§ 4. Отрасли права

В пятилетний период - с 1958 г. по 1963 г. в ч. III официального законодательного вестника "Бундесгезетцблатт" было опубликовано "Собрание федерального права", т.е. собрание действующего германского законодательства, систематизированное по девяти основным отраслям права:

1) государственное и конституционное право;

2) управление;

3) правосудие;

4) гражданское и уголовное право;

5) оборона;

6) финансы;

7) хозяйственное и предпринимательское право;

8) трудовое право, социальное обеспечение и обеспечение жертв войны;

9) связь, пути сообщения, водный транспорт.

Реально же в науке права и судебной практике гражданское и уголовное право являются отдельными, самостоятельными отраслями права, равно как и уголовный процесс и судоустройство. Учитывая функционирование в Германии отдельных систем трудовых и социальных судов, самостоятельными отраслями права считаются также трудовое и социальное право.

В доктрине все отрасли в их совокупности подразделяются на отрасли публичного и отрасли частного права. К числу отраслей публичного права относят: государственное и административное право; международное право; каноническое право; уголовное право; процессуальное право (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное производство); налоговое право; социальное право (социальное обеспечение, перемещенные лица и беженцы, жертвы войны, компенсации военнопленным и за принудительный труд во время войны).

К отраслям частного права доктрина относит гражданское право, торговое право, трудовое право, акционерное право.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

§ 5. Отрасли публичного права

Конституционное право. Конституционное право - это отрасль публичного права, содержанием которого является правовое регулирование формирования государства с его основами (элементами государственности, формой государства, принадлежностью к государству), с правовым положением граждан в данном государстве (основные гражданские права и свободы, правопорядок в государстве), с организацией государства - его структурой (в особенности структурой федерального государства, разграничением компетенции между Федерацией и ее субъектами) и с формированием и надлежащим функционированием государственных органов.

Основным источником конституционного права служит Конституция Германии, которая носит официальное название "Основной Закон" (Grandgesetz). Эта Конституция принята 25 мая 1949 г. и может быть изменена только в порядке специального производства, предусматривающего, в частности, наличие квалифицированного большинства голосов, поданных за ее изменение.

Первые писаные конституции появились в германских землях лишь в конце 18 столетия, первой из которых была Конституция Баварии 1808 г. Первой всегерманской конституцией была Конституция Германской империи 1871 г., которая действовала почти полвека и уступила место так называемой Веймарской конституции 1919 г. После мая 1945 г. все вновь возникшие германские земли "обзавелись" собственными конституциями, которые в 1949 г. были естественным течением событий увенчаны Федеральной конституцией.

Конституционные принципы сформулированы в нормах Основного Закона (нормы о форме государства, о демократии, разделении властей, правовом государстве, федеративном характере государства, социальном государстве, парламентской системе правления), являющихся "лицом и духом" формируемого на их основе государства. Приоритет этих норм Конституции Германии, равно как и норм об основных правах человека, является общепризнанным, хотя в самой Конституции никакого ранжирования норм не существует.

Конституции земель лишь в незначительной степени могут отклоняться от положений Основного Закона - как в сфере обеспечения основных прав и свобод, так и в определении государственного устройства. Это обусловлено как провозглашением непосредственного действия Основного Закона в качестве Федеральной конституции во всех германских землях, в частности из положения ч. 1 ст. 28 Основного Закона, согласно которой конституционное устройство в землях должно соответствовать принципам республиканского, демократического, социального, правового государства в духе германской Конституции, а равно из ст. 31, в силу которой при наличии противоречия между Основным Законом Германии и конституциями отдельных германских земель предпочтение всегда отдается Основному Закону "как федеральному праву" <1>. Поэтому конституции земель в сфере регулирования государственной структуры должны принципиально соответствовать Основному Закону, а различия могут касаться только частностей, деталей правовой регламентации.

--------------------------------

<1> Конрад Хессе. Указ. соч. С. 58.

Несколько большее значение в рамках общего конституционного порядка в Германии конституции земель приобретают там, где они регламентируют те области общественного устройства, которые не уходят своими корнями в Основной Закон и оказываются поэтому в сфере исключительной компетенции земель, например школьное и вузовское законодательство, коммунальное законодательство. По этой причине общее содержание действующего в Германии конституционного права определяется в целом Основным Законом вследствие его приоритета перед конституционным законодательством земель.

Определенную роль в конституционном регулировании в Германии играют "общие нормы" международного права, которые в силу ст. 25 Основного Закона включаются в федеральное законодательство и имеют приоритет перед германскими законами, непосредственно порождая права и обязанности для жителей германской территории. Эти нормы международного права являются автоматически и непосредственно обязательными для внутригосударственного права Германии. При этом под общими нормами понимаются положения, признаваемые большинством государств (например, положения о правовом статусе иностранных дипломатических миссий или нормы о законах и обычаях ведения войны).

Что касается остальных норм международного права, то они рассматриваются как самостоятельное правовое регулирование по отношению к внутригерманскому праву, причем оба эти регулирования независимы друг от друга и между ними могут возникать коллизии. Поэтому указанные нормы международного права, чтобы приобрести обязательную силу для германских властей и отдельных граждан должны быть эффективно имплементированы во внутригосударственное право Германии. Именно такой имплементации (трансформации) требует та самая ст. 25 Конституции Германии, которая провозглашает общие нормы международного права составной частью внутреннего федерального законодательства Германии.

Вышеуказанные правила не относятся к законодательству Европейских сообществ (Европейского союза). Право Европейского союза, в отличие от трансформированного международного права, не является в Германии составной частью ее федерального законодательства, будучи самостоятельным правовым комплексом особого характера, который вторгается в национальное право, оказывая на него разнообразное влияние <1>.

--------------------------------

<1> См.: Конрад Хессе. Указ. соч. С. 63.

Основой такого влияния законодательства Евросоюза является подписанный всеми его государствами-членами общий акт о создании данного сообщества, в котором в соответствии с ч. 1 ст. 24 своего Основного Закона уполномочена была принять участие и Германия, что позволяет ей посредством издания федерального закона брать на себя обязательства по частичной передаче исполнительной или законодательной власти (в рамках действия Основного Закона) межгосударственным организациям. В силу той же нормы германской Федеральной конституции существование, непосредственное действие и эффективность правовых норм Евросоюза признаны по их юридической силе равнозначными нормам внутригерманского законодательства.

Всеобъемлющее непосредственное действие законодательства Евросоюза и его приоритет перед национальным правом являются предпосылками успешного функционирования этого Сообщества, что не может быть поставлено в зависимость от соответствия европейского законодательства германскому национальному. Поэтому германское законодательство не может ни отменить, ни изменить нормы общеевропейского права. Подобная же независимость общеевропейского права существует и применительно к национальным конституциям государств - членов Евросоюза: оно не должно обязательно соответствовать содержанию этих конституций и сопоставляться с критериями регулирования в них тех или иных вопросов.

Вместе с тем независимость и приоритет общеевропейского права не безграничны: ст. 24 Основного Закона Германии предоставляет приоритет и непосредственное действие праву Евросоюза перед национальным правом только при условии, что общеевропейское право не нарушает "идентичность действующей Конституции Федеративной республики путем вторжения в конституируемые ею структуры". При таком условии становится понятным, что никакое решение Евросоюза не будет иметь приоритета и непосредственного действия, если этого не захочет сама Германия. А она на это пойдет (особенно в плане передаче части властных полномочий межгосударственным организациям) лишь тогда, когда не сможет целиком или частично справиться с определенной социально-экономической задачей своими силами в национальных рамках.

Как основа правопорядка в стране Конституция определяет руководящие принципы, согласно которым формируется политическое единство государства и формулируются его задачи. Эти принципы Основной Закон Германии обозначил в своей преамбуле и в ст. 1, 20 и 28.

В ст. 1 Основного Закона сформулирован обязательный для реализации высший принцип существующего в Германии строя, возникшего после победы над фашизмом: "Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и защищать его - обязанность всякой государственной власти".

На этой основе оформлено нынешнее Германское государство - республиканское, демократическое, социальное, правовое и федеративное (ст. 20 и 28 Основного Закона).

Поскольку Германия является парламентарной демократией, в ее социальной жизни очень важную роль играют политические партии. Основной Закон ФРГ, в свою очередь, настоятельно подчеркивает роль политических партий как интегрирующего элемента демократического строя. Он наделяет их определенными функциями и в связи с этим обозначает правовые основы партийной системы в Германии. В ч. 1 ст. 21 Основного Закона определено, что "партии содействуют формированию политической воли народа. Их создание происходит свободно. Их внутренняя структура должна соответствовать демократическим принципам". Определив в этой норме правовые основы партийной системы, германский законодатель перепоручает регламентацию деталей законодателю, который во исполнение этого конституционного поручения принимает 24 июля 1967 г. Закон о партиях.

То, насколько партии оказываются способными выполнять задачи демократического строя, существующего в Германии, является вопросом партийной системы, которая в значительной степени зависит от системы избирательного права. В ряду различных вариантов многопартийной системы двухпартийная система, как показала долговременная европейская и американская практика, способна лучше выполнять поставленные перед ней задачи. Двухпартийная система, существующая пока в основных чертах и в Германии, заставляет партии в большей степени, чем многопартийная, заниматься вопросами своей легитимации. В частности, в условиях двухпартийной системы в принципе не допускаются соглашения между партиями, что регулярно происходит при системе многопартийной, диктующей необходимость коалиций.

Хотя надо признать, что Основной Закон Германии провозглашает в ч. 1 ст. 21 открытую многопартийную систему, создавая тем самым пространство для самых различных модификаций этой системы.

Если свобода партий обеспечивается их конституционно-правовым статусом, то принцип равенства шансов направлен на обеспечение равенства шансов политических партий, а равенство шансов есть предпосылка обеспечения свободы их деятельности. Разумеется, юридическое равенство шансов не гарантирует партиям их фактического равенства, поскольку степень их поддержки со стороны финансовых спонсоров, общественности и прессы неодинакова и не поддается правовому регулированию.

Что касается публичного характера деятельности партий, то с этой стороны статус партии не может быть идентичен статусу государственного органа, но он определенно отличается и от статуса частных объединений. Коль скоро конституционно-правовые задачи партии находятся в конкретном случае под вопросом, Федеральный конституционный суд при рассмотрении спора рассматривает ее в качестве "конституционного органа", могущего реализовать свои права в органическом споре перед Федеральным конституционным судом (п. 1 ч. 1 ст. 93 Основного Закона Германии). Собственно, это единственный момент, в котором четко проявляется публичность статуса политической партии.

Во избежание подчинения партий анонимным финансовым силам в ч. 1 ст. 21 Конституции - Основного Закона Германии предписывается необходимость публичной отчетности партии об источниках ее доходов. Противостоять этому может государственное финансирование партий, однако оно, в свою очередь, таит опасность деформации характера этих партий как свободных негосударственных образований. К этому вопросу обратился Федеральный конституционный суд, признав, что финансирование повседневной деятельности партий из государственного бюджета несовместимо с требованиями ч. 2 ст. 20 и ч. 1 ст. 21 Основного Закона, но что тем не менее партии могут в надлежащем порядке возмещать понесенные в ходе избирательной кампании расходы из государственных средств. На эту позицию сориентирована норма о государственном финансировании партий, содержащаяся в § 18 Закона о партиях, согласно которому партия имеет право на возмещение ее предвыборных расходов в ходе выборов в бундестаг из расчета 1,5 евро за каждого избирателя, проголосовавшего за данную партию. Полученная сумма распределяется в основном между партиями, получившими менее 50% голосов в конкретном избирательном округе.

Что касается Германии как правового государства, четко зафиксированного в отношении отдельных земель и самой Федерации в ч. 1 ст. 28 Основного Закона, это означает конституционное гарантирование основных прав и свобод граждан, соответствие практики управления законодательству, а также соблюдение принципа разделения властей в повседневной деятельности государственных органов.

Примат права в ФРГ находит свое выражение в верховенстве конституции и закона, что обеспечивается почти неограниченным судебным контролем.

В силу принципа верховенства Конституции ни один государственный акт в Германии не может ей противоречить. В свою очередь, и законодательство связано существующим конституционным устройством (ч. 3 ст. 20 Основного Закона). В ст. 79 Основного Закона запрещается изменение Конституции страны, а в ст. 19 запрещается ограничение основных прав и свобод граждан. Как верно отмечают германские ученые, "впервые в истории германского конституционализма Конституции придана - даже в отношении законодателя - неограниченная императивная сила" <1>.

--------------------------------

<1> Конрад Хессе. Указ. соч. С. 105.

В силу верховенства закона акты государства, издаваемые в законодательном порядке, имеют преимущество по отношению к остальным государственным актам и все государственные органы действуют в рамках закона.

Контроль за соблюдением норм права в правовом государстве возложен на независимые судебные органы. Гарантируя широкую судебную защиту права от любых посягательств публичной власти (ч. 4 ст. 19 Основного Закона Германии), правовое государство защищает не только индивида и его субъективные права, но и обеспечивает "связанность" государственных органов конституцией и законом.

По смыслу Конституции Германия является не просто правовым государством, но социальным правовым государством, где ныне становится необходимым растущее вмешательство государства в те сферы социальной жизни, которые прежде регулировались без его участия. Вследствие этого в Германии государство является планирующим, управляющим, производящим. Это государство, "делающее возможной индивидуальную и социальную жизнь". И это по конституционной формуле социального правового государства является его задачей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Конрад Хессе. Указ. соч. С. 111.

Наряду с демократией, социальным и правовым характером государства, то обстоятельство, что Германия является государством федеративным, представляет собой третью основную черту, характеризующую ее конституционный строй. Землям как членам этой Федерации обеспечена возможность влиять на государство в целом через специальный орган (бундесрат), а государству в целом - влиять на земли. Таким образом, создается и обеспечивается определенная однородность государственного строя в Федерации и государствах-членах.

В германском федерализме влияние Федерации во всех областях является преобладающим - и не только в сфере законодательства, но и в сферах исполнительной и судебной властей. Но федеративное устройство Германии при всех его недочетах все-таки дополняет демократический строй, провозглашенный Основным Законом, своим эффектом защиты меньшинства: оно и в самом деле затрудняет политическому большинству ущемление прав региональных меньшинств, во всяком случае, в тесных рамках отдельной германской земли региональному политическому меньшинству облегчается участие в игре политических сил.

Демократия, социальное правовое государство и федеративное государство содержат позитивные принципы построения конституционного строя на базе Основного Закона Германии. Они различны по своему характеру и механизму воздействия, но в общности своих основ, во взаимном дополнении и взаимообусловленности подчинены внутреннему единству, пусть и не лишенному напряженности. Важно, что все конституционные институты служат как принципам демократии, так и принципам социального, правового и федеративного государства, каковым провозглашена Германия в своей действующей Конституции.

Административное право.

Основы управления и административного права.

Возможно определение управления в организационном смысле, которое представляет собой совокупность носителей управления, органов управления и других управленческих учреждений.

Понятие публичного управления может быть использовано и в материальном смысле, оно определяется через управленческую деятельность, предметом которой является осуществление управленческих дел (вопросов). Один из основоположников общего административного права Майер определяет публичное управление как деятельность государства для осуществления своих целей в рамках правового порядка, не включающую в себя ни законодательную, ни судебную деятельность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 1895, 9, 13; Wolf/Kluth/Muller/Peilert, Verwaltungsrecht I. Ein Studienbuch. 12. Auflage, 2007, § 3, s. 29.

Публичное управление действует в законодательных рамках; его цели, компетенция, органы, виды и формы деятельности определены законодательством и постановлениями Правительства, из чего следует, что органы управления связаны при осуществлении своей деятельности нормами закона или нормами права и не могут действовать произвольно. Публичное управление характеризуется также тем, что органы управления несут ответственность за способ и эффективность исполнения поставленных перед ними задач.

Основные задачи публичного управления заключаются, во-первых, в осуществлении функции регулирования (или упорядочения), которая служит поддержанию безопасности и порядка (например, положения о правилах дорожного движения; правовые положения, регулирующие строительство, надзор за производством продовольственных товаров и других предметов потребления и торговлей ими). Во-вторых, предоставление целенаправленной помощи отдельным лицам (социальное обеспечение) и улучшение условий жизни граждан через предоставление в их распоряжение общественных заведений (детские сады, школы, больницы и проч.), социальную и культурную жизнь граждан. Так называемая функция распределения также относится к задачам публичного управления, она заключается в предоставлении государственных субсидий на культурные мероприятия или на высшее образование; существуют и прочие задачи управления.

В целом административное право является совокупностью писаных и неписаных норм публичного права, регулирующих сам процесс административной деятельности и ее внутреннюю организацию, а равно ее взаимоотношения с гражданами и реализацию вытекающих из этого прав и обязанностей последних.

Административное право подразделяется на две части: Общую часть, содержащую принципы, институты, формы и процессы, которые действуют в отношении всех сфер административного права, и Особенную часть, включающую в себя подотрасли административного права, которые регулируются отдельными законодательными актами. К ним относятся: коммунальное законодательство, содержащее нормы относительно правового положения городов, общин и союзов общин; нормы полицейского законодательства; совокупность правовых норм, регулирующих управление экономикой; законодательство об управлении экономикой; нормы экологического права; совокупность правовых норм, регулирующих планирование системы размещения производства и землепользования; дисциплинарные нормы, касающиеся публичных должностных лиц; нормы социального обеспечения; совокупность правовых норм, регулирующих работу транспорта; налоговое законодательство и многие другие.

Среди источников Общей части административного права можно выделить три уровня: европейское право, федеральное законодательство и нормативные акты федеральных земель. К европейским источникам относятся "первичное" право (учредительные договоры Европейского союза) и "вторичное" право (распоряжения и директивы органов Европейского союза). К федеральным источникам и источникам федеральных земель относятся Основной Закон (Конституция), законы, постановления на федеральном уровне и на уровне земель, входящих в Федерацию.

Укажем на наиболее важные акты:

- Закон о процессе управления от 25 мая 1976 г. и аналогичные законы на уровне федеральных земель, например Закон земли Баден-Вюртемберг от 21 июня 1977 г. в редакции от 3 февраля 2005 г.;

- Закон об исполнении административных решений;

- специальные постановления, касающиеся управления социальной сферой, налогами и другими платежами.

Акты административно-процессуального порядка:

- Положение о производстве по административным спорам от 21 января 1960 г. в редакции от 19 марта 1991 г.;

- особые положения, касающиеся процесса в социальной и финансовой областях.

Законы, касающиеся ответственности государственного органа:

- ст. 34 Конституции в сочетании с § 839 Гражданского кодекса ФРГ.

Законы, касающиеся внутренней организации управления:

- на федеральном уровне ст. 86 - 90 Основного Закона и соответствующие отраслевые источники;

- на уровне федеральных земель (ст. 69 - 75 Основного Закона Баден-Вюртемберг и соответствующие законы по различным отраслям права на уровне федеральной земли).

Вмешательство органов административной власти в права и отношения собственности граждан возможно только на основе закона; оно должно быть определено по содержанию, объему и цели, для того чтобы такие вмешательства были прогнозируемыми <1>. Подобные вмешательства встречаются особенно часто при осуществлении регулирующей функции управления. Возможно и опосредованное, косвенное вмешательство в основные права в виде предупреждений, уменьшающих объем правового статуса граждан, которые также должны быть предусмотрены законодательством.

--------------------------------

<1> См.: Maurer. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, s. 124.

Организация публичного управления.

Осуществление задач публичного управления возможно только при помощи многочисленной структуры управомоченных государственных административных органов.

Государство является изначальным носителем власти, которая представлена как на федеральном уровне, так и на уровне федеральных земель, чему соответствует и двухступенчатая структура органов государственного управления. Государство осуществляет свои задачи управления или через органы власти, или через административные единицы, которые являются самостоятельными как в организационном, так и в правовом смысле. В этом случае речь идет о правоспособных объединениях, таких, как публичные корпорации, учреждения и фонды. Несмотря на свою независимость, они остаются связанными с государством, которое определяет их существование и задачи на основе специальных законодательных норм и осуществляет контроль за их деятельностью. В зависимости от того, как осуществляет государство свои задачи, выделяют непосредственное (через органы государственной административной власти на уровне федерации или федеральных земель) и опосредованное (через публичные объединения) государственное управление.

Публичное управление может осуществлять свои функции и через формы частного права, например в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Государство владеет, как правило, большинством долей этих фирм.

Орган административной власти представляет собой учреждение, сформированное на основе права для осуществления определенной функции. Среди органов государственной власти выделяют конституционные (бундестаг и бундесрат, Федеральное правительство и др.), административные (органы окружного управления, управления бундесвером и др.) и судебные (суды) органы.

Непосредственное административное управление осуществляется через государственные органы власти на основе специального раздела Основного Закона, касающегося исполнения федеральных законов и администрации (ст. 83 - 91), дополненного общими положениями ст. 30 Основного Закона в отношении разделения компетенции между федеральными органами и органами германских земель (ст. 28 II Основного Закона относительно гарантий осуществления местного самоуправления и некоторыми другими положениями, например ст. 108, 120a Основного Закона).

Возможны три альтернативы осуществления исполнения федеральных законов: основное правило обязывает земли исполнять федеральные законы как свои собственные, если законом не установлено иного (ст. 83 Основного Закона). При этом Федерация сохраняет некоторые возможности влияния: Федеральное правительство может через общие административные предписания регулировать факт создания ведомств, их компетенцию и процесс осуществления ими полномочий и осуществлять надзор за правомерностью исполнения законов (ст. 84 III, IV Основного Закона).

Вторая альтернатива предполагает исполнение федеральных законов землями по поручению Федерации (ст. 85 Основного Закона) в случае, когда это прямо указано в Основном Законе или в федеральном законе. В этом случае у Федерации имеются еще более обширная компетенция в области воздействия на издание общих административных предписаний по исполнению законов и надзора за их исполнением.

Третья альтернатива имеет место, когда Федерация самостоятельно осуществляет исполнение законов (ст. 86), что происходит через федеральные органы власти.

Компетенция органов управления на уровне федеральных земель.

Федеральные земли уполномочены действовать в том случае, если по данному вопросу не предусмотрено компетенции Федерации. На исполнение законов, принятых федеральными землями, уполномочены сами земли. Федеральные земли могут самостоятельно брать на себя полномочия по управлению определенной сферой до тех пор, пока иное не вытекает из положений Основного Закона о разграничении компетенции между Федерацией и землями.

Организация административного управления на уровне федеральных земель осуществляется землями самостоятельно - на основе специального закона (Закон о процессе управления земли Баден-Вюртемберг от 3 февраля 2005 г., Закон земли Бранденбург от 24 мая 2004 г., Закон земли Мекленбург - Передняя Померания от 14 марта 2005 г., Закон земли Северный Рейн - Вестфалия от 10 июля 1962 г. и проч.) либо на основе ряда законов, регулирующих отдельные вопросы административного управления.

Несмотря на различия в организации управления в каждой земле, можно выделить два общих принципа структуры управления. Во-первых, во всех федеральных землях есть разделение на общие и специальные административные учреждения. Во-вторых, в зависимости от величины территории федеральной земли существует двух- или трехступенчатое разделение организации управления. Двухступенчатая структура существует, например: в Бранденбурге, Мекленбурге - Передней Померании, Сааре, Шлезвиг-Гольштейне, а с 1 января 2005 г. и в земле Нижняя Саксония.

В случае трехступенчатой структуры высшим уровнем является правительство федеральной земли; второй уровень замыкается на председателе правительства земли, которое, являясь общим органом управления, имеет в своей компетенции вопросы, не относящиеся к компетенции специальных органов. Нижним уровнем организации управления является административный орган, осуществляющий управление на уровне округа (Kreis), который объединяет полномочия нижнего органа государственного административного управления и органа местного самоуправления, что происходит при осуществлении как государственных, так и местных полномочий в интересах местного округа (выбирается он непосредственно гражданами округа или окружным собранием депутатов Kreistag).

В трех городах, являющихся самостоятельными федеральными землями, - Берлин, Бремен и Гамбург существуют значительные особенности организации управления, связанные с объединением управления города и земли в одно звено.

Органы местного самоуправления.

Право местного самоуправления гарантировано ст. 28 II Основного Закона и дополнено в некоторых случаях соответствующими положениями конституций федеральных земель. Общины и местные округа являются следующим звеном административного устройства. Общины уполномочены самостоятельно регулировать и осуществлять исполнение административных вопросов местной общности. Соответствующее правило установлено и в отношении местных округов. В дополнение к собственным местным вопросам к полномочиям общины относится еще ряд компетенций, предоставленных законами. Разделение конкретных полномочий между органами на уровне местного самоуправления происходит федеральными землями. Федерация может воздействовать на осуществление и разделение полномочий в соответствии со ст. 84 I, 85 I, однако это не приравнивается к возложению на органы местного управления конкретных задач через федеральные законы (ст. 84 I 7).

Взаимодействие органов Федерации и федеральных земель.

Государственные органы административного управления на уровне Федерации и органы федеральных земель не находятся в отношении прямого подчинения, а стоят рядом друг с другом и в организационном, и в функциональном плане, однако их деятельность согласована друг с другом. Возможны несколько вариантов взаимодействия органов Федерации и земель, так же как и органов федеральных земель между собой.

Прежде всего следует назвать уже упомянутые надзорные функции Федерации по отношению к исполнению законов землями (ст. 84 и 85). Существуют также определенные общие задачи, при осуществлении которых Федерация уполномочена финансировать и связи с этим планировать их. Другой альтернативой взаимодействия являются совместные органы, в качестве примера которых можно назвать действовавшее до 13 декабря 2007 г. Главное финансовое управление, которое являлось ведомством среднего уровня управления финансами Федерации и земель, подчинялось Министерству финансов Федерации и министерствам финансов земель и имело в своем подчинении соответственно федеральное ведомство главного таможенного управления и финансовые ведомства земель. В настоящее время федеральные и земельные финансовые ведомства отделены друг от друга (§ 1 Закона о финансовом управлении в редакции от 13 декабря 2007 г.).

Как пример взаимодействия органов административного управления федеральных земель между собой можно назвать организацию по оценке качества фильмов, состоящую из министров культуры федеральных земель и решающую вопрос о возможности предоставления фильмам государственных субсидий.

Система административного опосредованного управления.

Органы местного самоуправления на примере общины.

Опосредованное административное управление осуществляется через публичные объединения, одной из форм которых является община (Gemeinde). Управление через общины основывается на принципе местного самоуправления: граждане самостоятельно регулируют решение вопросов местного значения. Деятельность общин защищена нормами Основного Закона в отношении организационной гарантии как субъективного права деятельности в соответствии со ст. 28 II 1 и в финансовом отношении в виде отчисления определенной части налоговых поступлений (ст. 106 V - VIII).

Жизнь общины регулируется законами федеральных земель; прежде они имели значительные отклонения друг от друга в различных землях, что было устранено реформой 1990-х гг. Во всех федеральных землях присутствуют два основных органа общины: непосредственно выбранное населением общинное представительство и бургомистр - исполнительный орган управления. Только в земле Гессен исполнительная власть осуществляется коллегиальным органом - магистратом, председатель которого является бургомистром.

К основным задачам общины относится вопрос непосредственного самоуправления общиной или связанные с ними проблемы, решаемые самостоятельно под личную ответственность. Задачи подразделяются на добровольные и обязательные. При этом предусмотрена возможная судебная защита общин в случае государственного вмешательства (ст. 93 I N 4б). Кроме того, к задачам общины принадлежат вопросы, находящиеся в ведении федеральных земель и переданные общинам "по поручению", которые не всегда носят местный характер. Однако в этом случае полномочия у общины возникают вследствие специального законодательного акта, при этом ответственность за выполнение подобных задач лежит на федеральных органах.

Публично-правовые объединения.

Рядом с объединениями местного самоуправления существует целый ряд других публично-правовых институтов, объединяющих граждан не по территориальному признаку, как общины, а с использованием других признаков объединения граждан, например принадлежности к профессиональным, культурным, социальным, деловым слоям. Последние относятся к промышленной и торговой, ремесленной, сельскохозяйственной палате. Для лиц так называемых свободных профессий существуют палата адвокатов, врачебная палата, палата стоматологов, палата аптекарей, палата архитекторов. В сфере социального страхования - общая местная больнично-страховая касса (государственное медицинское страхование). В культурной сфере можно назвать высшие учебные заведения и объединения студентов.

Все эти организации публичного права образуются на основе акта государственной власти, являются правоспособными субъектами права с наличием членства и осуществляют свои задачи под государственным надзором.

Публично-правовые учреждения.

Понятие учреждения определяется с помощью трех признаков: это совокупность административных служащих и материальных средств (зданий, технических приборов) в самостоятельное единство его целей и задач для достижения определенного специального результата, а сверх того - наличие пользователей предоставляемых услуг. Учреждения могут быть правоспособными и неправоспособными. Последние самостоятельны только с организационной точки зрения, в правовом смысле они являются подразделениями носителя административной власти, например: на уровне местного самоуправления - школы, больницы, музеи, кладбища; на уровне федерации - метеорологическая служба. Правоспособные учреждения в правовом смысле независимы и сами являются носителями административной власти, например Федеральное агентство по трудоустройству.

Уголовное право. Основой германского уголовного права с конца XIX в. остается Уголовный кодекс 1871 г. (Германское уголовное уложение - Strafgesetzbuch). В основу его было положено Прусское уголовное уложение 1851 г., а также Баварский уголовный кодекс 1813 г., каждый из которых испытал на себе сильное влияние Французского уголовного кодекса 1810 г. Уголовный кодекс (УК) Германии 1871 г. закреплял в своих нормах сложившееся к тому времени в Европе понимание законности как в судебном производстве, так и в работе административных органов, тщательно и подробно регламентируя институты Общей и Особенной частей уголовного права. В частности, этот Кодекс закреплял принцип, в силу которого уголовное наказание предусматривалось только за деяния, прямо и недвусмысленно запрещенные законом в качестве преступления на момент их совершения.

В зависимости от тяжести наказаний, грозивших за совершение уголовно наказуемых деяний, последние подразделялись на преступления (Verbrechen), уголовные проступки (Vergehen) и нарушения (Verfehlung). Предусмотренная этим УК система наказаний включала в себя смертную казнь, различные виды лишения свободы (тюремное заключение, заключение в крепости, арест), штраф, конфискацию имущества и поражение в правах. Специально стоит отметить, что применение телесных наказаний, допускавшееся в тот момент законами некоторых из объединившихся в Германскую империю государств, УК 1871 г. не допускалось. Зато смертная казнь, которая к моменту принятия данного УК была уже отменена в ряде германских земель, в частности в Королевстве Саксония, заново была восстановлена как мера наказания на территории всех германских земель, поскольку эту меру предусмотрел федеральный УК (причем смертный приговор приводился в исполнение путем отсечения головы).

На протяжении всего времени своего действия УК 1871 г. он многократно подвергался изменениям, имевшим в основном частный характер. Изменения, внесенные в данный УК в период фашистской диктатуры (1933 - 1945 гг.), как и прочие уголовные законы этого времени, служившие на потребу режима произвола и беззакония в отношении своих граждан и народов захваченных территорий, были по большей части упразднены в силу Потсдамского соглашения держав-победительниц и на основании последующих постановлений Союзного контрольного совета, осуществлявшего верховную власть в поверженной Германии. При этом было восстановлено действие ряда норм УК в прежней (до 1933 г.) редакции.

С возникновением Федеративной Республики Германия в 1949 г. постепенно началась подготовка реформы Уголовного кодекса в целях адаптации его норм к новым социальным и политическим условиям. Начиная с 1951 г. бундестаг приступил к изданию "законов об изменении уголовного права". В первую очередь они касались Уголовного кодекса, но такое название объясняется тем, что УК Германии не охватывает всего круга преступных деяний, нормы об их наказании содержатся в многочисленных специальных законах. Сегодня их число приближается к 500. Из них некоторые являются чисто уголовными, например такие важные акты, как Уголовный кодекс международных преступлений (Volkerstrafgesetzbuch) от 20 июня 2002 г., содержащий нормы Общей и Особенной частей применительно к самым тяжким преступлениям против человечности (геноцид; создание невозможных условий жизни и систематическое преследование гражданского населения, его перемещение с постоянного места обитания; применение пыток к захваченным на чужой территории людям и беженцам) и к военным преступлениям международного характера (умерщвление лиц, находящихся под защитой международного права; захват этих лиц в качестве заложников, бесчеловечное обхождение с такими лицами; сексуальное принуждение в отношении таких лиц или их изнасилование и т.п. - всего 17 составов преступлений), а равно к военным преступлениям против собственности и иных прав гражданского населения, к военным преступлениям против гуманитарных операций и пренебрежение к гуманитарным эмблемам, приведшее к причинению смерти или телесных повреждений людям; к применению запрещенных методов ведения войны и запрещенных средств ведения войны.

Наряду с этим Кодексом среди специальных уголовных законов следует назвать: Военно-уголовный закон от 24 мая 1974 г., регулирующий в своих 48 параграфах уголовную ответственность офицеров и солдат действительной службы за преступные нарушения военной обязанности и правил прохождения воинской службы; Закон о судах по делам молодежи, действующий в редакции от 11 декабря 1974 г., где содержатся положения Общей части уголовного права применительно к несовершеннолетним (до 18 лет) и молодым взрослым (до 21 года); Закон об экономических преступлениях 1954 г. (действует в редакции от 3 июня 1975 г.), несколько Законов о борьбе с терроризмом (1986, 1998, 2002 гг.), первый и второй Законы о борьбе с экологической преступностью (1980, 1994 гг.), Закон о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г.

Из других специальных законов, не являющихся сугубо уголовными, отметим Закон о нарушениях порядка (Ordnungswidrigkeiten) 1968 г., действующий в редакции от 19 февраля 1987 г. и предусматривающий составы деяний, близких к российским так называемым административным правонарушениям <1>.

--------------------------------

<1> Хотя подлинный характер этих деяний в теории германского уголовного права до конца не определен, относя эти проступки к административным правонарушениям, германские теоретики как на определяющий признак указывают на то, что они не имеют криминального содержания, иными словами, определяют сущность через отрицание (см.: Creifelds Rechtswoerterbuch. C.H. Beck. Munchen, 2000. S. 969).

Далее следует назвать в числе специальных законов: Закон об обороте наркотических веществ, действующий в редакции от 1 марта 1994 г.; Закон о собраниях и демонстрациях, действующий в редакции от 15 ноября 1978 г., и Закон о дорожном движении, действующий в редакции от 5 марта 2003 г. Разумеется, названы лишь наиболее важные нормативные акты, хотя практически едва ли не каждый второй германский закон содержит уголовно-правовые нормы об ответственности за нарушение его положений.

Возвращаясь к усовершенствованию УК Германии законами "об изменении уголовного права", число которых уже перевалило за двадцать, отметим Вводный закон к УК от 2 марта 1974 г., который ввел новое регулирование Общей части УК. После этого УК Германии стал нормативным актом, Общая часть которого составлена в 60 - 70 гг. XX в., а Особенная часть состоит преимущественно из норм УК 1871 г., хотя и подвергшимся серьезным изменениям, но сохранившим в основном прежнюю систему, нумерацию и многие формулировки <1>. Как на самое значительное изменение системы Особенной части УК укажем на введение в нее в 1994 г. специальной главы о преступлениях против окружающей среды. А одной из наиболее важных новелл преобразованной Общей части является отказ от введенной в УК в 1871 г. трехчленной классификации преступных деяний на преступления, уголовные проступки и нарушения. После издания Вводного закона к УК все преступные деяния (Straftaten) делятся только на преступления (Verbrechen), т.е. те, за которые грозит лишение свободы на срок не менее одного года, и на уголовные проступки (Vergehen), т.е. те, за которые грозит лишение свободы на срок до одного года или штраф.

--------------------------------

<1> См.: Решетников Ф.М., Мулукаева О.Р. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 55.

Что касается нарушений (Verfehlungen) - наименее тяжких уголовных деяний по прежней классификации, за совершение которых грозил краткосрочный арест - на срок до шести месяцев или небольшой штраф, то большинство из них изъято из УК Германии и переведено в разряд неуголовных проступков - нарушений порядка (Ordnungswidrigkeiten). Чаще всего это менее серьезные нарушения правил дорожного движения. Совершение таких проступков квазиуголовного характера карается штрафом в размере от 5 до 1000 евро. Интересно, что традиционно континентальное германское уголовное законодательство, отвергающее в принципе возможность уголовной ответственности юридических лиц, здесь дает слабинку и предусматривает в Законе о нарушениях порядка возможность привлечения юридических лиц и иных "коллективных" субъектов к ответственности (§ 30) за менее опасные деяния, устанавливая для них размер штрафа до 1 млн. евро в случае совершения умышленного деяния и до 500 тыс. евро в случае совершения деяния по неосторожности.

Ныне действующий УК Германии в редакции от 13 ноября 1998 г. опирается на дуалистическую систему санкций: наряду друг с другом существуют уголовные наказания, с одной стороны, и меры исправления и безопасности - с другой. К числу уголовных наказаний относятся лишение свободы и штраф (основные), а также запрещение управлять автотранспортным средством на срок от одного до трех месяцев (дополнительное). Кроме наказаний, УК (§ 45) предусматривает так называемое дополнительное последствие осуждения, а именно потерю каждым, кто осужден к лишению свободы на срок не менее одного года, права занимать публичные должности в течение пяти лет. Потеря данного права наступает без специального ходатайства прокуратуры об этом. В доктрине вопрос о том, является ли потеря указанного права санкцией или последствием, считается спорным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Goltdammers Archiv fuer Strafrecht. 1991. S. 589.

Смертная казнь отменена в Германии в силу ст. 102 Конституции.

Лишение свободы, введенное при реформе Общей части УК в 1974 г. в качестве единого вида наказания, связанного с изоляцией от общества, вместо прежних тюремного заключения, каторги (Zuchthaus) и ареста, может ныне назначаться либо пожизненно, либо на определенный срок - от одного месяца до 15 лет.

Вопросы, связанные с исполнением наказания в виде лишения свободы и с отбыванием этого наказания в месте лишения свободы (режим, перевод в другое заведение, условно-досрочное освобождение и проч.), решаются не судом, вынесшим приговор, а палатой по исполнению наказаний (Vollstreckungskammer), образуемой при суде земли, если в округе его юрисдикции имеется учреждение, где отбывают наказание лица, осужденные к лишению свободы. Надо отметить, что, хотя минимум лишения свободы по УК Германии равен одному месяцу, практически приговор со сроком лишения свободы менее шести месяцев может быть вынесен лишь при наличии особых обстоятельств, учитывая признанное наукой и правоохранительными органами отрицательное влияние именно краткосрочного пребывания в заключении на будущее поведение осужденного.

Штраф по УК Германии назначается в "дневных ставках", причем суд вправе назначить от 5 до 360 таких ставок, а размер ставки в каждом конкретном случае устанавливается судом в пределах от 1 до 5000 евро - с учетом личных и материальных обстоятельств подсудимого (при этом исходят из его чистого дохода - нетто, который он смог бы заработать в день).

Что касается мер исправления и безопасности, то к ним относятся прежде всего меры, связанные с изоляцией субъекта от общества, а именно: помещение в психиатрическую лечебницу на срок не свыше двух лет; направление в изолятор для алкоголиков и наркоманов на срок до двух лет; а также превентивное заключение (Sicherungsverwarnung - интернирование в целях безопасности), назначаемое на срок, как правило, до 10 лет особо опасным для общества правонарушителям (в случае отрицательного прогноза может быть продлено).

В качестве мер исправления и безопасности, не связанных с изоляцией от общества, германский УК предусматривает: а) надзор (Fuhrungsaufsicht) со стороны специальной службы за лицами, отбывшими наказание (прежде он осуществлялся полицией и назывался полицейским надзором), длительность надзора - от двух до пяти лет; б) лишение водительских прав (наличие в УК этой меры оспаривается в юридической литературе, поскольку существует одноименное дополнительное наказание, предусмотренное § 44 УК); в) запрет на профессию, если виновный пренебрегал правилами осуществления своей профессии или ремесла при совершении преступного деяния. Длительность запрета совпадает с отбытием наказания за основное деяние.

Экологическое право. Окружающая среда представляет собой естественную жизненную основу, состоящую из природных ресурсов: почвы, воды, воздуха, фауны, флоры и климата, культурных ценностей и проч., так же как и взаимодействующих с ними структур природных ресурсов. Все эти ресурсы представляют жизненную сферу человека. Защита окружающей среды имеет междисциплинарный характер: помимо правоведения, большую роль в ней играют естествознание, экономика окружающей среды, как и техника защиты окружающей среды. Внутри правоведения право окружающей среды регулируется в основном нормами публичного права, однако его касаются и гражданско-правовые нормы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Storn, Umweltrecht, Einfuhrung, 8. Auflage, 2006, § 1, s. 15 - 17.

Импульсом развития права окружающей среды в Германии послужило принятие в 1971 г. программы Федерального правительства, определяющей политику в отношении окружающей среды как совокупность необходимых мер: 1) по сохранению окружающей среды для людей в таком состоянии, которое является необходимым для их здорового нормального существования; 2) по защите почвы, воды, воздуха, флоры и фауны от вмешательства человека; 3) по ликвидации вреда, уже нанесенного человеком окружающей среде <1>.

--------------------------------

<1> BD-Dracks VI/2710.

Экологическое право, являющееся одной из специфических подотраслей административного права, состоит из Общей и Особенной частей. В Общей части рассматриваются основополагающие понятия принципов, инструментов права. Особенная часть посвящена отдельным сферам окружающей среды, нуждающимся в защите, как-то: защита природы и ландшафта, защита почвы, защита водоемов, охрана окружающей среды от вредного воздействия производства (от дыма, газа, промышленных сточных вод).

Конституционно-правовые основы экологического права.

Положения Федеральной конституции Германии и конституций федеральных земель, касающиеся защиты окружающей среды, дают в совокупности конституционную базу германскому законодательству об охране окружающей среды. Основные права, закрепленные в Конституции, играют здесь ведущую роль, как, например, обязанность государства защищать здоровье и физическую неприкосновенность граждан (ст. 2 II 1). Сюда же можно отнести и ст. 141 Конституции Германии - право собственника на защиту его собственности от вредного воздействия, особенно в случае, когда имеет место вредное воздействие на его недвижимое имущество посредством шума, выхлопных газов, дурного запаха и проч.

Основополагающим для права охраны окружающей среды является вступившая в силу 15 ноября 1994 г. норма об изменении Конституции, в соответствии с которой защита окружающей среды была объявлена государственной целью (ст. 20a) В дополнение к этому следует назвать и последующую поправку, внесенную 26 июля 2002 г. в ст. 20а федеральной Конституции, относительно защиты животных. Конституции всех федеральных земель также содержат соответствующие положения по охране окружающей среды (например, в Конституциях Баварии - ст. 141; Баден-Вюртемберга - ст. 86; Бранденбурга - ст. 391; земли Берлин - ст. 21 а; земли Гамбург - преамбула).

В силу ст. 20а Конституции Германии каждый носитель государственной власти (независимо от принадлежности к ветвям власти) обязан защищать естественные, природные основы жизни. Главным адресатом закрепленных в ст. 20а положений является законодательная власть, получающая таким образом обязанность создания и улучшения нормативно-правовой структуры по защите окружающей среды. Органы исполнительной и судебной властей должны также учитывать интересы окружающей среды в процессе осуществления своей деятельности, особенно в ходе реализации своих полномочий на свободное усмотрение и при толковании правовых понятий <1>.

--------------------------------

<1> Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 4, a. 7, s. 45, Klopfer, Umweltschutzrecht, § 2, s. 42 - 44, Caspar в Koch, Umweltrecht, § 2, s. 64.

Распределение законодательных полномочий между Федерацией и землями.

Полномочия законодательной и исполнительной власти в сфере защиты окружающей среды распределяются между компетенциями Федерации и федеральных земель. Реформой, введенной в действие с 31 августа 2006 г., были внесены значительные изменения в распределение конкретных полномочий между Федерацией и землями в области охраны окружающей среды.

В сферах, отнесенных к исключительной законодательной компетенции Федерации, законодательная деятельность федеральных земель возможна только в том случае, если это прямо предусмотрено специальным федеральным законом. В сферу исключительной законодательной компетенция Федерации включено также использование ядерной энергии в мирных целях (до реформы 2006 г. это относилось к группе конкурирующего (совместного) законодательства Федерации и земель). Законодательные мероприятия, касающиеся ведения статистики, функционирования воздушных и железнодорожных сообщений, продолжают и после реформы относиться к исключительной компетенции Федерации.

Многие полномочия в сфере охраны окружающей среды относятся в данный момент к области конкурирующей компетенции, которая в соответствии со ст. 72 I Конституции Германии предоставляет федеральным землям возможность законодательствования только в том случае, если Федерация не использовала свое право на законотворчество. Положения ст. 74 I предусматривают каталог основных сфер, принадлежащих к конкурирующему законодательству (многие из них имеют большое значение в охране окружающей среды):

- хозяйственное право (N 11), что имеет значение, например, при защите людей и окружающей среды от воздействия вредных веществ;

- предусмотренная гарантия обеспечения питанием, морское рыболовство и береговая охрана (N 17);

- земельное право (N 18);

- правовые нормы, регулирующие вопросы здравоохранения и оборот особо опасных веществ (N 19);

- совокупность правовых норм, регулирующих производство продовольственных товаров и других предметов потребления, так же как и правовые положения, касающиеся кормовых средств животных и защиту животных в целом (N 20);

- правовое регулирование судоходного, дорожного и железнодорожного сообщения (N 21 - 23);

- нормы, касающиеся удаления отходов, загрязнения воздуха и регулирующие борьбу с шумами (N 24);

- нормы, касающиеся охотничьего дела, защиты природы, защиты ландшафта, планирования системы расселения, землепользования и водоснабжения (N 28 - 32).

В отношении некоторых сфер, касающихся конкурирующего законодательства, предусмотрено полномочие федеральных земель в соответствии со ст. 72 III принимать нормы, отклоняющиеся от правовых положений, принятых Федерацией, в области, например: охотничьего дела и свидетельства на право охоты, защиты определенных видов животных и защиты морской природы, планирования системы землепользования и водоснабжения.

В отношении введенных реформой новых норм следует обратить особое внимание на ст. 125б I 2 Основного Закона, в соответствии с которой федеральные земли уполномочены использовать свою законодательную компетенцию в сфере защиты природы и водоснабжения только с 1 января 2010 г., если Федерация раньше этого срока не примет собственные правовые нормы.

При планировании будущих задач охраны окружающей среды для правильного и эффективного планирования необходима информация, которая накапливается и обобщается в соответствии с Законом 2005 г. о статистических данных в области окружающей среды, как и с многочисленными положениями законов, обязывающих Федеральное правительство к представлению отчетов о положении в сфере окружающей среды (например, § 11 Закона об информации в сфере окружающей среды).

Контроль экологических последствий.

Особой группой юридических инструментов являются меры по контролю экологических последствий, которые осуществляются ради заблаговременного установления неблагоприятных последствий для окружающей среды. При этом необходимо различать два вида мер: первый, когда речь идет о текущей проверке на совместимость проектов по отношению к окружающей среде, и второй, когда осуществляется стратегическая проверка проектов на совместимость с окружающей средой. В основе обоих видов проверок лежит принцип привлечения общественности, что придает прозрачность процессу принятия решений. Объединение в работе принципа защиты и сохранения окружающей среды с принципом интеграции делает эту деятельность важнейшим и самым эффективным правовым инструментом.

Закон не связывает органы, принимающие решения о допустимости проектов, результатами той или иной проверки, однако обязывает эти органы вникнуть и критически разобраться в доводах проверки (§ 12 указанного Закона).

Второй вид проверки - проверка стратегической совместимости проводится преимущественно в отношении планов и программ в таких сферах, как аграрная политика, энергетика, транспорт и связь. Результаты подобных проверок должны учитываться в дальнейших решениях относительно программы или плана, к тому же процесс принятия решения подлежит публичному оглашению.

Инструменты прямого действия.

Инструменты защиты окружающей среды прямого действия обязывают сторону к непосредственным акциям, ограничениям или к бездействию. К подобным инструментам можно отнести обязательство регистрации или указания (на упаковке), определенные разрешения и освобождения, регулятивные меры (дополнительные требования, решения о запрещении деятельности, консервации, закрытии или ликвидации), утилизации отходов, тоже предусматриваются подобные инструменты прямого действия (§ 22 и последующие Закона о безотходных технологиях и переработке отходов).

Обязанность указания на упаковке или регистрации определенных фактов является самым мягким из ряда инструментов прямого воздействия, которые, в принципе, представляют информацию в том числе и органам публичного управления. Эта обязанность предусмотрена в § 4 Закона о защите людей и окружающей среды от воздействия вредных веществ и в § 8 II, § 9 I, § 10 I Закона о регулировании генной инженерии.

Одним из инструментов этой группы является запрет с оговоркой; он означает, что определенное поведение может быть разрешено компетентными органами при изменении существенных обстоятельств, которые могут адресоваться конкретным лицам, выполняющим определенную деятельность, или относиться к какому-либо сооружению. Репрессивными инструментами защиты окружающей среды являются запрещение, остановка работы или устранение (ликвидация) источника вреда, что предусмотрено § 20, 25 Закона об охране окружающей среды от вредного воздействия.

Государственный надзор является одним из инструментов этой группы, на него возложен контроль за соблюдением требований и общее наблюдение за окружающей средой. Государственный надзор регулируется положениями законов, касающихся отдельных сфер окружающей среды, например: § 52 Закона об охране окружающей среды от вредного воздействия, § 25 Закона о регулировании генной инженерии, § 21 Закона о защите людей и окружающей среды от воздействия вредных веществ. Кроме государственного надзора предусмотрена также обязанность самостоятельного надзора со стороны производителя или управляющего, эксплуатирующего производственную мощность, а равно работодателя (§ 19 Закона о защите людей и окружающей среды от воздействия вредных веществ).

Инструменты косвенного действия.

Государственное влияние на защиту окружающей среды возможно и косвенным путем - в виде мотивации граждан к определенным действиям через побуждение как позитивного, так и негативного характера. Возможность использования подобных инструментов является ограниченной, ибо в этом случае нет уверенности, что адресат подобных инструментов решит действовать именно предложенным методом, вследствие чего их применение исключается при особенно серьезных опасностях для окружающей среды. К инструментам косвенного воздействия можно отнести деятельность государства в отношении сбора информации об окружающей среде, деятельность в экономической сфере (сборы или субсидии на охрану окружающей среды) и проч.

При помощи экономических инструментов должна улучшаться эффективность использования продуктов окружающей среды с помощью стимулирования через денежный эквивалент. К таким инструментам относятся преимущество пользования, совместное пользование, признание недействительными компенсаций, сборы на охрану окружающей среды и субсидии. При этом признание полной или частичной возможности реализации продуктов окружающей среды несовместимо с основной ценностью окружающей среды (ст. 20а Основного Закона).

Преимущества использования заключаются в особом разрешении на пользование по сравнению с основным действием ограничений. Так, например, разрешение использования садово-огородного инвентаря, не наносящего ущерба окружающей среде, в жилых районах вопреки общим ограничениям на использование обычного инвентаря. Основой компенсации ущерба в этом случае является взимание обязательной денежной выплаты с лица, причинившего такой ущерб окружающей среде. Они могут выражаться в форме налогов, пошлин, взносов и других особых выплат. Сборы можно сократить или их можно вообще избежать, если нарушения будут уменьшены или прекращены.

В отличие от предыдущей группы субсидии отражают принцип общей ответственности за охрану окружающей среды. Под субсидией понимается безвозмездное предоставление государственных средств частным лицам для определенной цели, представляющей общественный интерес. Наряду с прямыми субсидиями, возможно и предоставление косвенных преимуществ, например предоставление налоговых льгот.

Энергетическое право. Энергия определяется Законом о стимулировании развития энергетического хозяйства как электричество и газ, пока они используются в рамках сети энергоснабжения (§ 3 п. 14). При транспортировке электричества говорят о передаче энергии (§ 32 Закона о стимулировании развития энергетического хозяйства), осуществляемой по низковольтной сети потребителя, вследствие чего степень распределения отсутствует. Степень сбыта энергии организует связь с потребителями при приобретении электричества и оказании услуг по передаче электричества, служит как бы посредником для потребителей.

В отношении природного газа предусматриваются подобные степени (ступени), хотя степень его разработки или добычи рассматривается в основном как продукт импорта. Транспортировка осуществляется через магистральный трубопровод (§ 3 Закона) с дальнейшим распределением через местные системы субструктуры.

Энергетическое право является совокупностью правовых норм, регулирующих сферу использования энергии.

Право использования энергии в узком смысле включает в себя правовые нормы, регулирующие энергоправовые обстоятельства, действующие только в сфере энергетического хозяйства <1>. К основным источникам права в узком смысле можно отнести Закон о стимулировании развития энергетического хозяйства от 7 июля 2005 г. и дополнительные законы, например Закон об ограничении конкурентной борьбы от 7 июля 2005 г.; Закон о преимуществах обновляющихся средств энергии от 21 июля 2004 г.; Закон о газах, создающих парниковый эффект, от 8 июля 2004 г.; постановления, касающиеся доступа в электрическую сеть, от 25 июля 2005 г.; постановления, касающиеся доступа в газосеть, от 25 июля 2005 г.

--------------------------------

<1> См.: Budenbender, Zur Dogmatik des Energierechts, 1992, s. 502.

Первый Закон о стимулировании развития энергетического хозяйства датируется 1935 г., он был реформирован Законом от 29 апреля 1998 г., основанным на Европейской директиве, касающейся внутренних рынков электроэнергии (96/92/EG). В дальнейшем последовал ряд европейских директив и соответствующие изменения в названный Закон. В связи с рядом европейских директив в начале 2004 г. появился законопроект, предвещающий полный пересмотр Закона о стимулировании развития энергетического хозяйства, который вследствие многих спорных пунктов, особенно межведомственного характера (между Министерствами промышленности, окружающей среды и защиты потребителей) был принят 7 июля 2005 г., т.е. с некоторым опозданием против срока, установленного ЕС.

Кроме того, последние из внесенных в Закон о стимулировании развития энергетического хозяйства изменения от 29 августа 2008 г. связаны с открытием метрологии для конкуренции в области электроэнергии и газа.

Для обеспечения конкуренции на рынке энергоснабжения предусмотрено использование инструментов нескольких правовых сфер: Закона о стимулировании развития энергетического хозяйства (основного источника энергетического права); положений картельного права, антимонопольных правовых норм и гражданско-правовых норм.

В соответствии с § 6, 6а Закона о стимулировании развития энергетического хозяйства предусмотрена возможность использования конкурирующими организациями сети энергоснабжения, обеспечивающей развитие конкуренции на рынке энергоснабжения.

Особую группу представляют нормы, касающиеся декартелизации энергетического хозяйства, которыми предусмотрено разделение деятельности предприятия, занимающегося энергоснабжением, на ряд подразделений, которые должны обеспечивать свободный (не дискриминирующий) доступ к электро- и газосетям. В соответствии с § 7 Закона эти положения касаются особенно предприятий, деятельность которых осуществляется в сетях газо- и электроснабжения, а кроме того, связаны с осуществлением хотя бы еще одного дополнительного вида деятельности в сфере добычи или сбыта (§ 3 п. 38 Закона). К деятельности, связанной с сетью электроснабжения, относится функция передачи или распределения, а в сфере природного газа - функции, связанные с действием магистрального газопровода, распределением и накоплением газа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Huse в Germer/Loibl (Hrsg.) Energierecht. Handbuch. 2. Auflage, 2007, s. 125.

В области картельного права следует назвать основное положение ст. 81, 82 Договора о ЕС, согласно которому запрещены соглашения между предприятиями относительно поведения, влияющего на общий европейский рынок или имеющего целью ограничить конкуренцию. На национальном уровне существует положение § 19 и 20 Закона об ограничении конкурентной борьбы на рынках сбыта.

Введение в силу Закона 2005 г. имело следствием уменьшение масштабов государственного надзора за обеспечением электроэнергией и природным газом по сравнению с предыдущим законодательством. Так, требующим государственного разрешения является только пуск в действие сети энергоснабжения (§ 4 Закона), тогда как в отношении поставки энергии не предусмотрено подобного разрешения (как это было в предыдущих законах), но обязанность декларирования сохранена (§ 5 Закона). В соответствии с новым Законом значительно увеличились права использования сети, в связи с чем ожидается увеличение конкуренции в отношении проводимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Koenig/Kuhling/Rasbach, Energierecht, s. 35.

Сеть энергоснабжения объединяет предприятия, участвующие на разных уровнях распределения энергии в электро- и газовой сфере (§ 4 I в сочетании с § 3 N 4 Закона). Начало работы сети энергоснабжения возможно только после получения государственного разрешения (§ 41). Закон обязывает к получению указанных разрешений лишь в начале работы сети или при возобновлении работы после паузы. Закон называет некоторые причины возможного отказа в предоставлении разрешения (§ 42), в частности такие, как необходимость надежного обеспечения энергоснабжения в соответствии с положениями Закона в течение продолжительного срока.