Диссертация Яценко Е.В

53

При межюрисдикционной контр-гарантии в качестве контр-гарантов выступают преимущественно банки и крайне редко другие юридические лица.

Это обусловлено, тем, что между банками в разных странах существуют устойчивые корреспондентские отношения, которые позволяют оценить финансовое положение банка корреспондента и с большей вероятностью проявить готовность принять риски на юридическое лицо находящееся в иной юрисдикции.

В механизме межюрисдикционной контр-гарантии принципал не является инициатором выдачи прямой гарантии. С просьбой о выдаче прямой гарантии к банку-эмитенту обращается контргарант, который одновременно принимает на себя обязательство компенсировать расходы банка-эмитента, возникающее в связи с исполнением им прямой банковской гарантии. По сравнению с правовой конструкцией банковской гарантии (прямой гарантии), которая включает совокупность трех правоотношений (основное обязательство, соглашение с принципалом о выдаче гарантии, собственно банковская гарантия), при выдаче контр-гарантии возникают более сложные правоотношения.

Сделки, заключаемые при использовании этих трех инструментов указаны в сравнительной таблице №1.

Сравнительная таблица №1 «Состав сделок»

54

Как видно из схем №1, №2, №360 описывающих механизмы действия всех трех сравниваемых инструментов, а также из сравнительной таблицы №1 ключевые различия между внутриюрисдикционной и межюрисдикционной контр-

гарантией состоят:

-в механизме действия (с кем принципал заключает соглашение о выдаче прямой гарантии, есть ли у принципала взаимоотношения с банком-эмитентом или нет);

-в наличии и содержании соглашения о предоставлении контр-гарантии;

-в том, кто является стороной при заключении соглашения о выдаче прямой гарантии (контргарант или непосредственно принципал);

60 См. стр. 49, 51, 52.

55

- в том, является ли контр-гарантия односторонней сделкой или договором между контргарантом и банком-эмитентом61.

Однако, несмотря на указанные различия между и внутриюрисдикционной и межюрисдикционной контр-гарантией, оба эти инструмента должны быть отнесены к контр-гарантии на основании нижеследующего.

При систематизации и классификации договоров чаще всего используют функциональный критерий отнесения договоров к тому или иному виду. Одной из наиболее распространенных является классификация договоров исходя из цели заключения договора или же, иными словами, его направленности на результат62.

В предмете договора всегда отражается направленность действий контрагентов:

цель, которую они преследуют, вступая в правоотношение63. Цель сделок обоих видов (внутриюрисдикционной и межюрисдикционной контр-гарантии) состоит в перераспределении рисков между участниками правоотношений и выдачи прямой гарантии, удовлетворяющей всех участников правоотношения. Функциональной направленностью, объединяющей контр-гарантии двух видов, является одинаковая задача, которую они выполняют, а именно - компенсация расходов банка эмитента.

Возможность отнесения обоих типов к институту контр-гарантии обусловлена также тем, что в правоотношении как первого, так и второго типа участвуют, как минимум, два гаранта (банк-эмитент, выпускающий прямую гарантию, и контргарант). То есть субъектный состав в механизме действия обеих сделок совпадает.

Третьим фактором, который позволяет отнести оба типа сделок к контр-

гарантии является то, что в правовом поле различных государств оба типа

61Подробнее о правовой природе контр-гарантии как односторонней сделки или договоре см. главу 3 настоящей работы

62Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 28 - 29.

63Замотаева Т.Б. Предмет договора как основание классификации договоров. Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Систематика договоров в гражданском праве». Самарская гуманитарная академия. 2015.

56

называются контр-гарантией. Как было указано выше в определении контр-

гарантии, изложенном в казахском праве64, отражена суть именно внутриюрисдикционной контр-гарантии, о чем свидетельствует фраза, что контр-

гарантия выдается «для обеспечения обязательств должника», тогда как межюрисдикционная контр-гарантия не обеспечивает обязательства должника (принципала), а обеспечивает личное обязательство контргаранта компенсировать суммы расходов банка-эмитента, возникающих при раскрытии прямой гарантии.

В российском праве также внутриюрисдикционные контр-гарантии именуется «контргарантией». Например, в Стратегии развития малого и среднего предпринимательства65 контр-гарантии Федеральной корпорации по развитию малого и среднего предпринимательства сконструированы по принципу внутриюрисдикционных контр-гарантий.

Также именуются контр-гарантиями сделки экспортных агентств во многих зарубежных странах (Германии, Франции, Нидерландов и др.), работающие согласно тому же механизму – механизму внутриюрисдикционной контр-

гарантии. С другой стороны, Унифицированные правила №758 и Конвенция ООН формулируют контр-гарантию как межюрисдикционную. Межюрисдикционная форма контр-гарантий широко распространена во внешнеторговых сделках в различных странах, как в указанных выше европейских странах, а также во Франции, Англии и других странах Европы, и на других континентах, например, в

64 Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55, зарегистрировано в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов Республики Казахстан 5 июня 2008 года под № 5231.

65 Стратегия развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года (утверждена Распоряжением Правительства Российской Федерации от

02.06.2016 № 1083-р).

57

Алжире66, арабских странах, а также аналогичный механизм межюрисдикционной контр-гарантии утвержден унифицированными правилами OHADA67 (Африка).

66URL: https://cpa-bank.dz/index.php/fr/les-garanties-bancaires, дата обращения 15.03.2021г.

67Организации по гармонизации делового права в Африке (OHADA). Ст.39-49 Единого акта об организации ценных бумаг. URL: http://www.ohada.com/actes-uniformes/938/953/titre-2-suretes- mobilieres.html, дата обращения 15.03.2021г.

58

Глава 2. Форма и содержание контр-гарантии, виды контр-

гарантий и субъекты отношений

§1. Виды и содержание контр-гарантии.

1.1.Содержание внутриюрисдикционной контр-гарантии

Как было указано выше, при реализации механизма выдачи контр-гарантии встречаются контр-гарантии двух типов.

Внутриюрисдикционная контр-гарантия по своему содержанию представляет из себя разновидность независимой гарантии. Она выдается одним лицом (контргарантом) в пользу банка-эмитента, в обеспечение обязательства принципала по оплате регрессного требования, возникающего у банка-эмитента,

выдавшего прямую гарантию68.

В таких правоотношениях принципал вступает в прямое взаимодействие с банком-эмитентом, выпускающим прямую гарантию, а контр-гарантия выступает одним из способов обеспечения обязательства принципала, таким же как залог или поручительство.

К самым распространенным случаям использования внутриюрисдикционной контр-гарантии относятся:

1. Ситуации, возникающие чаще всего на внутреннем банковском рынке,

когда, сумма гарантии велика и требуется усилить сделку, предоставив дополнительное обеспечение банку-эмитенту, подтверждающее, что при раскрытии прямой гарантии сумма регресса будет возвращена. При этом

68 См. Схему №2 стр.50

59

принципал и контргарант, как правило, либо являются связанными лицами, либо

имеют долгосрочные партнерские взаимоотношения.

2.Ситуации, когда в обеспечение обязательств принципала контр-гарантию выпускает государственный орган, фонд, экспортное агентство или иная организация, имеющая высокую финансовую устойчивость, и сфера, в которой предоставляется прямая гарантия, находится под воздействием стимулирующих мер указанных организаций (например: сфера МСП или экспортные правоотношения).

3.Случаи, когда у одного из банков исчерпан лимит на выдачу конкретных гарантий (например, в пользу налогового или таможенного органа), и он просит другой банк (имеющий лимит) выпустить гарантию в пользу принципала,

предоставляя контр-гарантию в обеспечение обязательств последнего.

Хотя чаще всего внутриюрисдикционная контр-гарантия используется в пределах одной юрисдикции есть мнение69, что по аналогичной схеме выдавались непрямые гарантии, выпускаемые от имени американских экспортеров в пользу иранских бенефициаров во время Иранской революции. При этом виде гарантий американский экспортер напрямую обращался к банку в стране бенефициара с просьбой выпустить гарантию. Иностранный банк обычно соглашался выполнить просьбу, но только в том случае, если американский банк дает обязательство предоставить немедленное рамбурсирование. Это обязательство называли резервным аккредитивом. Очевидно, что конструкция внутриюрисдикционной контр-гарантии в тот момент была обусловлена высокими политическими рисками и необходимостью принять риски на иностранного принципала, что нетипично в обычном международном обороте.

При выдаче внутриюрисдикционной контр-гарантии обеспечиваемым обязательством является обязательство принципала, вытекающее из соглашения о

69 Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer.2004. стр.12.

60

выдачи прямой гарантии (либо при отсутствии такового соглашения -

обязательство принципала, возникающее в силу закона) компенсировать банку-

эмитенту сумму, оплаченную по прямой гарантии.

Содержание и форма такой контр-гарантии, как правило, аналогичны содержанию и форме независимой гарантии. Внутриюрисдикционная контр-

гарантия состоит из текста, выполненного контргарантом, в котором он обязуется оплатить банку-эмитенту оговоренную в контр-гарантии сумму в определенных контр-гарантией случаях.

Структура внутриюрисдикционной контр-гарантии соответствует требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации о независимой гарантии. В частности, в соответствии с положениями ст. 368 ГК РФ по контр-

гарантии контргарант по просьбе принципала принимает на себя обязательство уплатить банку-эмитенту определенную сумму в соответствии с условиями контр-гарантии, как правило, в следующих случаях:

-в случае, если банк-эмитент произвел платеж по прямой гарантии или;

-в случае, если банк-эмитент произвел платеж по прямой гарантии, и

принципал не оплатил сумму регресса.

Условия раскрытия внутриюрисдикционной контр-гарантии устанавливаются опционально и зависят от договоренностей сторон. Сложность условий раскрытия контр-гарантии зависит от того, какой субъект является контргарантом. Если контргарантом является экспортное агентство или государственная организация, с большой степенью вероятности контр-гарантия будет содержать менее благоприятные для банка-эмитента условия. В таком случае контр-гарантия будет раскрываться после произведенного банком-

эмитентом платежа и совершения некоторых действий по получению от принципала сумм в порядке регресса70.

70 Например: Россия. Агентство МСП, при выдаче контр-гарантии банкам, предоставляющим банковские гарантии МСП, предусматривает возможность предъявление требования по контр-