Диссертация Яценко Е.В

91

международный торговый обычай допускают возможность выдачи контр-

гарантии по СВИФТу.

В связи с тем, что к контр-гарантии, выданной российским банком, будут применяться также нормы российского права необходимо отметить проблематику заключения сделок в электронной форме согласно российскому законодательству в целом и выпуска электронных банковских гарантий в частности. Соблюдение письменной формы сделки контр-гарантии, выданной по российскому праву,

должно рассматриваться в контексте подходов гражданского законодательства к электронной форме сделок.

ГК РФ устанавливает для большинства банковских сделок требование о соблюдении письменной формы договора (ст. ст. 368 п. 2, 820, 836, 860.2 п. 1 ГК РФ). Закон закрепил требование к письменной форме независимой гарантии в связи с тем, что это необходимо для защиты от опрометчивости и поспешности, а

также для облегчения доказывания факта заключения договора. Установленные законом условия функционирования волеизъявлений должны исключить возможность частноавтономного оформления отношений, которое бы не согласовывалось с целями закона и не вписывалось в общий правопорядок94.

Независимая гарантия является односторонней сделкой, и письменная форма этой сделки установлена для соблюдения баланса интересов при выдаче независимой гарантии. Цель соответствующих требований состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания95.

При совершении банковских сделок в электронной форме вопрос о соблюдении письменной формы сделки оказался неоднозначным.

94Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии // Вестник ВАС РФ. 2013. № 9. С. 10.

95Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. с.200

92

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ в редакции до 1 октября 2019 г. договор в письменной форме мог быть заключен путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной, если соответствующий документ подписан стороной или уполномоченным ею лицом. При этом согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ в редакции до 1 октября 2019 г. использование электронной подписи допускалось в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Наконец, согласно ст. 6 Федерального закона "Об электронной подписи" от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ (далее Закон об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе без каких либо оговорок. При этом письменная форма сделки будет считаться соблюденной при обмене электронными документами, заверенными простой или усиленной неквалифицированной подписями только тогда, когда между сторонами имеется ранее заключенный договор, который легализует такой вариант подписания либо в случаях, установленных законом.

Таким образом, из системного толкования норм ГК РФ и Закона об электронной подписи можно было сделать вывод о том, что договор, заключенный в электронной форме (если стороны предварительно не согласовали такую форму заключения сделки) только тогда соответствовал бы письменной форме сделки, когда он был подписан усиленной квалифицированной электронной подписью (далее также УКЭП).

Такое консервативное толкование норм права приводило на практике к тому, что банки предварительно заключали с клиентами рамочные договоры о банковском обслуживании на бумажном носителе, в которых предусматривали иной способ заключения договоров (например, путем подписания сделок простой

93

или неквалифицированной электронной подписью), а затем предоставляли банковский продукт в электронной форме. Это значительно усложняло процесс и не способствовало расширению доступности финансовых услуг.

Необходимо отметить, что существует другой, «либеральный», подход в толковании требований законодательства о подписании договора в электронной форме. Этот подход позволял считать, что электронная подпись по смыслу закона не является единственным способом установления происхождения волеизъявления, совершаемого не в форме составления документа на бумажном носителе, а в форме направления тех или иных цифровых сообщений. Главное,

чтобы «авторство» цифрового волеизъявления либо не оспаривалось, либо в случае возникновения спора, могло быть достоверно доказано. Иначе говоря, при таком либеральном прочтении закона подписание электронного документа усиленной квалифицированной подписью является лишь одной из возможных опций достоверного доказывания авторства, но далеко не единственной96.

По мнению Л.Г. Ефимовой, внесенные с 1 октября 2019 г в ст. ст. 160 и 434

ГК РФ изменения существенно поменяли подход законодателя к электронной форме сделки. «В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах «требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо,

выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица,

выразившего волю».

Таким образом, законодатель признал, что:

— во-первых, «при заключении договоров в электронной форме... важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны договора... Это

96 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отв.ред. А.Г. Карапетов – Москва: М-Огос,

2019.- с.285.

94

выполнимо даже при отсутствии электронной подписи автора документа»97.

Поэтому требование об использовании электронной подписи при заключении электронного договора было исключено из редакции ст. 160 ГК РФ;

— во-вторых, для идентификации стороны договора, заключенного между отсутствующими с использованием электронных и других технических средств в электронной форме, достаточно использовать любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

При таком подходе получается, что при заключении договора в электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных реквизитов традиционной письменной формы сделки — подписи его сторон. При этом договор будет считаться заключенным, если выполнены иные требования закона»98.

Таким образом, либеральный подход к соблюдению формы сделки,

заключенной в электронном виде, нашел свое развитие в измененных нормах законодательства.

Необходимо отметить также позицию некоторых цивилистов, которые ставили под сомнение возможность применения ст.434 ГК РФ к односторонним сделкам99. В редакции действующего ГК РФ такие сомнения нивелированы прямой ссылкой, содержащейся в ст.368 ГК РФ (п.2 требования к форме гарантии) на ст.434 ГК РФ.

ГК РФ устанавливает обязательные положения о соблюдении письменной формы как самой независимой гарантии (п.2 ст.368 ГК РФ), так и письменной формы требования по независимой гарантии (ст.374 ГК РФ).

97 Ефимова Л.Г. Правовые особенности электронной формы банковских сделок // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 1. С. 16 (Цит. по Ефимова Л.Г. Еще раз о понятии и правовой природе электронной формы сделки // Lex Russica. 2019. №8)

98 Ефимова Л.Г. Еще раз о понятии и правовой природе электронной формы сделки // Lex Russica. 2019. №8. С.134.

99 См. например: Белоусов Д.В. Наличие иностранного элемента при осуществлении российским банком гарантийной операции // Банковское право. 2016. № 5. С. 27 - 31.

95

Поскольку ГК РФ не устанавливает последствий в виде ничтожности при несоблюдении формы независимой гарантии, последствия несоблюдения письменной формы для независимой гарантии, по общему правилу статьи 162 ГК РФ, лишает бенефициара в случае спора ссылаться в подтверждение наличия независимой гарантии и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и другие доказательства. Однако, это будет сделать достаточно затруднительно, так как в реальности бенефициары крайне редко напрямую взаимодействуют с гарантом. Чаще всего просьбу о выдаче гарантии гаранту направляет принципал и с ним гарант согласует условия независимой гарантии.

Необходимо отметить, что в сложившейся банковской практике банковские гарантии выдаются либо на бумажном носителе, либо путем выдачи электронной банковской гарантии, подписанной УКЭП, либо путем направления S.W.I.F.T-

сообщения. Что касается первых двух вариантов предоставления банковской гарантии, то пороков формы не наблюдается. В третьем случае выдача гарантий по S.W.I.F.T вызывала дискуссию как в научных кругах100, так и в судебной практике.

Но уже в 2012 году ВАС РФ разъяснил, что, рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой,

100 См. например: Ефимова Л.Г. Правовые особенности электронной формы банковских сделок // Вестник Университета им О.Е.Кутафина (МГЮА).2017.№1; Кондратьева Е. Международная унификация правил банковской гарантии и правовое регулирование института банковской гарантии в РФ // Право и жизнь. 2004. № 76; Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. № 6.; Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008 и др.

96

телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи,

позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица,

совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса).

Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы

SWIFT (СВИФТ)»101. Таким образом, ВАС РФ принял либеральную точку зрения совокупного толкования норм ГК РФ, было подтверждено право на существование электронным гарантиям, выдаваемым по системе S.W.F.T.

Делая выводы из указанного, можно констатировать, что преобладание либерального подхода в толковании соблюдения письменной формы сделки при использовании электронного документа позволяет считать требования российского законодательства к контр-гарантии в части формы сделки соблюденными.

§ 3. Субъекты отношений при выдаче контр-гарантии

При выдаче контр-гарантии, как было указано выше, складывается система

из четырех правоотношений:

1.Основное обязательство между принципалом и бенефициаром;

2.Соглашение между принципалом и контргарантом;

3.Правоотношение между контргарантом и банком-эмитентом (контр-

гарантия); 4. Обязательство банка-эмитента перед бенефициаром (прямая

гарантия).

101 Постановление Пленума ВАС РФ № 14 от 23.03.2012 г. "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" // Вестник ВАС РФ. № 5, май, 2012 г.

97

Субъектами этих правоотношений являются: принципал, бенефициар,

контргарант и банк-эмитент. Эти отношения могут быть осложнены дополнительными элементами и/или этапами. Во-первых, в схеме может участвовать инструктирующая сторона (сторона, которая вместо принципала дает инструкции по выдаче прямой гарантии и контр-гарантии). Во-вторых, в схеме может возникнуть дополнительный контргарант №2. Это ситуации, когда контргарант №1 не имеет контактов непосредственно с банком-эмитентом, и он может попросить третий банк (контргарант №2) обратится в банк-эмитент за выпуском прямой гарантии, предоставляя свою контр-гарантию в обеспечение оплаты, при получении требования.

До момента проведения реформы обязательственного права в Российской Федерации (изменения в ГК РФ, вступившие в силу в 2015 году) в качестве гарантов в гарантиях, подчиненных российскому праву, могли выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Такие ограничения субъектного состава были необоснованны и влекли возникновения вопросов, в том числе в коллизионном праве, на которые не было однозначных ответов102.

В настоящий момент в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствуют ограничения по субъектному составу независимой гарантии, кроме требования, которое предъявляется к гарантам – необходимость

102 Может ли иностранное лицо, не относящееся к разряду перечисленных специальных субъектов, тем не менее выдать подчиненную российскому праву банковскую гарантию, если личный закон данного иностранного лица это допускает? И наоборот, может ли российское юридическое лицо, не являющееся кредитной или страховой организацией, выдать неакцессорную гарантию, если гарантия подчинена иностранному праву, которое не ограничивает круг субъектов, имеющих право выдавать подобные неакцессорные гарантии? См. Асосков А.В. Коллизионное регулирование вопросов правоспособности юридического лица

иполномочий его органов: как найти баланс между интересами участников юридического лица

ипотребностями гражданского оборота? // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 27.

98

иметь статус коммерческой организации103. В контр-гарантии также отсутствуют специальные требования к субъектам контр-гарантии, установленные Унифицированными правилами. Таким образом, на стороне контргаранта и банка-эмитента могут выступать кредитные организации и иные коммерческие организации, если правоотношения подчинены российскому праву. Насколько широкое распространение получит выдача независимых гарантий коммерческими организациями и насколько надежными они окажутся, можно будет судить только после аккумуляции и анализа соответствующего опыта. Некоторые авторы104

выражают сомнение в эффективности использования таких гарантий,

обосновывая позицию тем, что судебная практика последних лет изобилует многочисленными и разнообразными примерами нарушений гражданских обязательств практически всеми организационно-правовыми формами коммерческих юридических лиц.

В связи с «многослойностью» отношений, возникающих при выдаче контр-

гарантии, требуют конкретизации права и обязанности субъектов этих отношений.

4.1.Права и обязанности принципала

Принципал в правоотношениях по контр-гарантии выступает стороной,

инициирующей выдачу основной гарантии банком-эмитентом в пользу бенефициара в обеспечение обязательств принципала по основному обязательству. При этом принципал будет нести все расходы, связанные с

103По мнению Трезубова Е.С. в результате реформы гражданского законодательства 2015 года произошло сближение субъектного состава банковской гарантии с поручительством. См. Трезубов Е.С. Договорное регулирование отношений покрытия в поручительстве // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. №1. С. 115.

104Зайцев В.В. Модернизация института банковской гарантии: вопросы теории и практики//

Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2020. №3. С.122.

99

выдачей основной гарантии и контр-гарантии и будет обязанным возмещать банку контргаранту суммы в случае предъявления требования бенефициаром по основной гарантии и, как следствие, - предъявления требований банком-

эмитентом по контр-гарантии. Что касается терминологии, в соответствии с Унифицированными правилами №758 принципал именуется как «аппликант» и чаще всего будет выступать в этих правоотношениях как «инструктирующая сторона»105.

На основании требований Центрального Банка России суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по гарантиям, но не взысканные с принципала106, относятся к ссудам. В связи с этим, для целей расчета кредитного риска контргарант будет производить финансовую оценку принципала по аналогии с финансовой оценкой заемщика по кредитному обязательству. В случаях, предусмотренных соглашением об организации выдачи основной гарантии и предоставления контр-гарантии, принципал может быть обязан предоставить обеспечение исполнения своих обязательств перед банком контргарантом по возмещению в порядке регресса денежных средств,

выплаченных банком контргарантом банку-эмитенту. В качестве такого обеспечения может выступать как поручительство, так и залог любого ликвидного движимого, недвижимого имущества, прав требования. Кроме того,

вероятнее всего, на принципала будут возложены обязанности по предоставлению документов, подтверждающих его финансовую платежеспособность, не только перед выдачей гарантий, но и впоследствии, процессе исполнения указанного выше соглашения.

105Ст.2 URDG 758.

106Приложение №1 к Положению "О порядке формирования кредитными организациями

резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" утв. Банком России от 28 июня 2017 г. № 590-П.

100

4.2.Права и обязанности контргаранта

Контргарант - это банк, наиболее тесно связанный с принципалом и предоставляющий инструкции банку-эмитенту по выпуску прямой гарантии,

эмитент контр-гарантии.

Контргарант в связи с выдачей контр-гарантии выступает стороной в следующих сделках: первая - в соглашении об организации выдаче гарантии и предоставления контр-гарантии, вторая - в соглашении о выдаче гарантии и предоставлении контр-гарантии, третья - в контр-гарантии. Как правило вторая и третья сделки содержаться в одном документе и представляют из себя смешанный договор.

Во всех этих правоотношениях у контргаранта возникают различные права и обязанности.

Основными из них являются следующие:

1. Контргарант, заключая соглашение об организации выдачи гарантии и предоставления контр-гарантии с принципалом, принимает на себя обязательства организовать выдачу прямой гарантии на условиях, согласованных с принципалом, а также предоставить в обеспечение обязательств по уплате сумм в случае раскрытия прямой гарантии, свою контр-гарантию. При организации выдачи прямой гарантии контргарант взаимодействует с банком-эмитентом,

согласовывая с ним текст прямой гарантии. При этом контргарант действует в строгом соответствии с инструкциями принципала. Если принципал дал инструкции на выпуск прямой гарантии на определенных условиях, то контргарант обязан попросить банк-эмитент выпустить гарантию в соответствии с этими условиями. Причем в этом случае принцип строгого следования должен соблюдаться банком так же, как и в случае выдачи прямой гарантии. С этой точки зрения инструкции, передаваемые контргарантом банку-эмитенту, не должны отличаться от инструкций, выданных принципалом. В случае получения от