Диссертация Яценко Е.В

61

При выпуске внутриюрисдикционной контр-гарантии контргарант выступает как гарант в независимой гарантии. Банк-эмитент в этих правоотношениях является бенефициаром.

В связи с тем, что при внутриюрисдикционной контр-гарантии принципал обращается за выдачей прямой гарантии непосредственно к банку-эмитенту,

заключая соглашение о выдаче прямой гарантии, сама контр-гарантия не содержит ни поручения банку-эмитенту выдать прямую гарантию, ни текста такой прямой гарантии (хотя будет содержать описание прямой гарантии для ее идентификации, как основного обязательства). В этом есть существенное различие по содержанию между внутриюрисдикционной и межюрисдикционной контр-гарантией.

Принципал в правоотношениях при внутриюрисдикционной контр-гарантии является инструктирующей стороной для банка-эмитента и, следовательно,

гарантии не ранее 30 дней с момента неоплаты принципалом (субъектом МСП) регрессного требования при раскрытии банковской гарантии. В этот период банк-эмитент должен предпринять определенные действия для взыскания сумм с принципала. URL: https://corpmsp.ru/upload/iblock/dfc/Pravila-vzaimodeystviya-s-RGO-po-sogarantii-_s-izm.-ot- 11.06.2020_.pdf (дата обращения 22.11.2020г.)

Германия. Контр-гарантии, выдаваемые Федеральным Правительством Германии через экспортное агентство Eluar Hermes содержат в качестве условия раскрытия контр-гарантии – подтверждение совершенного платежа банком-эмитентом по прямой гарантии, выданной контрагенту немецкого экспортера. Оплата по контр-гарантии производится в течение 10 дней с момента предъявление требования банком-эмитентом с приложением, подтверждающих платеж документов. URL: https://www.agaportal.de/_Resources/Persistent/e61f02c84c325d34cf1bc2f4a903857ae2776586/e_pi_ avalgarantie.pdf (дата обращения 22.11.2020г.)

Швейцария. Швейцарское экспортное агентство (SERV) устанавливает для выплаты по контргарантии условие о проведении платежа банком-эмитентом и неполучение возмещения от экспортера. URL: https://www.serv-ch.com/en/products/products-for-exporters/counter-guarantee/

(дата обращения 22.11.2020г.) В общих условиях выдачи контр-гарантии документы, подтверждающие неполучение возмещения, не указаны, однако, описана ответственность банка-эмитента за неподтвержденное требование и широкие возможности SERV для отказа в выплате по контр-гарантии. Такие условия контр-гарантии ярко иллюстрируют тот факт, что внтуриюрисдикционные контр-гарантии значительно отличаются от контр-гарантий, принятых в международной торговле и подчиненных Унифицированным правилам №758 (где контргарантии призюмируются безусловными и отказ по требованию практически не возможен).

62

принципал будет обязанным лицом перед банком-эмитентом при раскрытии прямой гарантии.

Таким образом, в случае, если в соглашении о выдаче прямой гарантии и в контр-гарантии не будет указано иного, банк-эмитент при осуществлении платежа по прямой гарантии может обратиться с требованием о возмещении указанной суммы в порядке регресса как к принципалу, так и к контргаранту.

Обязательства контргаранта и обязательства принципала не являются солидарными или субсидиарными обязательствами. В этом есть существенное отличие внутриюрисдикционной контр-гарантии от поручительства. В

правоотношениях при контр-гарантии не возникает процессуальный солидаритет,

в связи с чем, несмотря на то, что банк-эмитент при раскрытии прямой гарантии может обратится как к принципалу, так и к контргаранту, это обращение не будет осуществлено по правилам и правовым последствиям как обращение к солидарным должникам.

Солидаритет отсутствует в связи с особенностями такого инструмента как независимая гарантия и ее разновидности в данном случае:

внутриюрисдикционной контр-гарантии. При выдаче гарантии гарант не становится солидарным должником принципала, напротив - у него возникает собственное обязательство перед бенефициара, независимое от обеспечиваемого им обязательства. Означает ли это, что банк-эмитент может получить удовлетворение своих требований дважды и от принципала и от контргаранта? На этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ. Особенность такого инструмента как независимая гарантия в целом, и, контр-гарантии в частности,

состоит в том, что несмотря на свою независимость от основного обязательства

(контр-гарантии от регрессного требования к принципалу) тем не менее эти инструменты являются способами обеспечения исполнения обязательства,

которые позволяют дополнительно к имущественной массе должника приобрести право удовлетворения требований из имущественной массы другого лица

63

(контргаранта). Из этого следует, что удовлетворение регрессного требования банком-эмитентом и от принципала, и от контргаранта одновременно будет расцениваться как мошенничество банка-эмитента согласно принципам европейских правовых юрисдикций71 и как неосновательное обогащение в российском праве.

1.2.Содержание межюрисдикционной контр-гарантии

Межюрисдикционная контр-гарантия чаще всего встречается при операциях в международном торговом финансировании, когда в силу различных причин

(иностранной юрисдикции, валютных рисков, рейтингов банка и др.72), банк-

эмитент не может принять риски на принципала. В таком случае за выдачей прямой гарантии к банку-эмитенту обращается другой банк, банк контргарант.

Банк контргарант является банком, наиболее близким принципалу и готовым принять лимит риска на принципала. Посредничество банка контргаранта через корреспондентские отношения банков позволяет получить прямую гарантию у банка-эмитента, находящегося, например, в другой юрисдикции с принципалом. Банк-эмитент является банком, наиболее приемлемым для бенефициара (в силу рейтингов и/или юрисдикции).

Межюрисдикционная контр-гарантия в своей структуре содержит несколько элементов и представляет из себя смешанный договор.

Согласно приложения к Унифицированным правилам №758 (Приложение «Форма контр-гарантии в соответствии с URDG 758»73) текст межюрисдикционной контр-гарантии чаще всего содержит следующие выражения: «Пожалуйста, выдайте под нашу ответственность вашу гарантию

71Подробнее о мошенничестве при предъявлении требования по контр-гарантии см. §2 главы 4 настоящей работы

72См. подробнее параграф 1 главы 1 настоящей работы.

73См. Приложение № 2 к настоящей работе.

64

впользу Бенефициара согласно следующему тексту..» и «Как Контр-гарант, мы настоящим безотзывно обязуемся выплатить Гаранту любую сумму в пределах Суммы Контр-гарантии, обозначенной ниже, по представлении Гарантом надлежащего требования в приведенной ниже форме, которое должно сопровождаться заявлением Гаранта с указанием, что Гарантом получено надлежащее требование по гарантии; такое заявление может содержаться в самом требовании или в отдельном подписанном документе, прилагаемом к требованию либо направляемом дополнительно со ссылкой на требование.»

Контр-гарантии между западноевропейскими банками часто включают следующие фразы "пожалуйста, выпустите за наш счет... ", или "под нашу полную ответственность...", или же они могут содержать: "мы безусловно возместим суммы, которые Вы выплатите по вышеупомянутой гарантии". За пределами Западной Европы иностранные банки-эмитенты часто описывают содержание контр-гарантии в так называемых «циркулярных письмах» (англ. «circular letter»),

вкоторых, как правило, описание обязательства по контр-гарантии более конкретное и детальное. Например74, "мы берем на себя обязательство заплатить Вам по Вашему первому требованию, не принимая во внимание протесты нашего клиента, любую сумму или суммы, которые вы можете заплатить в соответствии с условиями вашей гарантии" (Циркулярное письмо пакистанского банка); "мы обязуемся полностью возместить вам любые убытки, ущерб или расходы которые могут возникнуть в результате выпуска вами гарантии'' (Циркулярное письмо мальтийского банка); ''мы обязуемся заплатить вам, без какого-либо протеста, при получении нами простого заверенного телексного сообщения о требовании бенефициара" (Циркулярное письмо индийского банка); "в случае выставления бенефициаром требования по гарантии, рамбурсирование будет предоставлено по

74 Цитаты циркулярных писем приведены согласно тексту Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. стр.102-103.

65

Вашему первому требованию, независимо от протестов какого-либо лица, и наша контр-гарантия подчиняется тем же условиям, что и выставленная гарантия" (Циркулярное письмо бразильского банка) и другие.

Из указанных формулировок следует, что межюрисдикционная контр-

гарантия, как правило, содержит три элемента:

1.Просьбу контргаранта к банку-эмитенту выдать прямую гарантию.

2.Текст прямой гарантии, в полном соответствии с которым банк-эмитент должен выдать свое обязательство.

3.Контр-гарантийное обязательство, то есть обязательство контргаранта оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении требования банком-эмитентом.

Далее более подробно рассмотрим эти три элемента.

1.2.1. Просьба контргаранта. Определение обязанного лица при

использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии

В силу того, что при межюрисдикционной контр-гарантии прямая гарантия выдается не по просьбе принципала, а по просьбе контргаранта, возникает вопрос:

будет ли прямая гарантия, обеспеченная межюрисдикционной контр-гарантией,

соответствовать положениям Гражданского кодека Российской Федерации, и

какие правовые последствия влечет такое несоответствие?

Механизм межюрисдикционной контр-гарантии не в полной мере укладывается в конструкцию независимой гарантии закрепленную в ст.368 ГК РФ. Согласно указанной статьи, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

66

При межюрисдикционной контр-гарантии под сомнение в части соответствия гражданскому праву России попадает прямая гарантия, выпускаемая банком-эмитентом. Прямая гарантия выдается не по просьбе принципала, а по просьбе контргаранта. Контргарант не является стороной в основном обязательстве, которое обеспечивается прямой гарантией и не имеет взаимоотношений с бенефициаром. Отсюда следует, что стандартный треугольник «бенефициар-принципал-гарант» дополняется еще одним лицом,

которое нарушает конструкцию независимой гарантии, принятую в соответствии с ГК РФ.

Вопрос о правовых последствиях выдачи гарантии без просьбы принципала,

в нарушение определения независимой гарантии, данного ст.368 ГК РФ,

рассматривался в правовой доктрине.

Есть мнение, что выдача гарантии без «просьбы принципала» не влечет правовых последствий в виде признания гарантии недействительной или поражения в правах по гарантии бенефициара, а влечет правовые последствия в виде появления у должника права выдвигать против регрессного иска выплатившего долг по гарантии гаранта возражения, которые у должника имелись в отношении кредитора (бенефициара). Основой для такой позиции будут положения о последствиях недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ)75.

Здесь можно провести интересную аналогию с инструментом поручительства. Некоторое время назад в судебной практике существовала проблема, связанная с тем, что некоторые недобросовестные кредиторы для того,

чтобы снизить судебные издержки, получить обеспечительные меры и возможно сократить сроки судебных споров при взыскании долга с должника -

75 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017,

с.502.

67

юридического лица представляли в суд фиктивные договоры поручительства,

заключенные с физическими лицами. Целью могла быть также уступка долга при наличии запрета в кредитном договоре. Такой договор поручительства не был заключен с ведома основного должника и позволял рассмотреть исковое заявление в конкретном суде общей юрисдикции (исходя из места жительства фиктивного поручителя - физического лица) и увести процесс из арбитражного суда или передать долг другому лицу, несмотря на договорный запрет.

В результате в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. № 42 "О некоторых вопросах разрешения споров,

связанных с поручительством" такие действия были квалифицированы как злоупотребления правом. ВАС РФ установил, что согласованные действия кредитора и поручителя не влияют на действительность договора поручительства,

однако, в качестве правовых последствий заключения такого договора с злоупотреблением правом ВАС РФ определил возможность суда не признать состоявшимся переход права к поручителю на основании пункта 1 статьи 365 ГК РФ или определить надлежащую подсудность спора между кредитором и должником.

Резюмируя вышеизложенное можно констатировать, что даже в случае злоупотребления правом или сговора независимая гарантия (или поручительство),

выданная без согласия и без просьбы должника, не будет квалифицирована как недействительная сделка.

В случае с контр-гарантией, когда механизм сделки известен бенефициару,

отсутствует злоупотребление или сговор, механизм соответствует международным банковским обычаям, несмотря на неполное соответствие ст.368 ГК РФ, прямая гарантия, выданная без просьбы принципала, будет действительной.

Причина в поиске лица, предоставившего просьбу о выдаче гарантии,

кроется в основах немецкого права (которое отчасти легло в основу при создании

68

Гражданского кодекса в России). Принцип находит свое выражение в ст.778

Гражданского уложения Германии, согласно которой лицо, поручившее другому лицу предоставить третьему лицу заем или финансовую помощь от своего имени и за свой счет, отвечает как поручитель перед поверенным в связи с обязательством третьего лица, возникшим на основании займа или финансовой помощи76. Таким образом, конструкция просьбы, на наш взгляд, заложена в гарантии для поиска обязанного лица при выдаче гарантии. Согласно ей, для решения данного вопроса необходимо обратится к тому субъекту, который предоставил просьбу о выдаче гарантии. В трехсторонней конструкции гарантии, урегулированной ГК РФ, таким лицом является принципал.

Полагаем, что правовым последствием несоответствия при контр-гарантии статье 368 ГК РФ выдачи прямой гарантии без просьбы принципала будет не возможность предъявления банком-эмитентом регрессного требования к принципалу, а обращение за возмещением к тому лицу, которое предоставило просьбу о выдаче контр-гарантии. Таким образом, обязанным лицом при межюрисдикционной контр-гарантии является контргарант.

Наличие права на предъявления банком-эмитентом требования к принципалу о компенсации суммы, выплаченной по прямой гарантии (при использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии), является спорным. Во-первых, при использовании данного механизма банк-эмитент не имеет никаких взаимоотношений с принципалом. Банк-эмитент получает инструкции и форму прямой гарантии от контргаранта. Банк-эмитент при предоставлении в его адрес контр-гарантии принимает риски и устанавливает лимиты на контргаранта, а не на принципала. Во-вторых, согласно ст.32

Унифицированных правил №758 сторона, которая дает инструкции другой стороне, предоставляющей услуги, отвечает за оплату расходов, понесенных в

76 § 778 Гражданского уложения Германии от 18.08.1896 // СПС «Консультант плюс».

69

связи с выполнением ее инструкций. В связи с тем, что просьба контргаранта выдать прямую гарантию содержит все условия, необходимые для выпуска банком-эмитентом прямой гарантии, то в соответствии с Унифицированными правилами №758 именно контргарант будет компенсировать расходы банка-

эмитента.

Некоторые авторы указывают, что перед последующим контргарантом и банком-эмитентом могут нести ответственность как предшествующий контргарант, так и принципал, следовательно, предъявление требований возможно к обоим из указанных лиц77. Однако, это мнение верно только в отношении внутриюрисдикционной контр-гарантии. В отношении же межюрисдикционной контр-гарантии принципал не дает инструкций банку-

эмитенту, и, следовательно, не отвечает за компенсацию расходов перед банком-

эмитентом согласно Унифицированных правил №758.

Согласно ст.379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Применяя инструмент контр-гарантии, на наш взгляд, стороны предусматривают иные условия для законного регресса.

Глава 23 ГК РФ, в отличие от Конвенции ООН или Унифицированных правил №758, в принципе не предусматривает такого субъектного состава обеспечительного обязательства, при котором в правоотношениях по выдаче обеспечения участвует дополнительная, инструктирующая сторона. При использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии такой пробел создает большие проблемы при определении обязанного лица по регрессному требованию. Ведь, по существу, именно принципал при раскрытии прямой

77 Михеева И.Е. Контргарантия: правовые особенности определения должника перед контргарантом с целью оценки рисков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N2.

70

гарантии освобождается от обязанности перед бенефициаром, значит он должен нести бремя возмещения уплаченных по прямой гарантии средств. А если в гарантийном механизме принимает участие еще одно лицо, которое освобождает принципала уже от регрессного платежа, кому в такой ситуации принципал обязан заплатить за снятие его бремени перед бенефициаром? Было бы неверным считать, что при наличии межюрисдикционной контр-гарантии принципал остается обязанным перед банком-эмитентом, как это установлено ст.379 ГК РФ.

В противном случае, банк-эмитент мог бы обратиться за компенсацией: и к принципалу, и к контргаранту. Контргарант, в свою очередь, потребовал бы возмещение от принципала, который уже получил требование от банка-эмитента.

Мнение, подтверждающее невозможность регресса к принципалу при наличии третьей стороны, которая давала инструкции по выдаче гарантии, также изложено у некоторых европейских цивилистов. Например, Рональд Бертрамс пишет, что у банка-эмитента не будет права оборота на принципала, поскольку между ними не существует договорных отношений. Законный регресс, по его мнению, также не сработает, так как банк-эмитент сознательно соглашается на отсутствие оформленного регрессного требования к принципалу и таким образом отказывается от своего права оборота на принципала, которое, в противном случае, у него могло иметься согласно обязательственному общему праву. Если банк-эмитент желает поступить иным образом, то он должен настаивать, чтобы принципал по основной сделке подписал соглашение о выдаче гарантии78.

Рассмотренное противоречие может быть решено, если в терминологии Гражданского кодекса Российской Федерации мы будем понимать под термином

«принципал» в том числе и контргаранта. Такая возможность в принципе допустима в текущей редакции параграфа 6 главы 23 ГК РФ, так как ст. 369,

78 Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. стр.78.