Диссертация Яценко Е.В

121

юридически значимые сообщения приобретают правовой эффект с момента их доставки адресату)140. Кроме того, похожее решение сейчас закреплено в п. 2 ст.

II.-4:205 Модельных правил европейского частного права. В то же время данное подразумеваемое правило может быть изменено как соглашением сторон, так и нормами закона.

Согласно ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. Согласно ст. 4 Унифицированных правил №758 контр-гарантия считается выданной с момента ее отправки. С этого момента у банка-эмитента, казалось бы, должно возникнуть право на предъявление требования. Однако, в случае с межюрисдикционной контр-гарантией очевидно, что такое право возникнет только после выдачи банком-эмитентом прямой гарантии.

Таким образом, при выпуске межюрисдикционной контр-гарантии субъекты гарантийного обязательства придают значение воле банка-эмитента в противном случае контр-гарантия, даже выпущенная контргарантом не будет иметь никакого правового значения, так как контр-гарантийное обязательство без выпуска прямой гарантии не возникнет.

Резюмируя, можно сделать вывод о том, что при использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии выпуск контр-гарантии является офертой, а

принятие условий, предложенных контргарантом, и выпуск прямой гарантии банком-эмитентом является акцептом. Межюрисдикционную контр-гарантию стоит рассматривать как договор между контргарантом и банком-

эмитентом.

140 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017,

стр.1023.

122

2.2. Контр-гарантия как смешанный договор

Согласно теории банковского права смешанные договоры бывают двух видов. Иногда соглашения включают в себя несколько договоров в полном составе, являясь сочетанием нескольких типов, образуя, однако, по мысли контрагентов неразрывное целое. Иногда из состава различных договоров выхватываются лишь отдельные типичные для них элементы и объединяются в один договор. Первые из указанных называют конгломерированными, а вторые интегрированными141.

Для раскрытия особенностей контр-гарантии как договора, необходимо еще раз вернуться к терминологии. Как было указано выше под термином «контр-

гарантия» трактуются как договор контр-гарантии, так и контр-гарантийное обязательство, в том понимании, которое заложено, например в Унифицированных правилах №758, как обязательство заплатить банку-эмитенту при предъявлении надлежащего требования. В таких разных использованиях одного и того же термина отчасти кроется причина диаметрально различных подходов в понимании правовой природы контр-гарантии. Так же влияние на различное понимание правовой природы контр-гарантии оказывает отсутствие четкого деления в теории и правовом регулировании контр-гарантий на внутриюрисдикционные и межюрисдикционные.

Межюрисдикционная контр-гарантия в отличие от внутриюрисдикционной имеет более сложную структуру и состоит из трех элементов:

1.Просьбы контргаранта к банку-эмитенту выдать прямую гарантию.

2.Текста прямой гарантии, в полном соответствии с которым, банк-

эмитент должен выдать свое обязательство.

141 Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. с.243.

123

3. Контр-гарантии, то есть обязательство контргаранта оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении требования банком-эмитентом.

Очевидно, что такое содержание отличает межюрисдикционную контр-

гарантию от обычной независимой гарантии, которая состоит только из обязательства банка гаранта оплатить определенную гарантией сумму при наступлении указанных в гарантии условий.

Исходя из того, что указанные элементы межюрисдикционной контр-

гарантии по своему существу представляют из себя разные сделки, можно сделать вывод, что мы имеем дело со смешанным договором, а именно с конгломерированным договором. Для точного понимания применимых к тому сложному договору норм, необходимо определить к каким видам сделок более всего относятся составляющие межюрисдикционную контр-гарантию элементы.

В доктрине, в прецедентном праве европейских юрисдикций, в

законодательстве европейских стран и в международных обычаях существуют различные подходы к правовой природе контр-гарантии как смешанного договора.

Указанные подходы можно обобщить в следующих определениях:

1.Контр-гарантия является разновидностью независимой гарантии.

2.Контр-гарантия является смешанным договором, состоящим из двух элементов: агентского договора (мандата) и обязательства по рамбурсированию

(контр-гарантии).

3.Контр-гарантия - это независимая гарантия возмещения убытков

(indemnity).

4.Контр-гарантия - это разновидность договора комиссии.

5.Межюрисдикционная контр-гарантия - это конгломерированный договор в котором оформляются одновременно договор о выдаче прямой гарантии и контр-гарантия в узком смысле, как гарантия по требованию, согласно которой, контр-гарант обязуется компенсировать расходы банка-эмитента в

124

указанном размере и в определенные сроки, при предъявлении надлежащего

требования (авторская концепция).

Рассмотрим данные концепции подробнее.

2.2.1 Контр-гарантия как вид независимой гарантии

Международные банковские обычаи, в частности Унифицированные правила №758, рассматривают контр-гарантию как разновидность независимой гарантии. Так согласно п.b ст.3 за исключением случаев, когда контекстом предусматривается иное, термин «гарантия» включает в себя контр-гарантию.

Унифицированные правила применяются как к гарантиям, так и к контр-

гарантиям.

Аналогичный подход применяется французскими судами. На заре становления контр-гарантии Французский Кассационный Суд постановил, что контр-гарантия представляет собой автономное обязательство, которое независимо от прямой гарантии, и которая действует таким же образом, что и обычная независимая гарантия142.

Такого же подхода придерживаются французские цивилисты143, проводя аналогию между контр-гарантией и независимой гарантией, опираясь в том числе на существенный признак обоих инструментов – их независимость.

Однако, полная аналогия независимой гарантии и контр-гарантии вызывает сомнение.

Безусловно, общие черты между независимой гарантией и контр-гарантией превалируют:

142Cour de Cassation 27.11.1984, 05.02.1985, 20.11.1985, 18.03.1986, 29.04.1986, 14.12.1987, 27.02. 1990, 29.03.1994. URL: https://www.courdecassation.fr/ (дата обращения 10.12.2020г.)

143См. например: Vasseur M, Rapport de senthese, Colloguium Tours 1980, р. 367; Chatterjee С. The Independence of guarantee and counter-guarantee from the underlying contract // Jornal of the International Bussiness Low. 1995. № 4. p. 131

125

1.Оба института предполагают участие как минимум двух сторон, одна из которых гарантирует другой оплату платежа при определенных условиях. То есть частично субъектный состав совпадает.

2.Гарант по независимой гарантии и контргарант при выдаче контр-

гарантии вступают в правоотношение по просьбе принципала (за исключением случаев, когда контргарант является последующим, то есть получает просьбу от предшествующего контргаранта).

3.Ядро гарантии и контр-гарантии идентично – это обязательство оплатить при предъявлении надлежащего требования.

4.Оба инструмента имеют целью прямо или косвенно обеспечение обязательств принципала.

5.Существенный признак контр-гарантии и гарантии - их независимость. И контр-гарантия, и гарантия независимы от обеспечиваемого обязательства, а также от соглашения о выдаче гарантии/контр-гарантии.

Однако, между этими инструментами имеются существенные отличия:

1. Объектом независимой гарантии и контр-гарантии являются различные действия.

По общему правилу объектом по независимой гарантии является действие гаранта по выплате бенефициару определенной денежной суммы в случае невыполнения должником основного обязательства при определенных в гарантии обстоятельствах. Для внутриюрисдикционной контр-гарантии объект будет аналогичным с той лишь разницей, что в терминологии внутриюрисдикционной контр-гарантии банк-эмитент будет бенефициаром, контргарант будет гарантом,

принципал как и в первой конструкции является должником. При этом у межюрисдикционной контр-гарантии объект будет иным. Объектом по межюрисдикционной контр-гарантии будут являться:

- действия банка-эмитента по выпуску прямой гарантии в полном соответствии с изложенными в контр-гарантии условиями;

126

- действия контргаранта по выплате банку-эмитенту сумм при

предъявлении требования по прямой гарантии.

Всвязи с тем, что межюрисдикционная контр-гарантия является договором,

ане односторонним обязательством, ее объект имеет структуру действий,

предполагающих встречное исполнение.

2. В независимой гарантии условиями выплаты является наступление юридического факта в виде неправомерного действия/бездействия – неисполнение обязательства должником, тогда как условием выплаты по контр-

гарантии является юридический факт в виде правомерного действия – получение требования по прямой гарантии.

3. Обеспечиваемое обязательство по независимой гарантии и контр-

гарантии различно. В первом случае независимая гарантия обеспечивает надлежащее исполнение обязательств принципала перед бенефициаром. Во втором случае контр-гарантия обеспечивает компенсацию расходов банка-

эмитента при раскрытии прямой гарантии, которые либо уже возникли в связи с выплатой, либо еще не возникли, но обязательство оплатить у банка-эмитента уже существует.

4. Контр-гарантия является договором, сложной сделкой состоящей из трех элементов, независимая гарантия чаще всего одностороннее обязательство состоящее из одного элемента.

Концепция отнесения контр-гарантии к разновидности независимой гарантии может быть применена лишь в отношении третьего элемента межюрисдикционной контр-гарантии – контр-гарантийного обязательства, а

именно обязательства контргаранта оплатить обусловленную сумму банку-

эмитенту при предъявлении надлежащего требования. К контр-гарантии как смешанному договору данная концепция не применима.

127

2.2.2. Контр-гарантия как смешанный договор, состоящий из двух элементов: агентского договора (мандата) и обязательства по рамбурсированию (контр-гарантии)

В голландском и немецком праве взаимоотношение принципала и банка,

выпускающего гарантию, определяются как «мандат»144.

Сущность и значение контр-гарантии глубоко изучались немецкими авторами. Ими выражается единодушное мнение, если контр-гарантия выпущена,

то взаимоотношения между первым и вторым банками разбиваются на две группы. Первая базируется на мандате (аналогично отношениям принципала и банка-гаранта в независимой гарантии), регулируемом соответствующими установленными нормами, а вторая облечена в форму контр-гарантии. Оба эти взаимоотношения создают различные права и обязанности, отличные и независимые друг от друга. То мнение, что контр-гарантия только детализирует и квалифицирует отношения, созданные мандатом, отвергается145. Они также управляются различными законодательствами: мандат - законодательством страны второго банка-эмитента, а контр-гарантия - законодательством страны банка контргаранта.

«Мандат» в терминологии немецкой доктрины – Geschaftsbesorgung, это есть агентский договор146. Немецкий подход отмечает следующее: большое количество специфических правил, касающихся взаимоотношений принципала и банка, были получены из юридически одобренных условий передачи полномочий.

Соглашения о выдаче независимой гарантии и контр-гарантия содержат похожие составляющее: просьбу выпустить прямую гарантию на определенных условиях,

ее принятие, исполнение и рамбурсирование (то есть обязательство возместить

144Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. С.76

145Там же. С.105

146См. определение Geschaftsbesorgung: URL:

https://de.wikipedia.org/wiki/Gesch%C3%A4ftsbesorgungsvertrag (дата обращения 01.03.2021г.)

128

оплаченные по прямой гарантии суммы), в связи с чем по мнению немецких авторов эти отношения идентичны.

Второе обязательство – контр-гарантия воспринимается как обычная гарантия, не отличающаяся от выпущенной банком в пользу бенефициара по основному договору. Существует только одно различие: (основная) гарантии обеспечивает требование бенефициара к третьей стороне, а именно, принципалу,

на основании нарушения договора, в то время как контр-гарантия обеспечивает право на получение возмещения от инструктирующего банка. Контр-гарантия,

будучи обычной независимой гарантией, позволяет банку-эмитенту (как и бенефициару) получить платеж, если соблюдены все условия контр-гарантии.

Однако, эта концепция имеет ряд недостатков:

1. Квалификация первой части контр-гарантии как агентского договора позволяет по мнению немецких авторов компенсировать расходы банку-эмитенту.

Однако ссылки на нормы, подразумевают оплату побочных расходов, которые лицо, получившее мандат, может или не может понести и которые воспринимаются им как необходимые для точного выполнения инструкций. Здесь видится явное противоречие: платеж по гарантии не может рассматриваться в качестве побочных расходов. Он является основным объектом обязательства.

Когда контргарант платит, то это происходит не потому, что банк-эмитент может получить компенсацию расходов, а потому что контргарант обязан заплатить.

2. Второе противоречие состоит в том, что агентские правоотношения в немецком праве подразумевают действия от имени и за счет принципала. Однако,

каждый из банков, выдавший гарантию, действует от собственного имени. В

связи с наличием этого противоречия, в немецкой литературе существует мнение,

что в данном случае возможны отклонения от Geschaftsbesorgung147.

147 Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. С.75

129

3.Кроме того, в гарантийных отношениях существует доктрина точного следования инструкциям, что предусматривает невозможность отклонения от инструкций принципала контргарантом и точное исполнение инструкций контргаранта банком-эмитентом. Согласно немецкой доктрине, применение норм

омандате, напротив, позволяют лицу, получившему мандат, отклоняться от инструкций лица, выдавшего мандат, если такое отклонение в интересах последнего.

4.Еще одно условие агентского договора в немецком праве несоответствующее гарантийным отношениям – это право на отзыв мандата.

Здесь опять же, немецким авторам пришлось сделать оговорку: хотя принципал имеет право отозвать свой мандат, этот отзыв не влияет на право банка на рамбурсирование, если гарантия уже была выставлена148.

Таким образом, условия агентского договора не предлагают решения специфических вопросов, которые могут возникнуть при выдаче независимых гарантий. В любом случае при применении правил мандата необходимо учитывать особенности гарантийного инструмента. Будет более правильным указать на то, что взаимоотношения между контргарантом и банком-эмитентом регулируются своими собственными ясными правилами.

2.2.2. Контр-гарантия как независимая гарантия возмещения

имущественных потерь (indemnity)

Рональд Бертрамс в свою очередь предлагает концепцию правовой природы контр-гарантии, как гарантии возмещения убытков (indemnity)149. Гарантия обычно понимается как сделка, которая предоставляет бенефициару обеспечение

148Там же. С.76

149Там же. С.105

130

в случае неисполнения принципалом своих обязательств. Однако, контр-гарантия не гарантирует банку-эмитенту выполнение обязательств третьей стороны, а

имеет своим предметом рамбурсирование банка-эмитента в силу его платежа по основной гарантии. Более того, инструктирующий банк обязан рамбурсировать банк-эмитент уже в силу мандата, поскольку он проинструктировал его выпустить гарантию за счет и на риск инструктирующего банка. Р.Бертрамс предполагает,

что инструктирующему банку нелепо гарантировать свое собственное, уже существующее обязательство. Поэтому, с юридической точки зрения, контр-

гарантия - это не совсем то же самое, что и обычная (основная) гарантия, и

поэтому им предложено считать контр-гарантию обязательством о возмещении убытков, предоставленную инструктирующим банком в пользу банка-эмитента.

Данное мнение представляется спорным. В праве Англии и США под

«indemnity» понимаются «обязательства одной стороны сделки устранить ущерб и

(или) убытки, причиненные другой стороне», «право пострадавшей стороны требовать возмещения (устранения) понесенных такой стороной убытков, ущерба от лица, на котором лежит соответствующее обязательство»150. Положения об indemnity, как правило, используются при наличии известного или потенциально возможного обстоятельства, например, риска, возникающего у несущей обязательство возмещения потерь стороны, такого как задолженность по налоговым платежам, потенциальная ответственность по искам, правам третьих лиц в отношении акций, либо касательно других рисков, выявленных покупателем по договору купли-продажи. Очевидно, что в случае с контр-гарантией договор купли-продажи отсутствует, никакие заверения и ручательства не были нарушены, скрытые риски не были выявлены, следовательно данный инструмент к гарантийным правоотношениям не применим.

150 Thornton T. Jr. Indemnity Ambiguity. Published by: Law360 Insurance and Securities. 2011.