"Статут", 2008

ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ДОГОВОРЫ

В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Ответственные редакторы

Е.А.Павлодский, Т.Л.Левшина

Рекомендовано

Ученым советом (секция "Частное право")

Института законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ

Рецензенты:

Безбах В.В., докт. юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой гражданского и трудового права Российского университета Дружбы народов.

Хлестова И.А., докт. юрид. наук, гл. науч. сотр. отдела международного частного права ИЗиСП при Правительстве РФ.

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Беляева О.А., ведущий сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения (далее - Институт), кандидат юридических наук - § 3 гл. 1;

Витрянский В.В., заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор - гл. 3;

Гасников К.Д., старший научный сотрудник Института, кандидат юридических наук - гл. 9 и 10;

Гутников О.В., заведующий отделом Института, кандидат юридических наук - гл. 4, 15 и 16;

Егиазаров В.А., доктор юридических наук - гл. 6 - 8;

Кашеварова Ю.Н., заведующая отделом Института - гл. 5;

Клейн Н.И., главный научный сотрудник Института, профессор - § 2 гл. 1 и гл. 2;

Кмить С.А., ведущий научный сотрудник Института - гл. 13;

Левшина Т.Л., старший научный сотрудник Института, ответственный редактор - § 4 гл. 1;

Масевич М.Г., главный научный сотрудник Института, доктор юридических наук, профессор - гл. 11;

Павлодский Е.А., заместитель заведующего отделом Института, доктор юридических наук, профессор, ответственный редактор - гл. 17 - 19;

Сгибнева О.В., заместитель руководителя правового департамента ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" - гл. 20;

Трахтенгерц Л.А., ведущий научный сотрудник Института, кандидат юридических наук - гл. 14;

Фогельсон Ю.Б., доктор юридических наук - гл. 12;

Яковлев В.Ф., советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук, член-корреспондент Российской академии наук, профессор - § 1 гл. 1.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая работа посвящена основным договорам в предпринимательской деятельности.

Авторы понимают под предпринимательским договором гражданско-правовой договор, которому присущ ряд особенностей. Как отмечает В.Ф. Яковлев, объективной предпосылкой предпринимательского договора являются опосредуемые гражданским правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности. Рассматриваемые предпринимательские договоры, которые объединяют положения ст. 2 ГК РФ, указывают на такие черты предпринимательской деятельности, как ее самостоятельность, осуществление на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

В работе отмечается, что основная особенность ответственности за нарушение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, установлена п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Предпринимательские договоры по степени соотношения свободы и повышенной ответственности делятся на три группы. Первая - договоры между предпринимателями; вторая - между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями; третья - между предпринимателями и публичными образованиями (Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципалитетами).

В наибольшей степени свобода договора реализуется в двусторонних предпринимательских договорах. Ответственность предпринимателей друг перед другом строится на началах правового равенства.

Авторы делают акцент на особенностях, присущих исключительно предпринимательским договорам.

Предлагаемая работа содержит ряд новых подходов и, как надеются авторы, будет замечена читателями.

Раздел I. Предпринимательский договор как институт гражданского права

Глава 1. Общие вопросы предпринимательского договора

§ 1. Понятие предпринимательского договора

Понятие предпринимательского договора в российском праве

Существование предпринимательского договора в современном праве России небесспорно. И представители правовой науки, и юристы-практики придерживаются различных позиций на этот счет. Одни полагают, что предпринимательский договор реально существует, другие, напротив, исходят из того, что договоры, которыми опосредствуется предпринимательская деятельность, - это общие гражданско-правовые договоры купли-продажи, займа, найма, оказания услуг и т.п.

Для того чтобы ответить на вопрос о существовании или несуществовании предпринимательского договора, а также о его правовой природе, нужно, очевидно, проанализировать действующее законодательство и практику его применения, с тем чтобы выяснить, обладает ли предпринимательский договор специфическими правовыми чертами и имеют ли эти особенности объективные основания в самих регулируемых отношениях.

Полезно прежде всего обратиться к истории этого вопроса. Уже в далеком прошлом, как отечественном, так и зарубежном, существовал аналог современного предпринимательского договора - торговая сделка.

В Средние века на основе обычаев и правил, устанавливаемых сословными объединениями торговцев, ремесленников, сложилось торговое или городское право для регулирования отношений по изготовлению, приобретению, перевозке, продаже товаров, предоставлению кредитов, вексельному обращению и т.п. Таким образом, сложилась инфраструктура деловых отношений и система их регулирования, в центре которой находилась торговая сделка. Вслед за торговым правом, торговой сделкой появляются и торговые суды для купеческих дел.

Французская революция уничтожила сословность и провозгласила свободу всякого заниматься торговлей или промыслом. Равенство гражданской правоспособности закрепил Гражданский кодекс Франции 1804 г., который соединил римские начала свободы собственности и договора с рядом принципов обычного торгового права, утвердив гражданское право в качестве универсального регулятора всех, в том числе и торговых, сделок.

Тем не менее Торговый кодекс Франции был принят в 1807 г., но по регулированию торгового оборота ему отводилась дополнительная роль по отношению к Гражданскому кодексу. Из четырех его книг лишь первая была посвящена торговле вообще и содержала положения о торговцах, торговых книгах, товариществах и их регистрации, раздельности имущества супругов, торговых биржах, вексельных агентах и маклерах, о закладе и комиссионерах, купле-продаже, векселе и давности по торговым делам. Остальные три раздела посвящены морской торговле, несостоятельности и торговой юрисдикции.

Таким образом, произошло взаимопроникновение гражданского и торгового права. Аналогичная ситуация сложилась в Германии и других странах Европы, причем в Германии процесс "коммерциализации" гражданского права при составлении Гражданского (1896 г.) и Торгового (1897 г.) уложений оказался наиболее интенсивным. Торговое уложение Германии содержит теперь только дополнительные по отношению к Гражданскому кодексу правила, и они, в большей степени применяясь к гражданским правоотношениям, выражают особенности торговых отношений более резко и отчетливо.

Таким образом, произошло сближение гражданского и торгового права как права частного.

Аналогичное положение сложилось и в России. В Средние века в Киеве и особенно в Новгороде, Пскове появилось сословно-обычное городское, торговое право. Затем в Московском государстве постепенно складывается система частного торгового права. В 1720 г. появляется Устав об эверсах, регулирующий водные перевозки, в 1729 г. - Вексельный устав, в 1755 г. - Таможенный устав, содержащий правила об отношениях хозяев и приказчиков, о формах кредитных писем, о торговой доверенности, в 1781 г. издан Устав о цехах, в 1800 г. появился Устав о банкротах, содержащий важные нормы по торговому праву, в частности о торговых товариществах. В 1814 г. был подготовлен по французскому образцу проект Торгового уложения, однако принят он не был. При составлении Свода законов М.М. Сперанский предпринял попытку к объединению в одном подразделении гражданского и коммерческого законодательства, но она не удалась. Поэтому в т. XI ч. 2 был размещен Свод учреждений и уставов торговых, в который вошли и публично-правовые, и частноправовые акты. В 1857 г. этот Свод превращен в Устав торговый, который в 1887 г. претерпел существенные изменения. Была исключена часть первая "О правах на торговлю", вместо нее появилась ст. 2, провозгласившая равноправность всех граждан Российской империи. В результате последующих переработок появилось два отдельных устава: Торговый устав (762 статьи) и Устав торгового судопроизводства (643 статьи). Дополнениями к ним стали отдельные уставы: Вексельный устав, Кредитный устав, Устав промышленности и Консульский устав, помещенные также в ч. 2 т. XI.

Устав торговый делился на три книги. Первая - о договорах и обязательствах, торговле свойственных, - содержала нормы о найме приказчиков, о торговой доверенности, товариществах; вторая книга посвящена морскому праву и третья - торговым установлениям, к которым относились правила о ярмарках, биржах, торговых книгах, о мерах и весе, о товарных складах и свидетельствах.

Таким образом, торговое законодательство России в большей степени, чем западное, в регулировании торгового оборота уступало пальму первенства гражданскому законодательству, являясь дополнением к нему, и содержало лишь правила, отражающие особенности торговли как промысла.

Торговый устав не охватывал торговый оборот в целом. Именно поэтому в 1887 г. в нем появилась ст. 1 "Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". Фактически гражданское законодательство постоянно использовалось и сторонами и судами при разрешении коммерческих споров ввиду отсутствия необходимых правил в торговом законодательстве. Нормы последнего применялись лишь в тех случаях, когда в сделке участвовали лица, занимающиеся торговлей как промыслом, и лишь в той мере, в какой применяемые нормы отражали особенности этой деятельности и опосредствующих ее отношений.

Тем не менее и в западной и в российской правовой науке существовало понятие торговой сделки. И это признавалось и теми, кто полагал, что наряду с гражданским правом существует торговое право, и многими из тех, кто считал возможным и целесообразным их объединение и существование в виде единого гражданского права. Причиной этого было существование наряду с гражданским также и дополняющего его торгового законодательства, применяемого не во всех случаях совершения гражданско-правовых сделок, а лишь в тех, когда в сделках участвовали лица, занимающиеся торговлей по промыслу, т.е. коммерсанты.

Разумеется, можно было бы и не пользоваться понятием торговой сделки, а лишь выделять гражданско-правовые сделки с участием коммерсантов. Но, во-первых, коммерсант, будучи таковым, совершает и не коммерческие, а обычные гражданско-правовые сделки, например по приобретению предметов личного потребления. Во-вторых, и это главное, наличие специальных правил, содержащихся в торговом законодательстве, не применяемом в общих гражданско-правовых сделках, свидетельствует об особенностях торговых сделок и о возникающих из них обязательств.

Поэтому торговая сделка, критерии ее выделения, особенности ее самой и торговых обязательств являются предметом поисков и дискуссий, продолжающихся столетиями.

В конечном счете значение имеют чисто практические аспекты. При существовании торгового законодательства понятие торговой сделки позволяет иметь критерий решения вопроса о том, в каких случаях, к каким отношениям и в каких судебных делах применяются правила торгового законодательства, т.е. законодательства, регулирующего исключительно коммерческие отношения.

В тех странах, где торговое судопроизводство осуществляется не в судах общей юрисдикции, а в специализированных коммерческих судах (Франция, Россия и др.) либо по отличающимся судебным процедурам, понятие торговой сделки используется для определения подведомственности дел или по их принадлежности к определенным процедурам.

Критерии отнесения сделок к числу торговых тем или иным образом определяются в торговом законодательстве Франции, Германии, других стран, а также дореволюционным законодательством России. Путем толкования законодательства и анализа судебной практики правовая наука выявила следующие критерии торговых сделок. Первый - критерий объективный, относящийся к сущности торговой сделки (абсолютный критерий) - ее спекулятивный характер, т.е. ее совершение с целью получения прибыли. Исходя из этого критерия к торговым сделкам относятся: покупка товаров, ценных бумаг, недвижимости с целью дальнейшего отчуждения; продажа этого имущества. Второй критерий торговой сделки - субъективный или относительный - совершение сделок по профессии субъекта, его промыслу: обработка или переработка движимых вещей для других, банковые или разменные сделки, сделки комиссионные, экспедиционные, перевозка товаров или пассажиров, посреднические и маклерские сделки и т.п. Для полноты определения круга торговых сделок был добавлен еще один критерий - совершение купцом вспомогательных сделок для создания условий для его основной деятельности (сделки по приращению).

Происходящее в действительности расширение круга торговых сделок исходя из приведенных критериев - яркое свидетельство коммерциализации гражданского оборота и дальнейшего сближения торгового и гражданского законодательства.

К числу торговых, несомненно, относятся сделки между коммерсантами (двусторонние торговые сделки). Французское и германское законодательство и их доктрина относят к числу торговых также сделки между коммерсантами по профессии и лицами, не являющимися коммерсантами, т.е. потребителями товаров и услуг. Объясняется это, очевидно, тем, что применение устоявшихся положений торгового права и к этим сделкам позволяет обеспечивать более надежную защиту прав потребителя.

В России существовало представление, правда, многими не разделявшееся, о торговой сделке как исключительно двусторонней, т.е. между коммерсантами. Но такое понятие торговой сделки было связано лишь с определением подведомственности дел коммерческим судам, которые рассматривали споры только между коммерсантами.

Исходя из того что торговая сделка совершается с целью извлечения прибыли, по промыслу, коммерсантом по профессии хотя бы на одной стороне, ей, по мнению исследователей, присущи следующие особенности.

Прежде всего в отличие от гражданско-правовой сделки, которая является единичным актом, торговые сделки характеризуются множественностью, массовостью, обращены к любому и каждому, т.е. являются публичным договором. Это обстоятельство, а также совершение сделки профессионалом, работающим ради своей прибыли и на свой риск, позволяют предъявлять к нему повышенные требования, обеспечивающие защиту массового, зачастую непрофессионального, потребителя от возможных злоупотреблений.

Отсюда необходимость участия государства в формулировании и поддержке особых условий торговой сделки, в определении четких границ свободы договора в целях обеспечения публичных интересов как интересов неопределенного круга лиц.

Поскольку торговая деятельность является сложной и многоаспектной, требует развитой инфраструктуры (банков, кредитов, страхования, перевозок, складов, торговой сети, оборота не только товаров и услуг, но и ценных бумаг, недвижимости и т.п.), особенности торговой сделки проявляются во всех элементах этой инфраструктуры. Ввиду ее массовости торговая сделка характеризуется, с одной стороны, простотой, типизацией ее формы, например в виде договора присоединения, а с другой - большей четкостью и строгостью ее правил, среди которых немало запретов или обязательных предписаний.

Одним из важных факторов, вносящих упорядоченность в сферу совершения торговых сделок, является государственная регистрация, ведение торговых реестров.

Торговыми обычаями и нормативным регулированием для торговцев вводятся повышенные требования, касающиеся деловой осмотрительности, повышенной заботливости, добропорядочности, добросовестности. Вводятся дополнительные обязанности, например информационного характера, регламентируется реклама товаров и услуг с целью обеспечения ее добросовестности. Предусматривается более строгая ответственность профессиональной стороны торговой сделки или по крайней мере недопустимость снижения ответственности перед потребителем.

В советское время понятие торговой сделки исчезло. Оно было заменено понятием хозяйственного договора. И хотя последний опосредовал также отношения по производству и реализации товаров, работ, услуг профессиональными структурами, это был другой договор, принципиально отличающийся от торговой сделки и по социально-экономической сущности, и по правовой природе.

Хозяйственный договор опосредовал экономические связи, существовавшие исключительно на базе публичной собственности. Его субъектами на обеих сторонах были так называемые социалистические организации, в основном государственные предприятия и учреждения. Главными регуляторами экономических отношений в сфере обобществленного оборота были индивидуальные акты властного планирования, а также акты централизованной регламентации условий экономических связей между производителями и потребителями имущественных благ.

Присущее свободной экономике нормативно-договорное регулирование было вытеснено централизованным индивидуально-плановым регулированием. Хозяйственный договор не был самостоятельным средством регулирования экономических связей. Будучи их номинальной правовой формой, он был производным от актов централизованной и плановой регламентации, обеспечивал их реализацию. Условия договора в их главных элементах определялись не волей сторон, а императивно-централизованными и плановыми актами.

Отказ от централизованной регламентации экономических связей, их планирования в конце 80-х - начале 90-х гг. прошлого столетия с последующей массовой приватизацией публичной собственности, восстановление в правах частной собственности, предпринимательства и на этой основе - свободной экономики обусловили реставрацию нормативно-договорного регулирования экономического оборота. Произошло восстановление в полной мере гражданско-правового договора как основного регулятора товарно-денежных связей, в том числе и торгового договора, именуемого в современном обиходе предпринимательским договором.

Восстановление договора в регулировании товарного оборота после молниеносной отмены административно-плановой системы произошло естественным, стихийным образом с использованием Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Но уже в 1994 г. был принят Гражданский кодекс РФ (часть первая), который содержал кроме разд. I "Общие положения" также разд. II "Право собственности и другие вещные права" и разд. III "Общая часть обязательного права" с подразд. 2 "Общие положения о договоре". В 1995 г. принята часть вторая ГК, содержащая разд. IV "Отдельные виды обязательств".

Таким образом, за короткий срок была воссоздана современная правовая система, в которой гражданско-правовая сделка, договор становятся основным регулятором товарно-денежного оборота.

Гражданский кодекс Российской Федерации основан на концепции единства гражданского права как частного права, регулирующего всю совокупность отношений собственности и товарно-денежных связей, включая и торговый оборот. Таким образом, в современной России реализовано намерение М.М. Сперанского о соединении в одном акте кодификации гражданского и торгового права.

При этом, обеспечивая регулирование всех отношений, входящих в предмет гражданского права на основе общих положений, ГК не нивелирует, не сводит на нет особенности отдельных отношений и их групп, а следует исторической тенденции, создает стройную систему, представляющую собой единство целого, общего и дифференциацию отдельного, частного. Четкое выражение находят в нем и особенности предпринимательского договора (торговой сделки) в рамках общегражданского договора. Эти особенности обозначены как в Общей, так и в Особенной частях ГК РФ и других гражданско-правовых нормативных актах.

Объективной предпосылкой предпринимательского договора служат опосредуемые гражданским правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности с теми ее чертами, которые предопределяют юридические особенности предпринимательского договора.

Статья 2 ГК РФ, посвященная предмету гражданского права, в п. 1 указывает на то, что гражданское право регулирует отношения собственности в статике (по принадлежности имущества лицом) и динамике (по товарно-денежному обороту через договорные и иные обязательства), отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

ГК РФ вносит полную ясность в вопрос о том, нормами какой отрасли права регулируется предпринимательская, в том числе торговая, деятельность. В абз. 3 ст. 2 ГК РФ содержится правило о том, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Приведенное, весьма содержательное, положение, как видим, аккумулирует в себе огромный опыт и тенденции регулирования предпринимательства вообще и важнейшей его составной части - торговли товарами, услугами, результатами работ в частности.

Прежде всего отметим, что предпринимательские отношения определенно признаются Гражданским кодексом предметом гражданского права. Коммерческое (торговое) право как частное право входит в состав гражданского права. Это и теоретически, и практически оправданно, поскольку предпринимательская деятельность базируется на вещных правах, прежде всего на праве собственности, и сама по своей сути представляет собой владение, пользование и распоряжение принадлежащим предпринимателю имуществом с целью извлечения прибыли через участие в гражданском обороте.

Если отношения собственности и товарно-денежного оборота в предпринимательской деятельности регулируются гражданским правом, то из этого следует, что предпринимательский договор имеет гражданско-правовую природу, является гражданско-правовым договором.

Второе, что следует отметить, гражданское право регулирует не все отношения, в которых участвуют лица в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Последняя регулируется нормами трудового, административного, финансово-налогового, природоохранного, уголовного права. Гражданское право охватывает предпринимательскую деятельность постольку, поскольку она представляет собой отношения собственности, товарно-денежного оборота, создания и использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации субъектов и объектов предпринимательских отношений. В целом же предпринимательская деятельность является объектом комплексного регулирования. Это обстоятельство должно учитываться при определении сферы применения предпринимательского договора.

Далее, обращает на себя особое внимание то, что ст. 2 ГК содержит четкие признаки предпринимательской деятельности, которые служат критерием отграничения предпринимательских отношений от иных отношений, в том числе и регулируемых гражданским правом. Разумеется, эти признаки могут быть использованы и для выявления правовых особенностей предпринимательского договора.

Определяя предпринимательскую деятельность, ст. 2 ГК использует совокупность признаков, в том числе и те, которые в прошлом были выработаны для характеристики торговой деятельности, опосредуемой торговыми сделками. Первый из них - направленность предпринимательской деятельности на получение прибыли. Второй - систематичность извлечения прибыли, т.е. занятие предпринимательской деятельностью не в разовом порядке, а в качестве промысла, на профессиональной основе. Третий - самостоятельность этой деятельности, ведение собственного дела на свой риск. Четвертый - осуществление предпринимательской деятельности лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке. Последний признак не является имманентно присущим предпринимательской деятельности. Скорее он представляет собой правовое оформление предпринимательской деятельности как деятельности публичной, обращенной к любому и каждому лицу, который может воспользоваться за плату благом, предоставляемым предпринимателем. Поскольку предпринимательская деятельность в зависимости от ее масштабов характеризуется той ли иной степенью публичности, т.е. обращена к неопределенному кругу лиц, то, во-первых, должна учитываться и эта ее весьма важная черта; во-вторых, в интересах публики становится необходимым вмешательство государства, а именно регистрация лиц, занимающихся публичной деятельностью в целях извлечения прибыли в процессе предоставления благ неопределенному кругу потребителей.

Для характеристики предпринимательской деятельности следует также учитывать, что она протекает в условиях весьма жесткой конкуренции, которая, с одной стороны, оказывает положительное влияние, снижая цены и повышая качество предоставляемых благ и обусловливая инициативу, добросовестность предпринимателя, но, с другой стороны, порождает и негативные явления в виде недобросовестной рекламы, обмана покупателей, ложной распродажи, увеличения посредников, повышающих цены, использования чужих фирменных наименований и производственных торговых марок и т.п.

Предпринимательский договор и возникающие из него обязательства, опосредствующие предпринимательскую деятельность, не могут не отражать ее особенностей и не обладать определенной спецификой, оставаясь по своей природе гражданско-правовыми договорами.

Прежде всего предпринимательский договор (и обязательство) отличается особым субъектным составом. По крайней мере одной из сторон здесь выступает субъект, имеющий статус предпринимателя. Это могут быть коммерческие организации (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия) либо гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, оформившие свой статус соответствующей государственной регистрацией. Таким образом, исходной предпосылкой возникновения конкретного предпринимательского договора служит не только общая гражданская правоспособность, но и особый статус предпринимателя, который подтверждается публично-правовым актом - государственной регистрацией лица, имеющего этот статус. Государственная регистрация является одним из средств обеспечения интересов возможных контрагентов предпринимателя. То, что статус предпринимателя существенно влияет на характер предпринимательского договора и возникающего из него обязательства, отчетливо явствует из положений ст. 23 ГК, указывающей на то, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью лишь с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При этом к его предпринимательской деятельности применяются правила, которые регулируют деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. В интересах потребителя суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Следует при этом прийти к выводу, что предпринимательским является как договор, в котором обе стороны являются предпринимателями, так и договор, в котором лишь одна сторона представлена предпринимателем. Объясняется это тем, что правовые особенности предпринимательского договора предопределяются особенностями предпринимательской деятельности, а она имеет место и в том случае, когда предпринимателем в договоре является лишь одна из сторон. Важно другое - чтобы лицо, обладающее статусом предпринимателя, выступало в этом качестве не только по статусу, но и по существу правоотношения. Иначе говоря, требуется, чтобы договор опосредовал предпринимательскую деятельность сторон, был направлен на реализацию ее результатов или на создание предпосылок для осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому ст. 2 ГК относит к предпринимательским как отношения между предпринимателями, так и отношения с участием предпринимателей.

Вторая особенность предпринимательского договора состоит в том, что он характеризуется, с одной стороны, наибольшей степенью свободы сторон в заключении договора и в формировании его условий, а с другой - особыми условиями, формирующими повышенные требования к стороне, занимающейся предпринимательской деятельностью.

Свобода сторон в наибольшей степени реализуется в двустороннем предпринимательском договоре. Здесь в полной мере действуют основные положения о свободе договора, предусмотренные ст. 421 ГК. Практически именно в двусторонних предпринимательских договорах реализуются предусмотренные этой статьей возможности заключения договоров, не предусмотренных законом, смешанных договоров, содержащих элементы различных договоров. Именно в этих договорах условия определяются по усмотрению сторон, и они менее всего подвержены воздействию императивных норм, ограничивающих свободу договора.

Имеется немало конкретных норм, расширяющих для предпринимателей рамки договорной свободы. Так, ст. 310 ГК запрещает односторонний отказ от исполнения обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако эта же статья делает исключение для двустороннего предпринимательского договора, наделяя его стороны правом устанавливать основания одностороннего отказа от исполнения обязательства их соглашением, если иное не вытекает из договора или существа обязательства.

Присущая предпринимательским договорам свобода имеет своим основанием такие свойства предпринимательской деятельности, как ее самостоятельность, инициативность, осуществление на свой риск.

С другой стороны, такие свойства предпринимательской деятельности, как ее публичность, систематичность, профессиональный характер, направленность на извлечение прибыли, делают необходимым особое регулирование, направленное на установление повышенных требований к предпринимательской стороне. Это особенно характерно для односторонних предпринимательских договоров в целях защиты интересов другой стороны - потребителя.

Повышенные требования могут вводиться либо самим предпринимательским сообществом посредством деловых обыкновений, обычаев, кодексов деловой этики, либо посредством императивных правовых норм, устанавливающих запреты, обязывающие предписания, ограничения. Обычаями или нормативно-правовыми положениями могут устанавливаться либо общие предписания, требующие от к предпринимателей повышенной осмотрительности, заботливости, добросовестности по отношению к контрагенту, либо конкретные юридические правила реализации повышенных требований.

Сами повышенные требования могут состоять или в установлении дополнительных обязанностей, например об информировании потребителя о свойствах товара, условиях договора, или в установлении повышенной ответственности за нарушение договора, или в недопустимости ее снижения для предпринимательской стороны.

Наиболее определенным образом императивное регулирование, обеспечивающее защиту прав потребителей в предпринимательских договорах, представлено в правилах публичного договора и договора присоединения, которые относятся к числу предпринимательских договоров.

Статья 426 ГК относит к публичному договор, заключенный коммерческой организацией по продаже ею товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Эта же статья вводит ряд запретов и обязательных предписаний в интересах потребителя, существенно ограничивающих договорную свободу для предпринимателя. Коммерческая организация по общему правилу не вправе оказывать предпочтение одному лицу в отношении другого в заключении публичного договора. Цены товаров, работ и услуг и иные условия публичного договора должны быть одинаковыми для потребителей. Отказ от заключения публичного договора коммерсантом при наличии возможности его выполнения запрещается. Что особенно важно, предусмотрена возможность в случаях, предусмотренных законом, издания Правительством Российской Федерации правил, обязательных для стороны при заключении к исполнению договоров (типовые договоры, положения и т.д.). Условия, не соответствующие обязательным предписаниям, признаются ничтожными.

Договором присоединения ст. 428 ГК признает договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

В современных условиях такой договор относится к числу предпринимательских и публичных. Пункт 2 ст. 428 наделяет присоединившуюся сторону правом требовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону, иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она не приняла бы при возможности участвовать в определении условий договора.

Однако п. 3 этой же статьи не распространяет эти правила на присоединившуюся сторону, если она также занимается предпринимательской деятельностью.

Статья 400 ГК РФ в п. 1 предусматривает общую возможность ограничения ответственности в виде полного возмещения убытков, т.е. введение ограниченной ответственности по отдельным видам обязательств или по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности. Вместе с тем п. 2 этой же статьи запрещает соглашение об ограничении ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором выступает в качестве потребителя гражданин, если размер ответственности для данного обязательства или за данное нарушение установлен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность. Такое соглашение считается ничтожным.

Особенно важным является правило п. 3 ст. 401 ГК, которое устанавливает, что, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. независимо от его вины в нарушении своей обязанности. Это положение установлено в порядке изъятия из общего правила п. 1 этой же статьи о вине как условии ответственности по общегражданским обязательствам. Несомненно, что это правило, имеющее огромное значение для обеспечения прав и интересов стороны-потребителя в предпринимательских договорах, связано с природой предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли и поэтому осуществляемой на свой риск.

Следующая особенность предпринимательского договора ввиду опосредования им по общему правилу публичной деятельности состоит, с одной стороны, в использовании простых форм его заключения, а с другой - в формулировании четких и строгих условий, устанавливаемых правилами публичных договоров и договоров присоединения.

Перечисленные особенности предпринимательского договора позволяют выделить его в особый тип гражданско-правового договора, подчиняющегося определенным общим правилам независимо от того, какой вид договора заключает предприниматель - договор купли-продажи, аренды, подряда, оказания услуг и т.п., т.е. любой общегражданский договор или договор, предназначенный для опосредования исключительно предпринимательской деятельности, заключаемый между предпринимателями, например договор продажи и аренды действующего предприятия, финансовой аренды, коммерческой концессии.

Предпринимательские договоры по степени соотношения свободы и повышенной ответственности делятся на три группы. Первая - договоры между предпринимателями. Вторая - между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями. Третья - между предпринимателями и публичными образованиями (Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципалитетами).

В наибольшей степени свобода договора реализуется в двусторонних предпринимательских договорах. Ответственность предпринимателей друг перед другом строится на началах правового равенства.

Другой правовой режим характерен для односторонних предпринимательских договоров, в которых предпринимателю противостоит потребитель, не являющийся предпринимателем. В целях защиты интересов экономически более слабой стороны - потребителя - гражданина как раз и используются ограничивающие свободу договора императивные предписания в виде запретов или обязываний, обеспечивающих повышенную заботливость предпринимателя или исключающих снижение его ответственности перед потребителем. В частности, это относится к публичным договорам и договорам присоединения как предпринимательско-потребительским договорам.

Третья группа, которая может быть названа группой предпринимательско-публичных договоров, также характеризуется некоторым ограничением свободы договора императивными нормами, регулирующими конкурсный порядок осуществления государственных закупок и заказов, обеспечивающих, с одной стороны, равные возможности для участия предпринимателей в конкурсах, а с другой - наиболее экономное и рациональное использование средств, предназначенных для общественных нужд.

Существующая практика заключения и исполнения предпринимательских договоров всех видов свидетельствует о необходимости совершенствования правового регулирования предпринимательских договоров с учетом отмеченных тенденций. В частности, свобода договора нуждается в более интенсивном обеспечении антимонопольными мерами.

С другой стороны, антимонопольное законодательство нуждается в совершенствовании и в аспекте усиления защиты прав потребителей и малого и среднего предпринимательства от монопольного засилия и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Нужны также дополнительные меры по защите прав потребителей при заключении договоров присоединения вследствие весьма распространенного использования формуляров с обеспечением односторонних преимуществ прав стороны, занимающейся коммерческой деятельностью.