например Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2005, 09.03.2005 № 09АП-278/05-ГК по делу № А40-44361/04-42-330.

21Постановление ФАС Московского округа от 02.09.1999 № КГ-А40/2780-99

24

конструкция «принципал-бенефициар-гарант» совпала в реальном правоотношении c требованиями российского законодательства, и регресс к принципалу устоял в суде. Несовершенство гражданского законодательства Российской Федерации в этой части значительно тормозило развитие института контр-гарантии и, как следствие, мешало развитию в России международного торгового финансирования и его гарантийных инструментов.

Вследствие реформы гражданского законодательства в России в ст. 368 ГК РФ были внесены изменения, в результате чего из определения гарантии было

исключено требование о том, что в качестве бенефициара можно рассматривать только кредиторов принципала, а уплата сумм по банковской (независимой)

гарантии производится только в случае неисполнения принципалом своих обязательств. Также были внесены изменения в ст. 374 ГК РФ, которая предусматривала, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в

чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. В текущей редакции бенефициару необходимо сослаться на обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии22.

С внесением изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации с 01

июня 2015 года и расширением возможности выдачи гарантий без указания на то,

что принципал должен быть обязательно кредитором бенефициара были решены важные проблемы. Во-первых, контр-гарантия получила возможность для существования и развития в российском праве без необходимости создания квази-

правовых конструкций, позволяющих защитить эффективный и нужный инструмент в международном финансировании. Во-вторых суды получили

22 Комментарий по данным изменениям в ГК РФ см. Иваненко А.В. Независимая (банковская) гарантия как финансово-правовой инструмент // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 9. С. 100.

25

возможность в спорах по контр-гарантии без сомнений ссылаться на Гражданский кодекс Российской Федерации23.

Тем не менее, Гражданский кодекс Российской Федерации прямого регулирования контр-гарантии не содержит, кроме того существует ряд несоответствий в реализации механизма контр-гарантии требованиям российского гражданского права, что безусловно требует как осмысления так и поиска путей решения возникающих противоречий для обеспечения использования и развития данного правового инструмента в российском правовом поле.

История появления и становления института контр-гарантии наглядно иллюстрирует идею о том, что правовые нормы не просто создаются законодателями и судьями, а вызываются к жизни объективным общественным интересом.

§ 2. Источники правового регулирования

Как и независимые гарантии, контр-гарантии имеют аналогичные источники правового регулирования. К ним относятся: национальное законодательство, обычаи и международный договор.

2.1.Национальное законодательство

Вопрос о применении национального законодательства крайне актуален в контр-гарантии как с теоретической, так и с практической точек зрения. В

национальном праве Российской Федерации отсутствуют нормы, напрямую

23 См. например: Постановление АС МО от 23 июля 2019 г. по делу № А41-48591/2018; Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 апреля 2019 г. по делу № А19-26456/2018.

26

регулирующие институт контр-гарантии. Согласно ст. 6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Таким образом, несмотря на отсутствие прямого регулирования к контр-гарантии будут применяться правовые нормы схожих по правовой природе институтов. Какие нормы более всего применимы к контр-гарантии необходимо решать, исходя из правовой природы контр-гарантии и отнесения ее к тому или иному виду сделок24. В настоящей работе автор придерживается мнения о том, что в силу правовой природы контр-гарантии к контр-гарантии более всего применимы нормы о независимой гарантии и правовое регулирование соглашения о выдаче гарантии.

В большинстве европейских стран (стран континентального права) также регулирование контр-гарантии на законодательном уровне отсутствует,

правоотношения по контр-гарантии регулируются судебной практикой и Унифицированными правилами для гарантий по требованию (№758, утвержденными ICC в 2010 году). Несмотря на отсутствие регулирования на национальном уровне инструмент широко используется в международной практике и имеет следующую терминологию:

-в Арабских странах: dbamann moukabel

-в Дании: kontragaranti

-в Голандии: contragarantie

-во Франции: contregarantie

-в Германии: ruckgarantie

24 См. подробнее главу 3 настоящей работы.

27

-в Италии: controgaranzia

-в Испании: contragarantia

-в Швеции и Норвегии: motgaranti

-в Турции: kontrgaranti

-в Англии и США: counter-guarantee

В отличие от большинства европейских стран на территории постсоветского пространства в национальных правовых системах Республики Белорусь и Казахстана существуют нормы гражданского права, напрямую регулирующие правовой институт контр-гарантии.

Беларусь. Банковским кодексом Республики Беларусь25 наряду с понятием банковской гарантии определены еще и следующие виды банковских гарантий: по первому требованию, условная гарантия, подтвержденная гарантия, контр-

гарантия и консорциальная гарантия. Согласно ст.164 Банковского кодекса Республики Беларусь в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица

(принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж). Под инструктирующей стороной понимаются принципал, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Беларусь, а также банк или иное лицо,

отличные от гаранта (контргаранта), которые дают инструкции банку или небанковской кредитно-финансовой организации на выдачу гарантии

(контргарантии) и являются ответственными за возмещение выплаченных сумм по гарантии (контргарантии) гаранту (контргаранту).

25 Банковский кодекс республики Беларусь от 25 октября 2000 г. № 441-З// Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь.

URL:https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=HK0000441 (дата обращения 01.08.2020г.)

28

Под контргарантией понимается встречное обязательство,

предоставленное контргарантом банку или небанковской кредитно-финансовой организации для обеспечения выдачи первоначальной гарантии.

Белорусское законодательство не развивает в дальнейшем инструмент контр-гарантии и не дает также определение того, что понимается под

«встречным обязательством», а также не дает четкого понимания того, кто выдает первоначальную гарантию.

Казахстан. Постановлением правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций26

утверждены правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств. Правилами установлено, что в зависимости от состава сторон,

участвующих в обязательстве, банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию (контр-гарантию) в пользу другого банка-

гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника.

При этом, договор банковской контр-гарантии должен содержать:

-наименование юридического лица-должника или фамилию,

-имя (отчество — при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская контр-гарантия;

-наименование банка, выдавшего банковскую контр-гарантию в пользу банка-гаранта;

-наименование банка-гаранта, в пользу которого по поручению должника банком выдана банковская контр-гарантия;

26 Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55, зарегистрировано в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов Республики Казахстан 5 июня 2008 года под № 5231.

29

- наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя

(отчество — при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком-гарантом выдана банковская гарантия;

-номер и дату договора банковской контр-гарантии и номер и дату документа (-ов), в котором (-ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской контр-гарантии;

-максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

-способы обеспечения по выданной банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

-срок, на который выдана банковская контр-гарантия, или обстоятельство

(событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка,

выдавшего банковскую контр-гарантию (срок действия банковской контр-

гарантии), если иное не установлено договором банковской контр-гарантии;

- условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской контр-гарантии.

Из определения контр-гарантии по казахскому праву следует, что оно предусматривает выдачу только определенной формы контр-гарантии, которая является обеспечением обязательств принципала перед гарантом. Однако, такая конструкция не согласуется с конструкцией контр-гарантии, выпускаемой в рамках международного торгового финансирования, где контргарант обеспечивает выдачу прямой гарантии и исполняет свое личное обязательство,

возникающее в результате того, что он запросил выдачу гарантии у банка гаранта.

Таким образом, такое национальное регулирование сильно ограничивает использовании контр-гарантии в обороте.

30

Дискуссионным является вопрос о необходимости включения норм о контр-

гарантии в национальное законодательство.

Многие авторы считают, что включение в Гражданский кодекс Российской Федерации указанных норм насущно необходимо. Несмотря на то, что в истории существования института контр-гарантии в России были сложные времена,

имеется в виду период до 01 июня 2015 года - до внесения изменений в гл.23

Гражданского кодекса Российской Федерации, однако, мнение автора состоит в том, что необходимость закрепления института контр-гарантии в национальном законодательстве отсутствует.

Первый довод против национального регулирования контр-гарантии состоит в следующем. Контр-гарантия, как и независимая гарантия, является порождением международной торговли в ответ на поиск удобного инструмента обеспечения в свете изменяющихся торговых схем, увеличения рисков, зазоров в покупательной способности. Эти современные гарантии развились независимо от национальных законодательств с их особенностями, традициями и спецификой.

Поскольку контр-гарантии родились в международной практике, постольку законодательство по контр-гарантиям также должно развиваться на международном уровне и рассматриваться в разрезе международной торговли.

Не следует исходить из национальных законодательств по контр-гарантиям, и

особенно пытаться оперировать терминами, принятыми на национальном уровне.

С самого начала существовало понимание того, что контр-гарантия - это международный феномен, и что национальное право, регулирующее этот инструмент, должно быть созвучно с законотворчеством и во всех других странах,

что крайне сложная для реализации задача.

То есть, путем унификации и следования в рамках национального законодательства за тенденциями и развитием инструментов в международном