Диссертация Яценко Е.В

191

условие о сроке согласно Унифицированным правилам значительно отличается от понятия срока в российском праве. И если контр-гарантия не подчиняется российскому праву, она может совсем не содержать условия о сроке, либо определять истечение срока обстоятельством, которое не обладает признаком неизбежности. Унифицированные правила определяют, что, если в контр-

гарантии не указана ни дата истечения, ни событие, определяющее истечение срока, действие контр-гарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии.

2. Исчерпание суммы контр-гарантии как основание прекращения контр-

гарантии имеет в своей формулировке существенное отличие от пп.1 п.1 ст.368

ГК РФ, который предусматривает прекращение независимой гарантии уплатой бенефициару суммы на которую выдана гарантия. Так, исчерпание суммы предусматривает как минимум три возможных обстоятельства, при которых наступает указанное юридическое событие:

Первое - это обстоятельство, обусловленное предъявлением банком-

эмитентом требований на полную сумму контр-гарантии и соответствующими выплатами контргаранта.

Второе обстоятельство может возникнуть, если контр-гарантия содержит зеркальные прямой гарантии условия об уменьшении суммы. В таких обстоятельствах при уменьшении суммы прямой гарантии банк-эмитент направляет уведомление контргаранту об уменьшении суммы контр-гарантии. В

какой-то момент сумма контр-гарантии может стать равной нулю.

Третье обстоятельство уменьшения суммы контр-гарантии может происходить также и в случаях, не предусмотренных текстом контр-гарантии, но если банк-эмитент направляет контргаранту уведомление об уменьшении суммы.

Такое уведомление может возникнуть в результате изменения основного обязательства или суммы прямой гарантии, ранее не предусмотренной условиями

192

прямой гарантии, либо в ситуации, когда в контр-гарантии не были зеркально отражены условия об уменьшении, содержащиеся в прямой гарантии.

Очевидно, что вышеуказанное положение пп.1 п.1 ст.368 ГК РФ не предусматривает второе и третье обстоятельства и уменьшение суммы гарантии не равнозначно уплате суммы.

Отсутствие правового регулирования в ГК РФ последствий при исчерпании суммы независимой гарантии, очевидно касаются не только контр-гарантии. И

если для контр-гарантии характерно применение к ее условиям Унифицированных правил, что позволяет применить более широкое трактовку оснований прекращения контр-гарантии, то для независимых гарантий видится необходимым урегулировать этот вопрос в гражданском законодательстве, для чего внести изменение в пп.1 п.1 ст.368 ГК РФ и предусмотреть прекращение гарантии в связи с наступлением такого обстоятельства, при котором не осталось суммы, которая могла бы быть выплачена по гарантии. Для этого предлагается изложить п.1 ст.378 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1)исчерпанием суммы, на которую выдана независимая гарантия, в

результате уплаты бенефициару и/или уменьшения суммы гарантии и/или освобождении от обязательств по гарантии;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; 4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого

обязательства.» 3. Представление банком-эмитентом заявления об освобождении

контргаранта от его обязательства, согласно Унифицированных правил, никогда не обуславливается возвратом контр-гарантии контргаранту. Кроме того, что

193

возврат электронного документа не представляется возможным, к бумажной версии контр-гарантии будут применяться те же правила. Возврат гарантии не имеет никакого правового значения в международном обороте для установления факта прекращения гарантии.

Необходимость возврата бенефициаром гарантии при представлении заявления об отказе бенефициаром от своих прав в случаях, когда такой возврат предусмотрен в самой гарантии, аргументируется в российском праве наличием п.2 ст.408 ГК РФ, согласно которой если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке. Последствием отказа от возврата долгового документа является право должника задержать исполнение. В

контексте указанной статьи видится, что, во-первых, независимая гарантия не является долговым документом221, во-вторых, отказ бенефициара от гарантии не

221 Согласно Отраслевых стандартов бухгалтерского учета, утвержденных ЦБ РФ под долговыми инструментами понимаются:

-Долговые ценные бумаги,

-Депозиты в кредитных организациях и банках-нерезидентах,

-Займы

Таким образом независимые гарантии долговыми документами не являются, в теории банковского права попытки квалифицировать их как ценные бумаги подвергаются правомерной критике (см. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Ефимова Л.Г. Частное банковское право. М., 2020. П.16.4):

«Во-первых, из действующего российского законодательства не вытекает, что банковская гарантия - оборотоспособный документ. Напротив, в ст. 372 ГК РФ в качестве общего принципа закреплено правило о непередаваемости прав по банковской гарантии. И только в силу диспозитивности гражданско-правового метода правового регулирования указано, что иное может быть предусмотрено в гарантии.

Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст. 146 и п. 3 ст. 389 ГК РФ индоссамент может быть формой уступки права требования только по ордерным ценным бумагам, к числу которых банковская гарантия не относится.

В-третьих, утверждение, что в банковской гарантии не обязательно указание бенефициара, не соответствует действующему законодательству. Например, из редакции ст. 368 ГК РФ следует, что обязательство гаранта заключается в уплате кредитору принципала (бенефициару) соответствующей денежной суммы. Отсюда следует, что принципал возлагает на гаранта обязанность выдать банковскую гарантию не на предъявителя, а на имя конкретного лица -

194

связан с исполнением обязательства гарантом, иначе можно было бы сделать вывод, что при совершении полного платежа по гарантии обязательство по гарантии не прекратилось бы до возврата бенефициаром гарантии. Это обстоятельство пунктом 2 ст.378 ГК РФ исключено. По нашему мнению, указание на прекращение гарантии вследствие ее возврата, установленное ГК РФ,

является избыточным и не применимым к правоотношениям по гарантии. Кроме того, вызывает сомнение, что сам факт возврата гарантии в отсутствие отказа бенефициара от прав по гарантии может являться основанием для прекращения гарантии. В подтверждении этого довода существует соответствующая судебная практика.222 Справедливости ради необходимо отметить, что есть и другая судебная практика, согласно которой возврат гарантии рассматривается как отказ бенефициара от гарантии223. На наш взгляд, такой отказ не должен презюмироваться, а должен быть явно выражен бенефициаром во избежание сомнений и споров.

Одним из важных последствий прекращения контр-гарантии является возникновение обязательства у контргаранта уведомить принципала о таком прекращении. Такая обязанность возникает как в силу п.3 ст.378 ГК РФ, так и в силу п. е) ст.25 Унифицированных правил №758. Реализация обеспечительной

кредитора по основному обязательству, причем "не приказу". Именно в этом и заключается конкретный интерес принципала, и только за это он согласен платить.

Таким образом, правовое регулирование банковской гарантии по действующему российскому законодательству не дает основания для вывода, что банковская гарантия является ценной бумагой.»

222См. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2018 N Ф05-21794/2017. По материалам дела бенефициар возвратил гаранту оригинал банковской гарантии и на этом основании гарант решил, что гарантия прекратила свое действие. Суд не согласился с такой позицией банка, отметив, что в материалах дела отсутствуют доказательства отказа бенефициара от прав требования по гарантиям, бенефициар не направлял письменного заявления гаранту об освобождении его от обязательств по гарантиям и банковские гарантии с изменениями в банк не направлял. Гарантом соответствующих доказательств суду не представлено. Кроме того, согласование с гарантом возможности прекращения банковских гарантий путем их формальной передачи гаранту условиями банковских гарантий также не предусмотрено.

223Определение ВС РФ от 13 января 2015 г. по делу N 305-ЭС14-3428, А40-150821/13

195

функции контр-гарантии вместе с прямой гарантией происходит непосредственно в обеспечиваемом обязательстве, в связи с чем, прекращение прямой гарантии влияет на правоотношения между принципалом и бенефициаром и может повлечь правовые последствия для принципала в виде каких-либо санкций со стороны бенефициара либо акселерации долга, если такое прекращение не связано с раскрытием и удовлетворением требований бенефициара. При этом прекращение контр-гарантии таких правовых последствий не имеет, и скорее может расцениваться принципалом как положительный фактор освобождения принципала от возможного регрессного требования, если только прекращение не связано с раскрытием контр-гарантии.

Контргарант не должен уведомлять принципала о прекращении контр-

гарантии в связи с истечением ее срока, поскольку этот факт очевиден для принципала. Такой же подход на наш взгляд должен быть при уплате полной суммы контр-гарантии, так как при получении и оплате по требованию контргарант уже уведомляет принципала о данном факте.

Особый случай прекращения (отсутствие трансферации). Особым случаем прекращения контр-гарантии является передача прав требования по прямой гарантии, если контр-гарантия нетрансферабельна. Трансферабельная контр-гарантия означает контр-гарантию, которая может быть представлена контргарантом новому гаранту (правопреемнику) по просьбе действующего гаранта (цедента)224. Согласно Унифицированным правилам презюмируется, что контр-гарантия не трансферабельна.

Последствия уступки прав по прямой гарантии в случае отсутствия условий о трансферации в контр-гарантии не урегулированы ни законом, ни Унифицированными правилами. На наш взгляд в такой ситуации к действию

224 Пп.с) ст.33 URDG 758

196

контр-гарантии будут применять последствия, аналогичные для применения в такой ситуации к независимой гарантии.

По общим правилам требования, вытекающие из гарантии, ограничены в обороте. Согласно ст.372 ГК РФ бенефициар не вправе передавать требования по гарантии другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Эта идея явным образом позаимствована из ст. 9 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах и разделяется рядом правопорядков. В то же время эта идея отвергается многими странами и не нашла поддержку в Модельных правилах европейского частного права. Последние по общему правилу допускают уступку прав по гарантии вместе с уступкой прав по обеспечиваемому требованию. Исключение здесь делается лишь для особо рискованной формы независимой гарантии - гарантии по первому требованию, т.е. такой независимой гарантии, в силу которой гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара даже свои личные возражения и заявлять зачет по своим собственным встречным требованиям к бенефициару (ст. IV.G.-3:108 Модельных правил европейского частного права)225. Причины таких ограничений связаны со следующими рисками:

1. Вследствие неконтролируемой уступки прав по гарантии гарант становится обязанным вступать в правоотношения с новым бенефициаром,

который возможно не соответствует юридическим, нормативным или кредитоспособным критериям гаранта для вступления в деловые отношения.

Гарант имеет законный интерес в том, чтобы знать, с кем имеет дело, и в том,

чтобы быть уверенным в добросовестности нового бенефициара. Кроме того,

правопреемник может иметь юрисдикцию, на которую наложен запрет на деловые

225 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017.

С.516.

197

отношения в стране гаранта, что может означать, что гарант является участником

таких отношений.

2.Личность бенефициара может также иметь значение для гаранта в связи с тем, что у него теоретически могут быть отношения с новым бенефициаром, по которым имеются споры или могут быть сомнения в отношении кредитоспособности этого правопреемника в случае неправомерного требования по гарантии.

3.Кроме того, банки должны выполнять требования регулятора «знай своего клиента» в соответствии с регулирующими его положениями с целью повышения прозрачности в финансовых операциях по борьбе с финансированием терроризма, отмыванием денег и коррупцией.

4.Есть риски и для инструктирующей стороны/принципала.

Инструктирующая сторона имеет право настаивать на том, чтобы требование по гарантии подтверждалось заявлением стороны основного обязательства, а не правопреемником, который является просто получателем прав от цедента по договору. Наконец, у инструктирующей стороны может быть право на зачет к правопреемнику по какой-либо отдельной сделке. Разрешение правопреемнику предъявить требование в соответствии с отдельным и независимым обязательством гаранта сводит на нет требование взаимного долга инструктирующей стороны в отношении этого правопреемника. Кроме того,

инструктирующая сторона может рассчитывать, что ее контрагент, с которым ее связывают длительные партнерские отношения, не будет представлять требование по гарантии, не имея на это веских причин, и не допустит предъявления требования, будучи осведомленным, что инструктирующая сторона исполнила свои обязательства, обеспеченные гарантией. Более того, даже если требование представлено, у инструктирующей стороны часто остается шанс попытаться урегулировать разногласия с бенефициаром и не допустить оплаты требования.

198

Так как контр-гарантийное обязательство является по своей сути гарантией по требованию, то к ней предъявляются наиболее жесткие требования по переводу. И все вышеуказанные риски для контр-гарантии релевантны.

Тем не менее мы рассматриваем ситуацию, когда прямая гарантия содержит условия о возможности перевода. Уступка прав по гарантии возможно только с одновременной передачей прав по основному обязательству под угрозой ничтожности. Отступление от неакцессорности гарантии было сделано в связи с необходимостью соблюдения экономического единства гарантии и основного обязательства. Что же происходит если, прямая гарантия была уступлена одновременно с основным долгом, а контр-гарантия подчиняется, к примеру,

Унифицированным правилам и не содержит условия о траснферации? На наш взгляд в такой ситуации контр-гарантия прекращает свое действие в момент перехода прав по прямой гарантии (по аналогии с нормами о прекращении залога

– п. 2 ст. 354 ГК РФ). То есть уступка прав по основному обязательству одновременно с уступкой прав по прямой гарантии прекращает контр-гарантию,

если она не трансферабельна.

Необходимо отметить наличие иной точки зрения на последствия для гарантии, наступающие в результате смены кредитора. Так Новоселова Л.А.

отмечает, что в силу независимого характера прав по банковской гарантии обязательства гаранта в связи с изменением субъектного состава обеспечиваемого обязательства (замена кредитора в основном обязательстве) не прекращаются. Но с учетом обеспечительной цели установления обязательств гаранта новый кредитор, как представляется, вправе требовать от первоначального кредитора

(бенефициара по банковской гарантии) выплаты всего полученного от гаранта при неисполнении обеспеченного обязательства226. Такая позиция основана на

226 Новоселова Л. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу (комментарий к ст. 384 ГК РФ) // Хозяйство и право. 2016. N 3. С. 10.

199

мнении о том, что гарантия не является акцессорным обязательством. Однако акцессорность имеет множество своих выражений, устанавливая связи между обязательствами. Акцессорность обеспечительных обязательств проявляется в следующем:

-акцессорность возникновения: для возникновения акцессорного права необходимо наличие долга;

-акцессорность объема требований: объем акцессорного требования определяется по объему основного долга и не может быть больше размера обеспечиваемого требования;

-акцессорность следования за главным требованием: совпадение держателя обеспечения и кредитора по основному обязательству;

-акцессорность прекращения: обеспечение прекращается с прекращением основного долга;

-акцессорность принудительного осуществления: обеспечительные права могут быть осуществлены принудительно лишь в случае, если есть возможность принудительного осуществления обеспеченного требования227.

И если в некоторых своих выражениях гарантия не акцессорна, то акцессорность следования в независимой гарантии присутствует. Об этом говорит как ст.372 ГК РФ, согласно которой передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Так и согласно ст.33 пп.d ii)

Унифицированных правил №758 гарантия может быть переведена только в тех случаях, когда цедент предоставил гаранту подписанное заявление о том, что правопреемник приобрел права и обязанности цедента по основной сделке. Таким образом, независимая гарантия проявляет признак акцессорности следования.

Установление принципа акцессорности следования для независимой гарантии

227 Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. №5. С. 9.

200

обусловлено, по всей видимости, стремлением законодателя сохранить экономическое единство гарантии и обеспеченного долга, без превращения первой в самостоятельный и оборотоспособный финансовый инструмент228. На основании изложенного, при отсутствии в гарантии условия о трансферабельности и переходе прав кредитора по основной сделке к другому лицу, на наш взгляд, гарантия прекратит свое действие.

Аналогичный подход необходимо применить к контр-гарантии. Если в прямой гарантии поменялся банк-эмитент, то новый кредитор, по нашему мнению, должен получить право регрессного требования к лицу, которое попросило выдать прямую гарантию, в данном случае – контргаранту. Поскольку контр-гарантия не содержит условия о трансферабельности, первоначальный банк-эмитент, выпуская прямую гарантию, согласился на невозможность уступки регрессного требования другому лицу, следовательно, если все же смена кредитора (банка-эмитента на другое лицо) состоялась, то первоначальный банк-

эмитент не может предъявить требования по контр-гарантии при раскрытии прямой гарантии, так как он не является уже кредитором по контр-гарнатии. А

новый кредитор, выплативший сумму прямой гарантии, не обладает правом требования в силу того, что права по контр-гарантии к нему не перешли. В таком случае контр-гарантия прекращается.

228 Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М. 2017.

С.517.