Диссертация Яценко Е.В

171

Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России недостаточно последовательное закрепление в ГК РФ (до 2015 года)

принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивало риски бенефициара, делало его положение неопределенным и лишало гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии196.

При этом наличие такого сущностного признака гарантии, как независимость, усложняет задачу определения грани между независимостью гарантии и необходимостью гаранта вникать в существо обеспечиваемой сделки.

Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства, по мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству. Суть этого правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, причем в отношениях между ними. Это правило не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и

При этом по вопросам независимости банковской гарантии в

196 Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России // Бюллетень нотариальной практики. 2009. №3. С. 14 - 32. Опасения связанные с тем, что возможность вникать в обстоятельства исполнения основного обязательства всерьез сближает банковскую гарантию с поручительством высказывались также Останиной Е.А. См. Останина Е.А. О независимости гарантии и требовании принципала к бенефициару // Закон. 2016. №3. С.

48 – 56.

197 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1998. С. 478 - 479.

172

юридической литературе не прекращаются дискуссии. Многие авторы утверждают, что независимость гарантии от основного обязательства абсолютна, при этом существуют мнения, что это не так, что, к примеру, недействительность основного обязательства должна влечь недействительность банковской гарантии, вопреки положениям ГК РФ198.

Согласно Унифицированных правил №758 контр-гарантия по своей природе

не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления или любой другой контр-гарантии, к которой она относится, а контргарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в контр-гарантии на основную сделку для целей идентификации не меняет независимой природы контр-гарантии. Обязательства контргаранта платить по контр-гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений,

помимо отношений между контргарантом и гарантом199. По сравнению с лаконичными нормами ГК РФ о независимости гарантии, такая подробная формулировка говорит о важности установления принципа независимости контр-

гарантии.

В связи со сложностью механизма действия контр-гарантии и ее двойной независимостью остро возникает проблема разворачивания правоотношений в случае предъявления бенефициаром неправомерного требования по прямой гарантии (в контексте настоящей работы предъявление неправомерного требования будет рассматриваться как мошенничество бенефициара200). При

198 Мичурина Е.А. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. Т.25. №3.2015. с.147

199П.b ст.5 URDG 758.

200Необходимо отметить, что под термином «мошенничество» в российском правовом поле чаще всего понимаются незаконные действия попадающие под квалификацию УК РФ (см. например: Черняков С.А. Эволюция мошенничества, совершаемого в сфере обеспечения исполнения обязательств банковскими гарантиями // Безопасность бизнеса. 2016. № 2. С. 60 - 63.) в отличие от зарубежной доктрины и Конвенции ООН в которых под мошенничеством понимается в том числе неправомерное требование бенефициара.

173

контр-гарантии принципал обращается к банку контргаранту с просьбой организовать выдачу прямой гарантии другим банком-эмитентом, и с целью обеспечения такой выдачи контргарант предоставляет банку-эмитенту свою гарантию, в которой обязуется оплатить по требованию банка-эмитента в случае раскрытия прямой гарантии. Направив контргаранту просьбу организовать выдачу прямой гарантии и выдать контр-гарантию, принципал принимает на себя обязательство оплатить все возникающие по сделке расходы, в том числе и суммы, которые оплатит контргарант по контр-гарантии и в конечном итоге принципал понесет издержки при предъявлении бенефициаром мошеннического требования и оплате двух банков по прямой гарантии и контр-гарантии.

Актуальность вопроса независимости контр-гарантии при мошенничестве бенефициаром можно проиллюстрировать на следующем примере:

Предположим, что по просьбе принципала контргарант обращается в банк-эмитент за выпуском гарантии в обеспечение обязательств по поставке товара. Основная гарантия содержит в качестве документов, которые прилагаются к требованию бенефициара, документы, подтверждающие заявку на поставку. Контр-гарантия является безусловной, то есть контргарант должен платить по первому требованию.

Бенефициар предъявляет требование по основной гарантии, несмотря на то, что поставка была произведена принципалом, считая требование правомерным на том основании, что между сторонами возникли споры,

например, по комплектности товара. К требованию бенефициар не прикладывает предусмотренных основной гарантией документов. При этом банк-эмитент платит по основной гарантии и обращается с требованием к контргаранту. Однако принципал, узнав о раскрытии основной гарантии,

заявляет контргаранту возражения, указывая на неправомерность предъявления требования бенефициаром. Вопрос возникает у контргаранта: если во-первых,

бенефициар не правомерно предъявил требование по основной гарантии, и во-

174

вторых банк-эмитент неправомерно оплатил по требованию, так как требование не соответствовало условиям гарантии, должен ли контргарант платить по контр-гарантии и сможет ли он в порядке регресса взыскать с принципала все расходы?

При рассмотрении указанного выше примера и в других случаях возникает вопрос о соблюдении принципа независимости контр-гарантии не только от основной гарантии, но и от соглашения, заключенного между контргарантом и принципалом, а также от основного обязательства, соглашения заключенного между принципалом и бенефициаром.

Следуя формулировкам Унифицированных правил №758 платежное обязательство контргаранта в пользу банка-эмитента определяется исключительно условиями самой контр-гарантии. Это означает, что в приведенном выше примере банк-эмитент будет иметь право на выплату ему суммы по контр-гарантии, а контргарант должен заплатить и вправе в свою очередь требовать от принципала возврата сумм в порядке регресса.

При использовании механизма контр-гарантии при предъявлении неправомерного требования бенефициаром процедура раскрытия контр-гарантии выглядит следующим образом:

1. Банк-эмитент, получивший требование по прямой гарантии, проверяет требование на соответствие условиям прямой гарантии. Банк-эмитент проводит оценку приложенных документов лишь по внешним признакам. Это означает, что банк-эмитент не может и не должен проверять точность, верность и действительность расчетов и иных документов, приложенных к гарантии. Банки (гаранты) оценивают документы, но не факты. Если гарантия была безусловной, то для получения возмещения по гарантии бенефициару достаточно предъявить требование в срок, установленный гарантией.

175

2.Банк-эмитент незамедлительно извещает контргаранта о полученном требовании (ст.16 Унифицированных правил №758). Такое извещение не обязательно является требованием по контр-гарантии.

3.При признании банком-эмитентом требования по формальным основаниям соответствующим условиям прямой гарантии банк-эмитент должен произвести платеж в сроки, предусмотренные гарантией. Банк-эмитент может сразу же обратится с требованием о платеже к контргаранту, а может оплатить по прямой гарантии за счет собственных средств и позднее выставить контргаранту требование. При таких обстоятельствах принципал может быть не проинформирован о получении требования по прямой гарантии, так как он договорных отношений с банком-эмитентом не имеет, а извещение принципала станет обязанностью контргаранта только после получения требования по контр-

гарантии. В связи с чем принципалу рекомендуется обратить внимание на включение в соглашение об организации прямой гарантии и выдаче контр-

гарантии условий об обязательности незамедлительного информирования принципала о получении извещения от банка-эмитента о раскрытии прямой гарантии.

4. Банк-эмитент предъявляет требование по контр-гарантии. Контргарант извещает принципала о получении требования по контр-гарантии.

5. Принципал может возражать против предъявленного требования, но его возражения никак не повлияют на обязанности контргаранта платить по контр-

гарантии в связи с тем, что требовании по контр-гарантии надлежащее и в силу независимости контр-гарантии от прямой гарантии и от основного обязательства контргарант должен платить. Происходит оплата по требованию по контр-

гарантии.

6. Контргарант обращается к принципалу с требованием о возврате уплаченных по контр-грантии сумм в порядке регресса. Если соглашением сторон было предусмотрено бесспорное списание со счетов принципала, списание

176

производится автоматически. Если принципал не исполняет обязательство по возврату уплаченных сумм, то контргарант обращается в суд за взысканием задолженности и приостанавливает все лимиты на принципала. Если принципал имел иные кредитные обязательства, обязательства, вытекающие из других финансовых инструментов перед контргарантом, такое неисполнение влечет кросс дефолт принципала и предъявление досрочных требований по указанным обязательствам. В случае значительности сумм контр-гарантии такое положение дел может с высокой степенью вероятности привести к неспособности принципала к удовлетворению требований кредитора, что может повлечь банкротство принципала.

Таким образом, предъявление мошеннического требования бенефициаром может стать нажатием «спускового крючка» для запуска механизма банкротства принципала. Чем больше сумма независимой гарантии и контр-гарантии для принципала, тем выше эти риски.

Ситуация с неправомерными требованиями очень распространена в независимых гарантиях. Каждый второй спор по независимой гарантии разбирается под призмой правомерности/неправомерности требования бенефициара. В практике российских судов таких кейсов сотни. Вопросы неправомерного требования бенефициара по независимой гарантией также неоднократно рассматривались высшими судами РФ201.

201 П.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"; П.30 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017); П.11, п.16 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019); П.9.1 "Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 08.07.2020).

177

Последствия предъявления мошеннического требования имеют различия в независимой гарантии и контр-гарантии.

При независимой гарантии принципал имеет договорные отношения с банком-эмитентом. Принципал может более оперативно получить информацию о предъявленном требовании и попытаться повлиять на решение банка-эмитента платить, если к примеру, имеет бесспорные доказательства исполнения обязательств по основному договору или подтверждение того, что основное обязательство не возникло или недействительно. В российском праве, к примеру,

существует инструмент приостановления платежа, когда гарант может,

сославшись на недостоверность документов, недействительность или исполнение основного обязательства приостановить платеж на 7 дней (п.2 ст.376 ГК РФ). В

реальности, конечно, это крайне короткий срок, после которого банк-эмитент должен заплатить. В отличии от ряда международных практик банк-эмитент,

выпустивший гарантию по российскому праву, не имеет возможности прибегнуть к каким-либо иным средствам защиты от неправомерного платежа. Согласно Конвенции ООН выработан механизм запретительных действий по платежу.

Основаниями для вынесения запрета являются юридические факты, которые были взяты за основу при составлении текста статьи 376 ГК РФ (приостановка платежа). Согласно ст.20 Конвенции ООН в случае, когда на основании заявления принципала / приказодателя или инструктирующей стороны можно сделать вывод, что существует большая вероятность того, что в требовании, которое предъявлено или предположительно будет предъявлено бенефициаром,

присутствует одно из обстоятельств, указанных в подпунктах "a", "b" и "c" пункта

1 статьи 19 (факты недобросовестного требования), суд на основании непосредственно имеющихся в его распоряжении веских доказательств может:

a) выдать предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом / эмитентом средств по обязательству, или

178

b) выдать предварительный приказ о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу / приказодателю серьезный ущерб.

Таким образом, имплементировав в законодательство Российской Федерации норму о приостановлении платежа, законодатель принял полумеру, не предоставив принципалу и гаранту полноценный инструмент защиты от неправомерных требований. Не секрет, что обеспечительные меры в российском процессуальном законодательстве работают крайне избирательно. Имеющимися процессуальными инструментами приостановить платеж не на 7 дней, а на период до выяснения правомерности требований бенефициара практически не возможно.

Что же делать принципалу в случае, если приостановка платежа не привела к успеху и бенефициар не отозвал свое требование, а получить обеспечительные меры, запрещающие платеж, не удалось? Принципал должен платить.

Впоследствии принципал имеет право обратиться в суд на основании ст.375.1 ГК РФ и потребовать от бенефициара компенсации убытков. Как верно указывает Верховный Суд РФ, независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии,

не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому договору.

Принципал не лишен возможности обратиться к бенефициару с иском о взыскании средств, полученных бенефициаром без осуществления какого-либо встречного предоставления с его стороны в нарушение условий основного договора (ст. 328, п. 1 ст. 423, абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ)202.

Возможности принципала влиять на выплату при использовании инструмента контр-гарантии сильно ограничена. Ст.5 Унифицированных правил

202 П.16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

179

№758 устанавливает, что контр-гарантия по своей природе не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления (просьбы принципала -

соглашения о выдаче контр-гарантии, прим. автора), а контргарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Это означает, что если бенефициар предъявит мошенническое требование по прямой гарантии, а банк-

эмитент оплатит по прямой гарантии и предъявит требование контргаранту, у последнего не будет никаких оснований отказать в оплате по требованию, если оно формально надлежащее. В такой ситуации невозможно будет даже применить приостановку платежа, предусмотренную ст.376 ГК РФ, так как основным обязательством для контр-гарантии является прямая гарантия и нет никаких оснований считать ее не возникшей, прекратившейся или исполненной принципалом. В случае, если используется инструмент контр-гарантии, у принципала еще меньше шансов повлиять на выплату по гарантийным сделкам.

Практика российский судов. Суды РФ, рассматривая споры относительно взыскания с принципалов суммы требования, уплаченной по контр-

гарантии, при наличии возражений принципала относительно правомерности требования бенефициара отмечают, что «предметом спора является выплата по контр-гарантии, в связи с чем независимость данного способа обеспечения исполнения обязательств не позволяет суду выходить за рамки заявленных требований, и оценивать правоотношения по договору подряда. При этом апелляционный суд учитывает, что истец, банк, был лишен права возражать против необходимости выплаты контргарантии по причине исполнения ответчиком своих подрядных обязательств»203.

Другой подход применяется судами при взыскании бенефициарами с гарантов сумм по банковской гарантии. С одной стороны согласно п.2 ст.370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения,

203 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-24283/2015 от 3 июля 2015 г.

180

вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Тем не менее, Верховным Судом РФ постепенно сформировалась концепция, когда отклонение от указанного требования закона возможно204. Как указано Президиумом ВС РФ,

независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376

ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа (п. 5 ст. 376 ГК РФ). Отход от принципа независимости гарантии допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты. Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ205.

204Формирование предела независимости банковской гарантии в российском правовом поле имело длительный процесс и вызывало дискуссии в цивилистической науке и судебной практике. См. например: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 37; Малеина М.Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. 2000. № 2. С. 19.; Вердиян Г.В. Концептуальные проблемы реализации общеправового принципа добросовестности при расторжении договора (зарубежный опыт) // Новый юридический журнал. 2013. № 4. С. 42.

205П.11 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ

05.06.2019).