Диссертация Яценко Е.В

141

контргаранта оплатить определенную сумму при предъявлении банком-

эмитентом надлежащего требования. По своей правовой природе это обязательство является независимой гарантией, в терминологии международных обычаев – гарантией по первому требованию. Оно также как независимая гарантия, является односторонним обязательством контргаранта и содержит тот же платежный механизм – оплата при предъявлении надлежащего представления.

В связи с тем, что контргарант обращается с просьбой к банку-эмитенту о выдаче гарантии, он в силу соглашения о выдаче гарантии становится обязанным за оплату сумм, выплаченных по прямой гарантии. При этом в силу контр-

гарантии, контргарант обязуется заплатить определенную сумму при предъявлении требования банком-эмитентом. Независимость контр-гарантии призюмируется. Означает ли это, что контргарант обязан перед банком-

эмитентом дважды? И по соглашению о выдаче гарантии и по собственному контр-гарантийному обязательству? Очевидно, что на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ. Иное противоречило бы экономическому смыслу сделки и являлось бы одариванием банка-эмитента.

Контр-гарантия в узком смысле, как часть межюрисдикционной контр-

гарантии, является односторонней сделкой контргаранта из которой вытекает контр-гарантийное обязательство - облеченное в письменную форму, трансформированное и лимитированное обязательство, возникающее из договора о выдаче гарантии, вследствие того, что контргарант обратился к банку-эмитенту за выпуском прямой гарантии. Если бы третий элемент межюрисдикционной контр-гарантии отсутствовал бы, то соглашение о выдаче прямой гарантии было бы идентично тем, которые заключает обычно принципал и гарант. Контр-гарантийное обязательство же переводит законный регресс в отдельную форму и изменяет его таким образом, что у законного регресса

ограничивается сумма к оплате и лимитируется срок предъявления требования и оплаты по нему. Также появляется дополнительная «прочность» и быстрота

142

реализации прав банка-эмитента, которой бы он был бы лишен, если бы законный регресс не был облечен в форму гарантии по требованию. Банку-эмитенту, с

большой степенью вероятности, пришлось бы обращаться в суд за взысканием сумм в связи с тем, что, к примеру, сумма требований требовала бы своего подтверждения в суде. Выпуская контр-гарантию, контргарант безусловно соглашается оплатить этот регресс в ограниченном суммой контр-гарантии лимите. Такой механизм способствует быстрой реализации своих прав требований банком-эмитентом и как следствием большей готовностью выпустить гарантийный инструмент (прямую гарантию).

§3. Отличие контр-гарантии от других инструментов

Всилу слабого освещения вопроса о правовой природе контр-гарантии в юридической литературе контр-гарантию иногда сравнивают с аккредитивом,

авизованием и рамбурсированием в банковской практике. В связи с отсутствием нормативного регулирования контр-гарантии в национальных системах большинства стран, для правильного применения к контр-гарантии норм права по аналогии необходимо отделить контр-гарантийные отношения от сходных инструментов.

3.1.Отличие контр-гарантии от аккредитива

Лукьянова М.О. пишет, что в отношении контр-гарантии можно провести аналогию с поручением плательщика банку-эмитенту открыть аккредитив в пользу получателя средств (ст. 867 ГК РФ)157. Гурнович Т.Г также усматривается

157 Лукьянова М. О чем стоит подумать, выпуская контргарантию по российскому праву? //Международные банковские операции. 2019, № 2

143

сходство контр-гарантии по выполняемым функциям со встречным аккредитивом,

когда первый аккредитив используется, по существу в качестве гарантии158.

Рассказова Н.Ю. отмечает, что в свете международных обычаев контр-

гарантия предстает как банковская гарантия, предоставленная эмитентом исполняющему банку. Однако практика показывает, что контр-гарантией могут называться и обязательства иного типа. Например, если банк-эмитент обязуется при определенных условиях возместить исполняющему банку расходы по оплате требования бенефициара, отношения между банками могут напоминать расчеты по аккредитиву159.

В связи с отсутствием прямых норм о контр-гарантии в гражданском законодательстве РФ следует определить отличие контр-гарантии от аккредитивов для разделения правового регулирования этих инструментов.

Если сравнить механизм действия контр-гарантии и подтвержденного аккредитива, можно выделить определенное сходство:

1.В обоих случаях гарантируется защита интересов участникам сделок.

2.И контр-гарантия, и аккредитив - это договор выплаты средств в определенных случаях.

3.Денежная компенсация возможна после направления одним из участников письменного требования.

Однако, разница между данными инструментами значительна:

1.Аккредитив по сути — надежный способ расчета между компаниями,

аконтр-гарантийный инструмент — компенсация, в случае если что-то идет не так.

158 Гурнович, Т.Г. Валютные и международные операции банка: учебное пособие / Т.Г. Гурнович, Ю.М. Склярова, Л.А. Латышева. М., 2014 159 Рассказова, Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С.56

144

2.Цели аккредитива и контр-гарантии разные. Аккредитив должен оптимизировать расчеты сторон, в то время как контр-гарантия должна обеспечивать финансовую защиту банка-эмитента.

3.При аккредитиве банк чаще всего не рискует своим капиталом (если аккредитив является покрытым), при контр-гарантии он может лишиться своих денег.

4.Услуги по аккредитиву и контр-гарантии предоставляются для противоположных сторон сделки.

5.Действие аккредитива не прекращается после завершения основной сделки или выплаты суммы компенсации, выплата полной суммы контр-гарантии прекращает ее действие.

6.В случае контр-гарантии защищены интересы банка-эмитента. В

случае аккредитива оба участника соглашения уверены в своевременной передаче средств.

На отличие контр-гарантии от подтверждения аккредитива обратил внимание также американский автор Ozgur Eker160.

Он указал следующие отличия:

•в отличие от правил аккредитива, правила банковской гарантии не допускают подтверждения;

•по операциям с подтверждением аккредитива банки добавляют свое подтверждение на тот же аккредитив;

•по операциям с банковскими гарантиями банки-гаранты выдают отдельную гарантию после получения контр-гарантии от банка принципала.

160 Ozgur Eker. What is a Counter-Guarantee? URL:https://www.letterofcredit.biz/index.php/2018/10/15/what-is-a-counter-guarantee/

145

Таким образом, по своему существу контр-гарантия отличается от аккредитива, в связи с чем нормативное регулирование аккредитивов в отношении контр-гарантии не применимо.

3.2.Отличие контр-гарантии от авизования гарантии

Гарантии не всегда предоставляются гарантом напрямую бенефициару.

Вместо этого гарант может поручить авизующей стороне предложить гарантию бенефициару, если (а) этот гарант неизвестен бенефициару или (б) бенефициар,

принимая при этом гарантию, не требуя более дорогостоящего переоформления гарантии через местного гаранта, тем не менее, настаивает на том, чтобы получить гарантию от авизующей стороны, приемлемой для него, - как правило,

банка, с которым у него имеются постоянные коммерческие банковские отношения, - при подтверждении авизующий банк проставляет «банковскую отметку» на гарантии за разумную цену, позволяя проводить гарантию через банковскую систему, в том числе с помощью SWIFT, что может существенно повысить привлекательность этой гарантии для бенефициара.

Авизуя гарантию, авизующая сторона представляет бенефициару следующие два заверения:

-во-первых, что авизующий банк удостоверился в отношении очевидной подлинности гарантии; а также

-во-вторых, что рекомендация точно отражает условия гарантии,

полученной авизующий банком.

Из существа авизования следует, что цель действий авизующей стороны не гарантировать компенсацию расходов банку-эмитенту, как в случае с контр-

грантией, а подтвердить бенефициару законность, действительность гарантии и точность выполнения инструкций банком гарантом.

146

Рассказова Н.Ю. также отмечает отличие отношений, возникающих при передаче гарантии бенефициару через банк, обслуживающий бенефициара (так называемое авизование гарантии) от контр-гарантии. В случае авизования банк бенефициара принимает поступившую по каналам связи гарантию, выданную другим банком, и информирует бенефициара о ее поступлении без каких-либо денежных обязательств со своей стороны. В дальнейшем через авизующий банк будет осуществляться передача информации, а при необходимости - перевод суммы гарантии161.

Таким образом при авизовании гарантии отсутствует одна из функций контр-гарантии - платежная и нормативное регулирование авизования к контр-

гарантии не применимо.

3.3.Отличие контр-гарантии от рамбурсирования

Вюридической литературе достаточно часто встречается мнение о том, что механизм контр-гарантии аналогичен механизму рамбурсирования в банковской практике и контр-гарантией называют любые рамбурсные обязательства162.

Межбанковское рамбурсирование осуществляется как правило в аккредитивных сделках.

Существует два типа рамбурсирования:

1. основанное на «Унифицированных правила и обычаях для документарных аккредитивов № 600, публикация Международной торговой палаты от 2007 г.» (далее - UCP 600);

161Рассказова, Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С.56

162См. например Попкова Л.А. Новеллы правового регулирования независимой гарантии // Банковское право. 2013. № 2. С. 70 и др.

147

2. основанное на «Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам URR публикация Международной торговой палаты № 725 2008г.» (далее – URR 725).

Ключевой момент в организации межбанковского рамбурсирования на основании UCP 600 заключается в том, что рамбурсирующий банк не обязан предоставлять возмещение исполняющему банку по первому требованию, а только имеет такую возможность. Ответственным за возмещение средств исполняющему банку всегда является банк-эмитент, даже в случае, если рамбурсирующий банк отказался предоставлять такое возмещение. В связи с этим организация межбанковского рамбурсирования на основе правил UCP 600 не является надежной мерой защиты интересов исполняющего банка, который выплачивает денежные средства по аккредитиву. Рамбурсирующий банк в данном случае лишь один из источников получения возмещения, не более того. Такая форма рамбурсирования кардинально отличается от безотзывной контр-гарантии, в связи с чем, можно констатировать различные по существу обязательства.

Второй тип рамбурсирования значительно больше похож на контр-

гарантию. Согласно URR 725 банк-эмитент документарного аккредитива при направлении рамбурсного полномочия рамбурсирующему банку может дать (и, как правило, дает) инструкции на выдачу рамбурсного обязательства от имени рамбурсирующего банка в пользу исполняющего банка. Исполняющий банк, выполнив обязательство или негоциировав по надлежащему представлению, направляет рамбурсное требование рамбурсирующему банку и получает возмещение денежных средств. Рамбурсирующий банк после этого получает возмещение от банка-эмитента. Рамбурсирующий банк с момента выдачи рамбурсного обязательства становится обязанным предоставить возмещение исполняющему банку, если все условия рамбурсного обязательства будут соблюдены, причем указанное рамбурсное обязательство является безотзывным

148

Согласно п.g ст.2 URR 725 "обязательство о рамбурсировании" означает отдельное безотзывное обязательство Рамбурсирующего Банка, выданное согласно просьбе либо полномочию Банка-Эмитента названному в рамбурсном полномочии Банку-Ремитенту на оплату рамбурсного требования этого банка, при условии соблюдения всех условий обязательства о рамбурсировании. В научной литературе часто сравнивают второй тип рамбурсного требования с контр-

гарантией и не находят отличий163.

В контексте указанных унифицированных правил рамбурсирование относится только к аккредитивным сделкам, в которых принимают участие три банка. Один выпускающий аккредитив (банк-эмитент), второй раскрывающий аккредитив (банк-ремитент) и третий банк, принимающий на себя вместо банка-

ремитента обязательство по отсроченному платежу, акцепту тратт или негоциации по аккредитиву.

Предлагаем все же определить отличие второго типа рамбурсного обязательства от контр-гарантии.

Первое отличие: рамбурсное обязательство используется в аккредитиве в отличие от контр-гарантии, которая чаще всего является инструментом обеспечения по гарантийной сделке (прямой гарантии).

Второе: исходя из того, что в рамбурсном обязательстве участвуют три банка и поручение дает не принципал, а банк-эмитент, конечным лицом,

обязанным по контр-гарантии, является банк-эмитент. Это подтверждает ст.16 URR 725, согласно которой презюмируется, что расходы рамбурсирующего банка относятся на счет банка-эмитента.

Третье: контр-гарантия исключительно безотзывна, а согласно ст.8 URR 725 банк - эмитент все же в некоторых случаях может выдать рамбурсное

163 Миронов А.В. Основные принципы и особенности межбанковского рамбурсирования // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 52.

149

изменение или аннулировать рамбурсное полномочие в любой момент времени после того, как он пошлет уведомление об этом в рамбурсирующий банк. То есть рамбурсному обязательству недостает той твердости в конструкции и уверенности в платеже, которую предоставляет контр-гарантия.

В целом необходимо согласиться с тем, что механизм контр-гарантии очень сильно похож на механизм рамбурсирования согласно URR 725, однако URR 725

или UCP 600 к контр-гарантийным отношениям в силу описанных отличий не применимы.

§4. Фактический состав и кауза контр-гарантии

4.1.Фактический состав контр-гарантийного обязательства

Российское право исходит из концепции обязательства как относительного правоотношения, согласно которому должник принимает на себя обязанность что-

либо делать или не делать, а кредитор приобретает право требовать такого поведения164. В доктрине есть позиция, что состав обязательства в первую очередь определяется как совокупность субъектов обязательства и его объекта

(благо на которое направлен интерес кредитора обладающий свойством оборотоспособности и имеющий для кредитора ценность). Содержание при этом не является его элементом, а представляет собой юридическое отражение его структуры165. При этом, для того что бы участники товарного обмена стали субъектами обязательства, кроме нормы права необходим соответствующий юридический факт или их совокупность166.

164П.1 ст.307 ГК РФ

165Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011.

С.93.

166 Там же. С.83

150

Применительно к контр-гарантийному обязательству, очевидно, что для возникновения притязания кредитора необходима совокупность определенных юридических фактов - фактический состав обязательства, при которых притязание возникает и преобразуется в реальное право требования.

Под фактическим составом в науке понимается система юридических фактов, предусмотренных нормами права в качестве основания для наступления правовых последствий (возникновения, изменения, прекращения правоотношения)167. Фактический состав каждого обязательства различен.

Фактический состав контр-гарантийного обязательства в межюрисдикционной и внутриюрисдикционной контр-гарантии отличается. Это обусловлено механизмом действия сделок, а также их содержанием. Фактический состав контр-гарантийного обязательства в межюрисдикционной контр-гарантии включает в себя:

1. Оферту контргаранта. Эта оферта состоит из просьбы контргаранта в адрес банка-эмитента выпустить прямую гарантию на строго определенных условиях и готовность компенсировать сумму, определенную контр-гарантией, в

случае раскрытия прямой гарантии. Данное волеизъявление, содержащее все необходимые для банка-эмитента инструкции и обязательство контргаранта оплатить суммы регресса, является первым стартовым элементом контр-

гарантийного обязательства. Такое волеизъявление равносильно предложению покупателя/заказчика по приобретению товара или услуги. Контргарант просит банк-эмитент совершить определенные действия и готов заплатить за это.

2. Второй элемент фактического состава контр-гарантийного обязательства в межюрисдикционной контр-гарантии – это юридический факт выпуска прямой гарантии банком-эмитентом. Наличие положения в Унифицированных правилах №758 о том, что гарантия (а в контексте

167 Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов. 1980. С.27.