§ 2. Особенности "сделок на разницу"

Г.Ф. Шершеневич указывал, что в основании сделок на разницу будет лежать "намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик - суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые, хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 489.

В настоящее время правовая природа расчетного форварда не изменилась <1>. Как отмечает В.А. Рахмилович, "при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодополучатель получает доход, как факт, так и размер которого зависит исключительно от колебания цен на рынке...".

--------------------------------

<1> Alsheimer, Constantin H. Die Rechtsnatur derivativer Finanzinstrumente und ihre Darstellung im Jahresabschluss. Frankfurt am Main, 2000.

Арбитражная практика рассмотрения споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта.

Начиная с 1998 г. судебно-арбитражная практика квалифицировала сделки на разницу в качестве разновидности пари. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по одному из споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта, отмечалось, что стороны заключили "не что иное, как сделку "пари", т.е. игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, тем более что обе эти конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 1999 г. N ГК-А40/2424-99 // СПС "КонсультантПлюс".

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по наиболее цитируемому делу указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). Высший судебный орган пришел к выводу, что действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. С. 40 - 41.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, ссылаясь на ст. 1062 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска на основании того, что отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью. По мнению МКАСа, эти сделки следует отнести к одному из видов игровых сделок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 66. См. также: Монастырский Ю.Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). М., 2000. С. 51.

Конституционный Суд Российской Федерации отказал в судебной защите сделок, основанных на расчетном форвардном контракте, по мотивам отсутствия доказательств, подтверждающих наличие у сторон хозяйственного интереса, такого как страхование риска, обеспечение исполнения заключенных контрактов и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" // СЗ РФ. 2002. N 52.

Конституционный Суд в этом вопросе встал на позицию дореволюционных юристов, рассматривающих сделки на разницу как разновидность игр и пари <1>. К примеру, А.Х. Гольмстен отмечал, что "под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. С. 22 и др.

<2> Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 184.

По мнению его современника Д.И. Мейера, "биржевая игра представляет зарабатывание денег без какого-либо труда и усилий, самым трудным способом" <1>. С этих позиций оценивал судебную практику К.П. Победоносцев <2>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 254.

<2> К.П. Победоносцев приводит дело Петрококино и Гериберга 1875 г., по которому решением Сената на основании п. 5 ст. 1529 срочная сделка признана незаконной. См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья. Договоры и обязательства. М., 2003. С. 540 - 541 (по раб. 1896 г.).

Однако встречались и противоположные мнения. Так, П.П. Цитович отграничивал биржевые сделки от игр и пари. Ученый полагал, что "на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно, или в короткий срок. Спекулируют продавец и покупщик - один рассчитывает на понижение, другой - на повышение курса. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок, на разность" <1>.

--------------------------------

<1> Цитович П.П. Учебник торгового права // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. I. М., 2005. С. 383 (по раб. 1896 г.).

Российская судебная практика по рассматриваемому вопросу была вызвана банковским кризисом 1998 г., когда стоимость доллара США возросла с 6 рублей до 24 - 26 рублей, что поставило российские банки в тяжелое положение при заключении расчетных форвардных сделок на иностранных рынках. Ранее, когда колебания доллара были незначительны, банки исправно выплачивали вариационную маржу, а проблема судебной защиты российских форвардных контрактов (РФК) не препятствовала заключать срочные сделки.