Диссертация Яценко Е.В

31

правовом поле возможно достичь более эффективного регулирования и широкого применения контр-гарантии в различных странах и юрисдикциях.

Второе, что можно было бы сказать в поддержку самобытности контр-

гарантии и допущения отсутствия регулирования контр-гарантии на законодательном уровне, это особенности ее правовой природы. Как минимум один тип контр-гарантии представляет собой одностороннюю сделку27. Такой тип контр-гарантий относится к категории односторонних сделок, которые позволяют стороне сделки ограничивать свои собственные права и правовые возможности или предоставлять адресату такой сделки некие права (полномочия).

В контр-гарантии элемент навязывания практически отсутствует или абсолютно незначителен, в отличие от таких сделок как односторонний отказ от договора,

одностороннее изменение договора, выбор в альтернативном обязательстве или зачет, которые опосредуют достаточно радикальное вторжение в сферу правовой автономии участников оборота, позволяют одному лицу подчинить своей воле структуру и динамику правоотношения с участием другого лица. В контр-

гарантии гарант, получив контр-гарантию, получает право требования к контргаранту, но волен им и не пользоваться. Деление односторонних сделок на вышеуказанные два вида имеет практическое значение. Сделки, которые вторгаются в сферу правовой автономии и противоречат базовому принципу правовой автономии, так как их совершение позволяет одному лицу навязать другому лицу негативные или нежелательные для последнего правовые эффекты,

ограничить его права или лишить его тех или иных правовых возможностей.

Поэтому для того, чтобы такая односторонняя сделка могла быть совершена,

необходимо наличие нормы закона, либо соглашения сторон, либо хотя бы предварительно выраженного одностороннего согласия стороны, в чьи права такая сделка вторгается, легализующих такое вторжение. Если же мы возьмем

27 См. параграф 2 главы 3 настоящей работы

32

одностороннюю сделку (такую как контр-гарантия), которая лишь уполномочивает другую сторону, вручает последней новые права, преимущества или преференции или ограничивает права самой стороны такой сделки,

ограничение свободы совершения таких односторонних сделок вряд ли разумно.

Иначе говоря, следует признавать право совершать односторонние сделки такого рода без оглядки на наличие или отсутствие в законе или соглашении сторон положений, закрепляющих соответствующее правомочие. В пользу возможности существования непоименованных в позитивном праве и не легализованных в соглашении сторон односторонних сделок помимо аргументов сугубо телеологических можно привести и ссылки на подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ,

который недвусмысленно допускает существование односторонних сделок,

которые не предусмотрены законом, но не противоречат ему.28

В качестве третьего довода в пользу отсутствия необходимости закрепления норм о контр-гарантии в национальном законодательстве можно привести доктрину существования самостоятельного международного торгового права «lex mercatoria». Некоторые авторы утверждают, что современные независимые гарантии относятся к lex mercatoria29, что указывает на происхождение независимой гарантии, особенно гарантии по первому требованию, из практики международной торговли, и она поэтому должна рассматриваться на международном уровне, а не привязываться к национальным и традиционным концепциям. В пользу концепции отнесения контр-гарантии к lex mercatoria можно отнести вывод о том, что национальное право неспособно адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в

28Сделки, представительство, исковая давность. Постатейный комментарий к статьям 153-208 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Под ред. А.Г. Карапетова. М., 2018.стр.59,60.

29R. van Delden. Lex Mercatoria of Ius Commune? Kluwer, 1985. р. 742; Berthold Goldman. Lex Mercatoria//Forum Internationale. № 3, 1984. p. 19.

33

международной торговле30. И этот довод можно подтвердить хотя бы тем, что определения контр-гарантии, данные в белорусском и казахском праве, разнятся между собой и не соответствуют Унифицированным правилам для гарантий по требованию, которые чаще всего регулируют правоотношения, связанные с контр-гарантией, и широко распространены в международной торговле.

2.2.Обычаи

Огромное значение для правового регулирования института контр-гарантии имеют Унифицированные правила для гарантий по требованию, изданные Международной торговой палатой (ICC).

Необходимо отметить, что именно Унифицированные правила закрепили в международном обороте термин «контр-гарантия», дав в 1992 году определение этому обязательству31.

В настоящий момент Унифицированные правила для гарантий по требованию (№758, утвержденные ICC в 2010 году – далее «Унифицированные правила №758») наиболее полно определяют институт контр-гарантии и широко распространены в банковской сфере и в сфере торгового финансирования в целом. Унифицированными правилами № 758 урегулированы все значимые аспекты, связанные с выдачей и вступлением в силу контр-гарантии, ее независимостью, содержанием, порядком авизования, изменения сумм,

предъявления требования по контр-гарантии, пределами ответственности контргаранта, форс-мажором и другие.

30Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. № 6. С. 22.

31Пп.с) ст.2 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (URDG) Публикация Международной торговой палаты № 458.

34

Так как Международная торговая палата - это неправительственная международная организация, объединяющая деловые круги и отдельные фирмы разных стран, ее документы не могут являться нормативными актами международного частного права. Документы Международной торговой палаты —

это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики.

Обычаи в российском праве являются источниками права в силу прямого

указания закона (п. 1 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). Кроме того, согласно ст. 309 ГК

РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями; исходя из чего в научной литературе справедливо замечается, что обычаи являются разновидностью "обычно

предъявляемых требований", выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности 32. Относительно того, являются ли

Унифицированные правила обычаем, а, следовательно, и источником гражданского права Российской Федерации, подлежащим непосредственному применению к правоотношениям, в частности вытекающим из обязательств по контр-гарантии, в научной среде имеются большие дискуссии.

Так, например, профессор Канашевский В.А. считает, что

Унифицированные правила МТП отражают правила, сложившееся в

международном торговом обороте в отношении отдельных видов гарантийных обязательств. Вместе с тем указанные документы все же не могут претендовать на статус международных торговых обычаев. Эта позиция была основана на том, что

«первые редакции Унифицированных правил оказались слишком далеки от

32 Суханов Е.А. Указ. соч. С. 68 - 70. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 19).

35

банковской практики и не приобрели той степени широкой известности и их единообразного соблюдения в указанной сфере, что бы их правила могли считаться обычно-правовыми нормами»33.

С такой позицией сложно согласится. Согласно опросу, проведенному рабочей группой по гарантиям Банковской комиссии ICC для URDG Survey при содействии национальных комитетов ICC и Комиссии ICC по коммерческому праву и практике (ICC Commission on Commercial Law and Practice) в 2017 году, 94% опрошенных компаний принимают гарантии, подчинённые Унифицированным правилам; банки предлагают использовать Унифицированные правила в 70% случаев34.

В связи с таким широким применением в международной банковской практике Унифицированных правил говорить о невысокой известности или оторванности от международного делового оборота не приходится. Кроме того,

статистика арбитражных дел в Российской Федерации свидетельствует о непрекращающемся росте применения Унифицированных правил к гарантийным обязательствам.

В литературе существует целый ряд мнений, утверждающих, что Унифицированные правила относятся к обычаям/международным обычаям35.

Необходимо отметить все больше возрастающую тенденцию применения Унифицированных правил судами Российской Федерации в качестве обычая для разрешения споров, связанных с независимыми гарантиями даже при отсутствии

33Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2019. С.680.

34URL: http://www.iccwbo.ru/pressa/press-relizy/ezhegodnaya-konferentsiya-bankovskaya-garantiya- me/ (дата обращения: 25.10.2020).

35Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве // Банковское право. М., 2000. № 3; Лукьянова М. О чем стоит подумать, выпуская контргарантию по российскому праву? //Международные банковские операции. 2019. № 2.; Ранних Н.А.Новая редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию// Международные банковские операции.2010. №1; Забродина Н.Ф.Оландер Т.В. URDG 758 – независимость и документарный характер банковской гарантии // Международные банковские операции.2010 №3; Шубенин В., Коловоротная С. Регулирование банковской гарантии в ГК РФ и URDG 758: сравнительный анализ // Международные банковские операции. 2018. № 1.

36

ссылок в тексте гарантии на конкретные Унифицированные правила36. То есть

рассматривать в качестве внутреннего российского обычая38. Что они являются частной кодификацией международных банковских обычаев, произведенной Международной торговой палатой. Поэтому международный обычай не может применяться на территории Российской Федерации в качестве ее внутреннего обычая. Унифицированные правила могут применяться либо в качестве международного банковского обычая в случае осуществления международных банковских операций, либо во внутренних отношениях без иностранного элемента при наличии на них ссылки в документах, оформляющих договорные отношения между банком и клиентом, в качестве договорного условия39. В

отношении последней позиции необходимо отметить, что Унифицированные правила №758 регулируют правоотношения по выдаче любых гарантий по требованию, а не только банковских гарантий, поэтому сужать их действие до международных банковских обычаев на наш взгляд не совсем верно.

На наш взгляд, Унифицированные правила в большей степени относятся к lex mercatoria – к правилам, сложившимся в торговой практике. По мнению А. Эммерих-Фритче, lex mercatoria занимает пространство между

36 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.11.2017 № 305-ЭС17-5496 по делу № А40-85050/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2020 N Ф05-127/2020 по делу № А40-116990/2019; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2019 № Ф05-18918/2019 по делу № А40306319/2018; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.05.2018 № Ф056248/18 по делу № А40-62530/2017; Постановление Арбитражного суда Московского округа от

13.12.2017 № Ф05-17239/2017 по делу № А40-8335/2017.

37Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.03.2014 № Ф07-1502/2014 по делу №А5625475/2013.

38Постановление ВАС РФ от 31 мая 2005 г. № 15479/04.

39Банковской право. Учебник Под ред. Ефимовой Л.Г., Алексеевой Д.Г. М. 2014. С.19.

37

национальным правом, включающим в себя коллизионное право, и международным правом. В этом смысле lex mercatoria выступает как транснациональное единое торговое право или как всемирное частное право, societas mercatorium (общество купцов)40. Г.К. Дмитриева также доказывает транснациональность lex mercatoria, называя его транснациональным коммерческим правом41. Как известно, lex mercatoria выражается в наличии самостоятельного правового комплекса, имеющего двухэлементную структуру. С одной стороны, в его состав включаются международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций (например, типовые законы, создаваемые как модель для национального законодательства); с другой стороны, в его состав входят международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций (например, унифицированные правила, общие условия, типовые контракты, руководства по составлению контрактов, обобщенная практика)42. Положения lex mercatoria применяются по волеизъявлению сторон, в силу свободы договора, становясь неотъемлемой частью международной гарантии/контр-гарантии.

Существует три редакции Унифицированных правил для гарантий:

- Унифицированные правила по договорным гарантиям публикация ICC

№325 от 1978 г. – далее «Унифицированные правила №325»;

-Унифицированные правила для гарантий по первому требованию Публикация ICC №458 от 1992г. – далее «Унифицированные правила №458» или «URDG 458»;

-Унифицированные правила для гарантий по требованию публикация ICC

№758 от 2010г. – далее «Унифицированные правила №758» или «URDG 758».

40 Emmerich-Fritsche A. Die lex mercatoria als durchsetzbares transnationales Handelsrecht und Weltgesellschaftsrecht. 2011.

41Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С. 429.

42Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Велби, 2004. С. 185.

38

Последние обладают большей точностью и содержательностью, отличаются рядом нововведений и более четкими формулировками.

Унифицированные правила как Унифицированные правила №325 так и Унифицированные правила №458 и Унифицированные правила №758 не прекращают свое действие при издании новых переработанных унифицированных правил, а действуют параллельно и применяются к гарантиям/контр-гарантиям, если они содержат ссылку на применение к ним конкретных Унифицированных правил.43

2.3.Соотношение Унифицированных правил и национального

законодательства

Отдельного внимания требует анализ соотношения Унифицированных правил и национального законодательства. Согласно ст.34 Унифицированных правил №758, если только в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего эту гарантию. В отношении контр-гарантии предусмотрено, что если только в контр-

гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы контргаранта, выдавшего эту контр-

гарантию44.

43статья 1 URDG 458, пп. а) п.1 URDG 758.

44Особенности применения права гаранта изложены в позиции Липовцева В.Н. В частности он указывает, что банковская гарантия является односторонней сделкой, по которой гарант приобретает обязательства перед бенефициаром. Следовательно, в отсутствие специальной коллизионной нормы применительно к банковским гарантиям следует руководствоваться нормой ст. 1217 ГК РФ. Согласно норме, закрепленной в указанной статье, к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. В отличие от коллизионных норм, закрепленных в Унифицированных правилах МТП и Конвенции ООН, Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве субсидиарной коллизионной привязки использует не право места

39

Это обозначает, что во-первых при выдаче контр-гарантии императивные нормы права контргаранта будут иметь приоритет над Унифицированными правилами. Во-вторых: право, которое регулирует гарантию может отличаться от права, которое будет регулировать контр-гарантию.

В случае выдачи контр-гарантии российским контргарантом необходимо учитывать, что несмотря на то, что в основе §6 главы 23 ГК РФ лежат Унифицированные правила, однако, ГК РФ не всегда и не во всем следует Унифицированным правилам №758, что делает актуальным выявление различий между этими двумя источниками права.

Как было указано выше, понятие контр-гарантии не содержится в ГК РФ,

следовательно, при применении норм российского права, необходимо будет установить, может ли контр-гарантия, регулироваться общими нормами о независимой гарантии, либо к таким правоотношениям нормы §6 главы 23 ГК РФ неприменимы45. В случае положительного ответа на вопрос о применимости правил о независимой гарантии контр-гарантии необходимо учитывать, что ГК РФ и Унифицированные правила №758 в части регулирования института гарантии по разному подходят к следующим вопросам:

коммерческой деятельности филиала или отделения гаранта, а право места нахождения непосредственно гаранта. Согласно ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. По российскому законодательству у юридического лица может быть только одно местонахождение, создание юридическим лицом филиала не приводит к возникновению у юридического лица нового или еще одного местонахождения. Таким образом, указанный автор делает вывод, что согласно закрепленной в ГК РФ коллизионной норме и принимая во внимание законодательное определение места нахождения юридического лица, в отсутствие оговорки в самой банковской гарантии об ином применимое право будет определяться по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа гаранта, в том числе и в случае, когда гарантия выдана его зарубежным филиалом. См. Липовцев В.Н. Коллизионное регулирование в lex mercatoria // Международное право и международные организации. 2014.

№4. С. 547.

45 См. подробнее глава 3 настоящей работы

40

-содержание гарантии;

-срок гарантии;

-соблюдение письменной формы гарантии;

-изменение гарантии;

-трансферация гарантии (особенно в части того, что согласно Унифицированным правилам №758 контр-гарантия не может быть переводной);

-рассмотрение требования (приостановление платежа);

-ответственность бенефициара.

Таким образом, необходимо при выдаче контр-гарантии российским гарантом и подчинении контр-гарантии российскому законодательству и одновременно Унифицированным правилам №758 учитывать различия в содержании ГК РФ и Унифицированных правил №758 и структурировать контр-

гарантию в соответствии с императивными нормами ГК РФ.

2.4.Международный договор

Основным международным договором, регулирующим правоотношения при выдаче гарантии, выступает Нью-Йоркская конвенция Конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", принятая Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года (далее «Конвенция ООН»). Российская Федерация не присоединилась к Конвенции ООН, однако рядом государств этот документ был подписан и ратифицирован. На текущий момент Конвенция ООН подписана Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, США, Тунис,

Эквадор при этом США она не ратифицирована.

Положения Конвенции ООН в основном соответствуют положениям Унифицированных правил № 758, но также дополняют их путем регулирования вопросов, выходящих за сферу действия Унифицированных правил №758. В

частности, в Конвенции ООН регулируются вопросы о мошенничестве или