§ 6. Отрасли частного права

Гражданское право. Основным источником гражданского права является Германское гражданское уложение <1> (ГГУ Германии), принятое 18 августа 1896 г. и действующее с 1 января 1900 г. Германское гражданское уложение состоит из пяти книг <2>.

--------------------------------

<1> Das Burgerliche Gesetzbuch - BGB.

<2> Книга 1 - "Общая часть" (§ 1 - 210 ГГУ); книга 2 - "Обязательственное право" (§ 241 - 853 ГГУ); книга 3 - "Вещное право" (§ 854 - 1296 ГГУ); книга 4 - "Семейное право" (§ 1297 - 1921 ГГУ); книга 5 - "Наследственное право" (§ 1922 - 2385 ГГУ).

За период, прошедший с момента вступления в силу ГГУ, был принят ряд важных законов, вносивших в Уложение изменения, как-то: Закон о равноправии <1>, вступивший в силу 18 июня 1957 г. и установивший равноправие мужчин и женщин в гражданско-правовых отношениях; Закон о завещании <2> от 31 июля 1938 г., упростивший форму завещания. Одно из последних изменений ГГУ - Закон о реформе обязательственного права. Эта реформа была введена с 1 января 2002 г. и была вызвана лежащей на Германии обязанностью восприятия национальным законодательством норм трех директив ЕЭС <3>.

--------------------------------

<1> Das Gleichberechtigungsgesetz.

<2> Das Testamentsgesetz.

<3> Директивы от 25 мая 1999 г., от 8 июня 2000 г. и от 29 июня 2000 г.; подробнее об этом - ниже, в разделе об обязательственном праве.

Общая часть гражданского права.

Каждое физическое лицо является правоспособным, т.е. способным быть носителем прав и обязанностей. Правоспособность начинается с момента завершения процесса рождения ребенка (§ 1 ГГУ), хотя следует указать на допускаемые законом исключения из этого правила: еще не рожденный и поэтому еще не обладающий правоспособностью ребенок все же имеет определенную гражданско-правовую защиту и может, например, наследовать имущество, если он был зачат до смерти наследодателя (§ 1923 II ГГУ). Правоспособность прекращается со смертью физического лица (§ 1922 I ГГУ).

Дееспособность понимается как способность своими действиями и волеизъявлением принимать права и брать на себя обязанности и таким образом достигать наступления правовых последствий. Дееспособность физических лиц связана с достижением определенного возраста: дети до семи лет являются недееспособными, ограниченно дееспособными признаются несовершеннолетние с 7 до 18 лет, полностью дееспособность наступает по достижении 18 лет. Однако независимо от возраста дееспособность физических лиц может быть полностью или частично ограничена в связи с психическим заболеванием.

Правоспособными признаются также объединения и организации, являющиеся юридическими лицами. Возможность участия в гражданско-правовом обороте может быть предоставлена им только при наличии у них правоспособности в соответствии со ст. 9, 19 III Основного Закона. Получение юридическими лицами правоспособности осуществляется либо путем занесения их в общий государственный реестр, как в случае добровольного общества, либо путем занесения в торговый реестр, как в отношении имущественных товариществ (например, акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью). Правоспособность юридического лица прекращается с его ликвидацией.

Понятие и виды сделок.

Субъекты права могут основывать свои правоотношения на сделках. Сделка не имеет определения в законе, но в доктрине ее определяют как акт, направленный на достижение определенного правового последствия. Необходимым составляющим сделки является хотя бы одно волеизъявление, направленное на достижение правового последствия (§ 116 - 144 ГГУ).

Как и российское, германское гражданское право подразделяет сделки на односторонние и многосторонние. Особенностью же германского права является разделение сделок на обязательственные и распорядительные <1>. Под обязательственной сделкой понимают сделку, направленную на "обязывание" к определенному результату, что предоставляет другому лицу право требования: основным примером такой сделки является договор купли-продажи, который обязывает продавца передать покупателю проданную вещь и право собственности на нее (§ 433 I 1 ГГУ). Однако право другого лица может обременяться обязательствами, изменяться или прекращаться через распорядительные сделки.

--------------------------------

<1> Так называемые Verpflichtungsgeschaft, Verfugungsgeschaft - Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, ab. 31 - 33, 35 - 37, s. 410 - 412.

В основном распорядительные сделки регулируются вещным правом. Примерами распорядительных сделок служат: передача собственности на движимое имущество (§ 929 - 931 ГГУ) или на недвижимое имущество (§ 873, 925 ГГУ), обременение права, например путем передачи в залог (§ 1205 ГГУ). Недействительность одной из сделок (например, обязательственной) не влечет непосредственно недействительность второй (распорядительной) сделки <1>. В этом случае для компенсации возможно применение норм ГГУ, в частности о неосновательном обогащении (§ 812 I 1 ГГУ).

--------------------------------

<1> Ruthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, абзац 14 - 16, с. 126 - 128.

Заключение договора.

Договор является одной из наиболее частых форм осуществления сделок <1>. Договором признается сделка, состоящая из двух или более направленных друг на друга и соответствующих друг другу волеизъявлений: оферты (§ 145 ГГУ) и акцепта (§ 146 ГГУ) <2>. В целом предусмотрена свобода выбора формы договора, если она напрямую не ограничена законом.

--------------------------------

<1> Kohler, BGB Allgemeiner Teil, абзац 5, с. 36.

<2> Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, абзац 77, с. 40.

Содержание оферты должно охватывать все необходимые условия договора, чтобы другой стороне договора достаточно было только согласиться на предлагаемые условия. Например, при договоре купли-продажи оферта должна содержать положения о предмете договора и цене или эти категории должны быть определяемыми через другие условия договора (§ 315 и сл. ГГУ). Если же акцепт содержит измененные условия договора, то он будет считаться новым "предложением", которое должно быть одобрено первым участником будущего договора (§ 150 II ГГУ). Кроме того, предусмотрена возможность осуществления акцепта договора путем непосредственного совершения действий, подтверждающих принятие договора. Молчание же только в исключительных случаях понимается как принятие договора, например если это подтверждается ранее существовавшими между сторонами договорными отношениями <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, BGB Allgemeiner Teil, абзац 193, 195, с. 86, 87.

Обязательственное право.

Положения обязательственного права содержатся в основном во второй книге Германского гражданского уложения, что не исключает применения и возможности возникновения обязательственных отношений в силу положений, содержащихся в других книгах ГГУ (например, требование лица, нашедшего потерянную вещь, о вознаграждении за находку - § 971 ГГУ) и других действующих законах (в том числе и в Германском торговом уложении). Основной характерной чертой обязательственного права является регулирование отношений, возникающих, как правило, между двумя лицами, если хотя бы одно из них является обязанным выполнить действия, составляющие предмет обязательства, или защитить правовое благо кредитора.

Обязательственные отношения возникают, как правило, вследствие заключения договора, но возможны исключительные случаи возникновения обязательственного отношения и вследствие односторонней сделки, например, из публичного обещания вознаграждения (§ 657 ГГУ) или из завещательного отказа (§ 1939 ГГУ). Обязательства могут возникнуть также вследствие положений закона (например, противоправное поведение и последующее неправомерное обогащение).

Содержание обязательства либо определяется соглашением сторон, либо вытекает из положений закона. В договорных обязательствах предмет должен либо быть определен, либо иметь возможность быть определенным, т.е. даже если договор не содержит положений о предмете, месте, времени исполнения обязательства, должна быть возможность определить их путем толкования на основе других положений договора.

Одна из основополагающих категорий, касающихся содержания обязательства, содержится в § 1381, 242 ГГУ, согласно которым должник обязуется так выполнять обязательство, как требуют добросовестность взаимного доверия и тактичность в отношении норм поведения в обществе. Несмотря на то что эти нормы сформулированы в отношении должника, в судебной практике и доктрине подтверждается их применение к обеим сторонам обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 7, абзац 1, с. 74, Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, § 13, абзац 233, с. 82.

До тех пор, пока не предусмотрено личное исполнение обязательства в связи с его особенностями, возможны случаи исполнения обязательства не должником лично, а третьим лицом. Как правило, кредитор лично принимает исполнение обязательства и только с его согласия обязательство может быть использовано в отношении третьего лица. Что касается места исполнения обязательства, закон выделяет несколько возможных альтернатив: стороны могут определить место по своему усмотрению, если закон не содержит императивных положений; обязательство может быть исполнено по месту пребывания кредитора или по месту пребывания должника. Последнее признается правилом при отсутствии соответствующего соглашения сторон. В отношении времени исполнения различают моменты, когда должник может исполнить обязательство и когда он должен его исполнить, что, как правило, определяется соглашением сторон или в соответствии с конкретными обстоятельствами. ГГУ иногда предусматривает и диспозитивные положения, касающиеся времени исполнения обязательства (например, в отношении возврата по договору займа (проката) вещи - § 608 ГГУ).

Законом предусмотрены несколько альтернатив прекращения обязательств: прежде всего обязательство прекращается его исполнением (§ 362 ГГУ) или зачетом взаимных требований (§ 389 ГГУ). Прекращение обязательств возможно также вследствие зачета взаимных (идентичных по объему) требований (§ 387, 389 ГГУ) или истечения условленного сторонами срока (например, в отношении аренды § 542 I ГГУ). При исполнении обязательства недостаточно осуществления действия должником, существенное значение имеет именно наступление результата по исполнению обязательства у кредитора.

Законом предусмотрены и некоторые другие альтернативы прекращения обязательств, например отказ от договора (§ 346 и сл. ГГУ), что может быть предусмотрено соглашением сторон или положениями закона. Основное значение на практике имеет именно отказ от договора, предусмотренный законом.

На практике довольно часто встречаются различные нарушения обязательственных отношений, как-то: наступление невозможности или задержки исполнения; исполнение обязательства ненадлежащим образом, невыполнение так называемых обязанностей по защите правового блага или задержка осуществления обязанностей кредитора, например по принятию исполнения обязательства.

В германском гражданском праве действует принцип виновности, в соответствии с которым должник несет ответственность (особенно в отношении возмещения убытков) в случае его вины. При этом должник может нести ответственность как в случае собственной (§ 276, 277 ГГУ), так и посторонней виновности (§ 278 ГГУ).

В случае собственной вины должник, как правило, несет ответственность как за умысел (прямой или косвенный), так и за неосторожность. Исключением из общего правила могут быть предписания закона или условия договора, предусматривающие более легкую ответственность (например, исключение ответственности за случаи неосторожности) Подобные соглашения, однако, запрещены в отношении умысла (§ 276 III ГГУ).

Посторонняя виновность законных представителей или виновность помощника должника по исполнению обязательства зиждется на том, что должник сам выбирает помощника и контролирует осуществление возложенных на него обязанностей, что и подразумевает ответственность самого должника за действия помощника, как и за собственные.

Существуют ситуации, когда должник несет ответственность и независимо от своей вины, например в случае договорного соглашения либо в силу предписаний закона (к примеру, ответственность арендодателя за повреждения арендуемой вещи, возникшие до заключения договора, § 536а I ГГУ). Такая ответственность может иметь место при предоставлении должником гарантии или принятия на себя риска поставки товара (§ 276 I ГГУ).

Особенной части обязательственного права известны три вида договоров, направленных на отчуждение имущества: договор купли-продажи, договор обмена и договор дарения.

Предметом договоров имущественного найма и договора о предоставлении имущества в безвозмездное пользование могут быть только вещи, а вот предметом договора аренды могут быть как вещи, так и права.

Особым видом является договор займа, который можно разделить на денежный заем (§ 488 и сл. ГГУ) и заем имущества (§ 607 и сл. ГГУ). При окончании договорных отношений предметы этого договора должны быть, как правило, возвращены, при этом договор имущественного займа предусматривает обязательный возврат вещей такого же рода и количества.

К группе договоров, направленных на выполнение работ, относятся договор оказания услуг (§ 611 и сл. ГГУ) и договор подряда (§ 631 и сл. ГГУ). В принципе договором оказания услуг считается в германской доктрине и трудовой договор. Для разграничения этих двух договоров необходимо подчеркнуть, что предметом договора оказания услуг являются услуги как таковые, а договора подряда - определенный результат выполненных услуг или изменения наличной вещи, что имеет значение и при вознаграждении. Даже без наступления результата работник по договору оказания услуг получает вознаграждение, в отличие от договора подряда, где оплачивается именно наступивший положительный результат деятельности. Предметом договора подряда является вещь, которая только еще будет произведена, в отличие от основного правила договора купли-продажи, где предметом является уже существующая вещь.

Вещное право.

Вещное право - это совокупность правовых норм, предметом которых является регулирование отношений лиц (субъектов права) к вещам (объектам права). В соответствии с § 14 Основного Закона вещи не предоставлены произвольному праву общего пользования, но признаются частной собственностью в смысле свободного использования имущества <1>.

--------------------------------

<1> Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Auflage, 2008, § 1, ab. 1, s. 1.

Правовые нормы содержатся в основном в третьей, но присутствуют и в других книгах ГГУ, например: в первой книге содержится определение понятия вещи (§ 90 и сл.), а в четвертой регулируется презумпция собственности (в отношении супругов - § 1362). Предметом вещного права является вещь - ощущаемый предмет. Закон подразделяет вещи на заменяемые и незаменяемые, потребляемые и непотребляемые, единичные вещи и комплект вещей, главные и сопутствующие, выгоды и плоды использования. Кроме этого, закон подразделяет вещи на делимые и неделимые, движимые и недвижимые. К недвижимым относятся вещи в виде земельного участка, а равно права, приравненные по статусу к земельному участку, и находящиеся на земельном участке постройки. Все остальные вещи относятся к движимым. Животные не являются вещами (§ 90а 1).

ГГУ содержит ряд отдельных вещных прав, например право собственности, ограниченные вещные права на вещь. Так, к ограниченным вещным правам использования относятся сервитут, узуфрукт на вещи и права, ограниченный личный сервитут, включающий вещное право на жилье. Вещные права потребления (реализации) при определенных обстоятельствах уполномочивают на отчуждение, к которому относятся: вещное (реальное) обременение; залог недвижимого имущества (ипотека); долг, обеспеченный залогом недвижимого имущества; рентный долг (вещный долг, обременяющий недвижимое имущество, платежи по которому должны производиться периодически); залоговое право (§ 1204 - 1296). Некоторые категории регулируются специальными законами, например наследственное право застройки или право собственности на квартиру.

Известны и особые формы вещных прав, при которых полное господство над вещью отсутствует (в отличие от уже названных форм), но они характерны наличием прав и полномочий в отношении вещи по сравнению с другими лицами. Например, вещное право преимущественной покупки, предварительная регистрация, вещное право на занятие должности, не регулируемое законодательно, но признанное в судебной практике и доктрине.

Вещные права являются, как правило, передаваемыми, исключение составляет узуфрукт, в силу которого лицо управомочено извлекать пользу из имущественного объекта, принадлежащего другому лицу. Иными словами, это право пользования всеми плодами чужого владения (§ 1030 ГГУ). Право узуфрукта является непередаваемым и прекращается со смертью уполномоченного лица.

Вещные сделки направлены на обременение, прекращение или изменение правового положения. Они могут быть односторонними или двусторонними. Германское гражданское право разделяет обязывающую сделку (например, договор купли-продажи) и распорядительную сделку (передача цены и права собственности на товар). Следствием этого разделения является возможность для сторон определить разные условия действия обеих сделок, например сделать оговорку в договоре купли-продажи имущества в рассрочку о сохранении права собственности до полной оплаты стоимости покупки.

Право собственности является одной из основных категорий вещного права и представляет собой правовое господство над вещью <1>. Оно регулируется § 14 Основного Закона - в отношении взаимодействия собственника и государства и § 903 ГГУ - касательно отношений собственника с другими лицами. Право собственности может быть приобретено через заключенную сделку в силу закона (например, приобретение права собственности за давностью владения или в порядке наследования).

--------------------------------

<1> Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Auflage, 2008, § 3, ab. 1, s. 20.

Особую категорию представляет наследственное право застройки без необходимости иметь право собственности на земельный участок. Оно предоставляется на определенный срок (как правило, на 66 или 99 лет). Тем не менее на это право распространяются положения § 14 Основного Закона, а следовательно, данное право будет рассматриваться и регулироваться как право собственности на недвижимое имущество (§ 11 Закона о наследственном праве застройки).

В отличие от права собственности право владения предоставляет управомоченному лицу фактическое господство над вещью (§ 854 I). Очень часто право собственности и право владения совпадают, когда сам собственник владеет вещью, но возможны случаи несовпадения обеих категорий, например при имущественном найме собственник вещи не осуществляет владение, которое принадлежит нанимателю вещи.

В отношении объема владения выделяют исключительное единоличное владение и совместное владение, которое, в свою очередь, подразделяется на общее совместное владение, характеризующееся именно совместным владением вещью со стороны всех совладельцев одновременно, и обычное совместное владение, когда каждый из совладельцев владеет вещью, но одновременно должен предоставлять возможность другим совладельцам также осуществлять их права. Наконец, частичное владение, при котором каждое лицо владеет независимо от других совладельцев только одной частью целой вещи.

Владелец уполномочен защищать имущество, примером чего можно назвать право владельца на защиту своего имущества (§ 859 I ГГУ) и право владельца неправомерно изъятого имущества на его возврат с применением силы (§ 859 II, III ГГУ) в случае посягательства на владение путем произвола или незаконного самоуправства. Кроме того, возможны посессорные иски (требования) соответственно § 861, 862 ГГУ в связи с нарушением права владения как движимыми, так и недвижимыми вещами и права требования о возвращении движимой вещи (находящейся на чужом земельном участке), но не право самовольного вторжения на этот участок.

Правоотношения между собственником и владельцем вещи регулируются § 985 - 1003 ГГУ, в соответствии с которыми предусмотрены несколько видов требований в случае ограничения или невозможности использования собственности собственником: например, иск о возвращении владения, иск о возвращении плодов использования и возмещении убытков и иск о возмещении выгоды, полученной при использовании вещи.

В аспекте права пользования можно назвать сервитуты, обременяющие права на недвижимость. Они предоставляют правомочие на использование отдельных частей вещи и ее плодов (§ 1018, 1090) и, кроме того, могут запретить сервитутом отдельные виды действий на земельном участке.

Семейное право. Семейное право регулируется в четвертой книге Германского гражданского уложения и содержит три основные категории: брак (§ 1297 - 1588 ГГУ: семейные отношения, имущественные отношения супругов и расторжение брака), родство (§ 1589 - 1772 ГГУ) и представительство (§ 1774 - 1921 ГГУ), включая вопросы опеки.

Кроме ГГУ в сфере семейного права действуют: Закон о новом регулировании опеки и попечительства, введенный в действие с 1 января 1980 г., который предусмотрел систему защиты прав детей; Закон, вступивший в силу 1 августа 2001 г. и запрещающий дискриминацию однополого сожительства; Закон от 23 апреля 2004 г. с последующим Законом от 13 марта 2008 г., регулирующие положения, касающиеся оспаривания отцовства; Закон от 4 июля 2008 г., облегчающий осуществление судебных мер по защите детей.

Основополагающие положения семейного права базируются на Конституции ФРГ - Основном Законе. В частности, в соответствии со ст. 6 ч. I семья и брак находятся под особой защитой государства, ст. 3 ч. II 1 признает равноправие супругов; забота о детях и их воспитание признаются естественным правом родителей (ст. 6 ч. II 1). ГГУ не содержит понятия "семья", но в научной литературе оно объясняется как наделенные правовой связью, супружеством и родством лица. Первый раздел четвертой книги ГГУ посвящен гражданскому (зарегистрированному) браку. До недавнего времени в германском семейном праве действовала обязательность гражданского брака и запрет заключения церковного брака перед гражданским (§ 67 Закона о гражданском состоянии). Этот запрет отменен реформой, проводимой с 1 января 2009 г. и признавшей одинаковым правовой статус обоих видов брака.

Среди положений ГГУ, относящихся к семейному праву, обращает на себя внимание норма о помолвке, где есть специальная оговорка, что следствием помолвки не может быть судебное принуждение к супружеству (§ 1297 I), а положение об уплате договорного штрафа при последующем отказе от заключения брака является ничтожным, хотя одновременно допустимо требование в возвращении подарков вследствие расторжения помолвки. В некоторых случаях помолвленные приравниваются по своему статусу к вступившим в супружество, например в отношении договора наследования. Кроме того, помолвленный имеет в уголовном процессе, как и в гражданском процессе, право не свидетельствовать против своего помолвленного.

Заключение брака осуществляется выражением воли мужчины и женщины на "вхождение в супружество". Заключение брака является невозможным, если одно из лиц уже состоит в другом браке или находится в постоянном неоформленном партнерстве (§ 1306 I) либо если между лицами существует родственная связь (§ 1307 1). Как правило, брак может быть заключен между совершеннолетними, однако семейный суд в конкретном случае может дать разрешение на брак между совершеннолетним и лицом, достигшим 16-летнего возраста. Даже в случае несогласия законных представителей несовершеннолетнего подобное разрешение может быть предоставлено, если суд считает аргументы истцов убедительными (§ 1303 III ГГУ). В отношении фамилии после заключения брака возможна альтернатива: либо принятие общей фамилии одного из супругов, либо сохранение своих прежних фамилий и после вступления в брак.

Имущественные отношения супругов можно подразделить на несколько схем поведения супругов: общим правилом признается общность имущества, нажитого супругами в период совместной брачной жизни (§ 1363 ГГУ), которое приобретает силу с момента вступления в брак, если супруги не решили иначе. Особенность этого вида отношений заключается в том, что оба супруга признаются внесшими равные доли для приобретения имущества независимо от того, какими они были в действительности. Имущество, которым супруг владел до вступления в брак, остается его личным имуществом.

Однако при заключении брачного договора возможно использование одного из двух вариантов имущественных отношений супругов: раздельность имущества или общность имущества. При раздельности имущества каждый из супругов сохраняет свои собственные права на имущество и даже на имущество, приобретенное во время супружества. Все разделяется между супругами, как если бы они не находились в законном браке <1>.

--------------------------------

<1> Tschernitschek/Saar, Familienrecht, 4. Auflage, 2008, абзац 270, с. 161.

Альтернативой организации имущественных отношений супругов, согласованной в брачном договоре, является общее имущество супругов (§ 1416 I 1 ГГУ). Данная норма предусматривает, что каждый из супругов имеет одинаковые права и несет одинаковые обязанности, связанные с имуществом <1>. Некоторые предметы могут быть вынесены за пределы общей собственности, например обособленное (личное) имущество одного из супругов по брачному договору.

--------------------------------

<1> Schwab, Familienrecht, 16. Auflage, 2008, § 29, абзац 212, с. 102.

Расторжение брака осуществляется по требованию одного или обоих супругов судебным решением (§ 1564 1 ГГУ).

Материальное содержание разведенного супруга устанавливается в силу заявления (прошения), а не иска (§ 622 I ГПК). В процессе по расторжению брака стороны действуют только через своего представителя (адвоката).

Переходной стадией между супружеством и разводом является раздельное проживание супругов. В соответствии с § 1565 II ГГУ в течение первого года супружества они могут быть разведены только при наличии особых обстоятельств, а облегченный процесс расторжения брака возможен после трех лет раздельного проживания супругов.

Каждый из разведенных супругов должен самостоятельно нести ответственность за свое содержание, но возможны многочисленные ситуации, когда это положение не является приемлемым, и тогда обязанность супруга нести ответственность за другого не погашается расторжением брака (§ 1353 I 2 ГГУ). В этом случае закон предоставляет нуждающемуся супругу право требовать от бывшего супруга материального содержания (поддержки). Примером служит ситуация, когда разведенный супруг опекает несовершеннолетнего общего ребенка до достижения трехлетнего возраста, но этот срок может быть продлен в зависимости от конкретных обстоятельств (например, потенциальной нетрудоспособности разведенного супруга, продолжительности супружества).

Другими причинами обязательности содержания разведенного супруга могут быть его возраст, болезнь или невозможность трудоустройства.

Зарегистрированное жизненное партнерство является новой формой, действующей с 2001 г. и предоставляющей лицам одного пола право зарегистрировать совместную общность при выражении таковой воли в соответствующем органе гражданского состояния. Эти отношения регулируются специальным Законом о партнерствах от 1 августа 2001 г.

В германском семейном праве предусмотрен одинаковый правовой статус всех детей, причем используемый ныне термин "дети, родители которых при их рождении не находились в зарегистрированном браке" заменяет термин "внебрачный ребенок". Закон содержит положение, что матерью признается женщина, родившая ребенка (§ 1591). Это законное определение не может быть изменено соглашением сторон. Отцом ребенка признается либо тот, кто к моменту рождения ребенка являлся супругом матери, либо тот, кто признал отцовство, либо тот, чье отцовство признано судебными органами. Отцовство может быть оспорено либо мужчиной, признанным отцом, либо мужчиной, утверждающим возможность его отцовства, а также матерью, самим ребенком или государственными органами (§ 1600 I ГГУ).

Одним из прав и обязанностей родителей является родительская забота (попечение) по отношению к детям, которая может состоять как в личной, так и в материальной заботе.

Для предоставления родителям возможности осуществлять родительскую заботу реально и юридически им предоставляется так называемое законное представительство. Оно дает родителям возможность выражать волю в интересах ребенка и от его имени, а равно представлять его интересы в суде (§ 51 I, 52 ГГУ).

В законе различают опеку над несовершеннолетними и совершеннолетними лицами. Над несовершеннолетним опека устанавливается судом, если ребенок не охвачен родительской заботой (например, один из родителей умер, другой лишен родительских прав) или когда невозможно установить родственную связь (например, найденный ребенок).

В отношении совершеннолетних лиц опека устанавливается в случае, если в силу умственной, физической или психической болезни совершеннолетний не может полностью или частично осуществлять самостоятельные действия. Опекун и в этом случае устанавливается компетентным судом по требованию нуждающегося в опеке либо по требованию специального органа опеки.

Наследственное право. Наследственное право является совокупностью правовых норм, регулирующих гражданско-правовые последствия смерти человека <1>. В рамках наследственного права не рассматриваются последствия, выходящие за пределы гражданско-правовых (поэтому, скажем, налог на наследство находится в сфере государственного права).

--------------------------------

<1> Brox/Walker, Erbrecht, 22. Auflage, 2007, § 1, абзац 2, с. 1.

Основные положения наследственного права содержатся в пятой книге ГГУ, которая содержит девять разделов: от порядка наследования до получения свидетельства о наследстве либо заключения договора о покупке наследственной массы.

Ряд норм семейного права содержит положения, имеющие значение и в наследственном праве, как-то: норма о том, что при общности имущества супругов установленная законом часть наследства увеличивается на четверть в случае смерти одного из супругов. Подобные положения есть и в нормах обязательственного права (например, § 563 I, II ГГУ, регулирующий переход отношений, связанных с арендой жилья, на сожителя умершего), в нормах вещного права (особенно § 857 ГГУ, регулирующий переход владения на наследников) и торгового права (в отношении смерти одного из партнеров или ограниченно ответственного компаньона - коммандитиста; здесь причина смерти не будет являться причиной прекращения коммандитного товарищества или товарищества на вере).

В случае смерти лица его имущество переходит одному, или нескольким лицам, или многим лицам. Наследник может быть определен либо на основании распоряжения наследодателя в форме завещания или договора о наследовании, либо (при отсутствии последних) на основании закона. Наследник должен быть по общему правилу правоспособным в момент получения наследства. Наследником может быть как физическое, так и юридическое лицо, а животные не могут быть наследниками.

Наследство может состоять из имущества и имущественных прав, однако существуют права, которые прекращаются со смертью, например право пользования чужой вещью - узуфрукт. Как правило, могут наследоваться именно имущественные права, но не личные. Возникающие наследственные споры относятся к компетенции специальных судов по наследственным делам, ответственных, в числе прочего, и за выдачу свидетельства о праве наследования (§ 2353 и сл. ГГУ).

Наследование определяется прежде всего выраженной волей наследодателя (через завещание или договор) и только при ее отсутствии производится определение порядка наследования по закону. При определении порядка наследования по закону во внимание принимаются следующие группы: родственники, переживший супруг, партнер по жизни и государство.

При наследовании родственниками выделяются четыре очереди: к первой очереди принадлежат потомки наследодателя - дети и внуки; ко второй - родители наследодателя и их потомки; к третьей - родители родителей и их потомки; к четвертой - родители бабушек и дедушек и их потомки. В случае, если хотя бы один представитель вышестоящей очереди жив и может войти в наследование, представители нижестоящей очереди к наследованию не призываются.

Супруг наследодателя также может быть законным наследником, причем под условием существования супружества на момент смерти наследодателя. Законом предусмотрены и исключения, например, если наследодатель умер в процессе расторжения зарегистрированного брака, супруг наследодателя все равно исключается из наследования. Супруг наследует наряду с прямыми потомками наследодателя первой очереди 1/4 имущества.

Наряду же с наследниками второй очереди супруг наследует половину наследственного имущества. В случае, если представлен вариант наследования супруга с родственниками третьего порядка, в наследство вступают наряду с супругом только бабушка и дедушка (с долей пополам), но не их потомки.

Если вместе с супругом существуют еще и родственники четвертого и пятого порядка, то супруг наследует имущество один (§ 1931 II ГГУ). Кроме того, на долю наследования супруга влияет вид имущественных отношений, существовавший в браке. Если речь идет о режиме, при котором супруги и в браке сохраняли каждый свое, нажитое до вступления в брак имущество, а имущество, приобретенное в браке, считалось их общей собственностью, то законная доля наследования увеличивается до четверти наследственной массы. Если же в браке существовал режим разделения имущества, то доли наследования супруга и детей являются равными, и, наконец, если в браке существовал режим общего совместного имущества наследование осуществляется только применительно к той части имущества, которая принадлежала лично наследодателю (§ 1414 - 1416 ГГУ).

Зарегистрированный партнер наследодателя является наследником в ряду наследников по закону при условии, что действительно существовало жизненное партнерство в понимании § 10 III Закона о жизненных партнерствах, за исключением ситуации, когда к моменту смерти наследодателя был начат процесс прекращения и расторжения партнерства в соответствии с § 15 II указанного Закона (например, раздельное проживание в течение года), что является аналогией к положениям ГГУ, касающимся супругов (§ 1933). Доли наследования партнера наряду с родственниками наследодателя разных очередей регулируются положениями § 10 Закона о партнерстве.

Государство может являться последним из предусмотренных законом наследников, если нет ни родственников, ни супруга, ни партнера наследодателя или если имеющиеся наследники отказываются от получения наследства, особенно наследства, обремененного долгами.

Если речь идет о наследовании по воле наследодателя, то последняя может быть выражена в личном завещании, завещании от имени обоих супругов (§ 2265 и сл.), а равно в договоре о наследстве (§ 1941 ГГУ). В любом случае наследодатель должен быть не моложе 16 лет и быть в состоянии самостоятельно выразить свою волю.

Завещание может быть оформлено несколькими способами: публичное завещание (§ 2232), которое оформляется как волеизъявление в присутствии нотариуса с открытой или закрытой подписью, собственноручно написанное и подписанное завещание (§ 2247); исключительное завещание (§ 2249), которое может быть сделано в присутствии бургомистра и трех свидетелей, а также чрезвычайное завещание, сделанное в море (§ 2251). Исключительные завещания имеют, однако, ограниченное время действия: если смерть не наступила в течение трех месяцев после подобного завещания, то оно считается недействительным (§ 2252 I ГГУ).

Аннулирование завещания может произойти через другое завещание, через ликвидацию или изменение завещания как документа либо через изъятие завещания из публичного хранения. При составлении другого завещания необязательно указывать в новом завещании о ликвидации предыдущего: ликвидация происходит в силу самого факта принятия нового, более позднего завещания.

Воля относительно ликвидации завещания может реализоваться и путем уничтожения завещания как документа или внесения в него изменений. Подобные изменения вносятся в письменной форме, они должны быть сохранены (§ 2255 1 ГГУ), чтобы при необходимости служить доказательством.

Договор о наследстве является распоряжением на случай смерти и вступает в силу только после смерти наследодателя. При заключении договора, в отличие от написания завещания, необходима полноценная дееспособность наследодателя. Подобный договор может быть заключен только лично и лишь в присутствии нотариуса и обеих сторон договора.

В случае открытия наследства имущество наследодателя переходит наследнику, однако долговые обязательства, обременяющие наследство, также являются частью наследства (§ 1967 I ГГУ). В случае вхождения в наследство у наследника образуется собственное имущество и наследуемое имущество, взаимодействие которых ведет к выделению нескольких подходов: первым является объединение обоих имущественных масс в единое целое, вследствие чего наследник отвечает перед собственными кредиторами и перед кредиторами наследодателя - как своим, так и наследуемым имуществом.

Второй альтернативой является реальное существование обеих имущественных масс отдельно друг от друга. В этом случае ответственность ограничивается пределами каждой из групп имущества.

Третьей альтернативой является разделение имущества по стоимости - в этом случае обе имущественные массы объединяются воедино, однако наследник несет ответственность именно в рамках стоимости наследства.

Торговое (коммерческое) право <1> является одной из отраслей частного права, развившееся из действующих между коммерсантами торговых обычаев. Необходимость выделения торгового права как особой отрасли объясняется существованием особенных потребностей торговой деятельности с многочисленным заключением сделок, поэтому ее характерными чертами являются быстрота, простота, безопасность и ясность в ходе выполнения торговых сделок.

--------------------------------

<1> Handelsrecht.

Торговое право находится в близкой связи и с гражданским правом: торговое право выступает как бы специальным законодательством по отношению к гражданскому: правоотношения торговца (коммерсанта) регулируются в первую очередь торговым правом и только в случае, если торговое право определенные отношения не регулирует, применяются нормы гражданского права (ст. 2 Вводного закона к Германскому торговому уложению - ГТУ). Гражданское право регулирует общие, основополагающие правоотношения между физическими лицами. Положения ГГУ, касающиеся договора купли-продажи, действуют в основном для каждого вида договора купли-продажи, в дополнение к общим положениям можно назвать специальные положения, касающиеся договора розничной купли-продажи - только для отношений с участием предпринимателя и потребителя (§ 474 и сл. ГГУ).

Торговое право переплетается также с отраслью права, регулирующей деятельность товарищества, компании и иного общества, особенно в сфере торговых обществ (например, § 6, 105 и сл. ГТУ). Однако их деятельность регулируется еще и положениями Закона об объединениях и рядом других актов предпринимательского законодательства.

Торговое право не идентично понятию Германского торгового уложения. ГТУ содержит положения, которые относятся и к другим отраслям права (например, § 59 - 83 относятся к трудовому праву в отношении торговых служащих, так же как и названные в следующем разделе многочисленные примеры норм ГТУ, касающиеся товариществ, обществ и компаний). К источникам торгового права относятся нормы и торговые обычаи, которые напрямую или опосредованно применяются к отношениям, по крайней мере, с одним участником, связанным торговыми признаками. Можно назвать ряд специальных законов, которые наряду с ГТУ следует отнести к источникам торгового права, например Закон о чеках, Закон о приобретении и хранении ценных бумаг.

Большое влияние на национальное торговое законодательство Германии оказывают многочисленные директивы ЕС: например, Директива о публичности или Директива о торговых представителях <1>. В торговом праве все большую роль играют международные соглашения, например Венское торговое соглашение, Международное соглашение о железнодорожных перевозках <2>. Торговые обычаи и деловой оборот играют важную роль в торговом праве. Как того требует § 346 ГТУ, надо принимать во внимание торговые обычаи и действующий торговый оборот при осуществлении торговых отношений. Они, с одной стороны, могут быть использованы как средства для толкования норм права, с другой - могут заменить диспозитивные нормы права, тем более что многие торговые обычаи отличаются императивным характером.

--------------------------------

<1> 68/151/EWG; 78/600/EWG.

<2> Так называемый COTIF 1980 г.

Публичным реестром и важным инструментом торгового права является Торговый реестр <1>, в котором регистрируются коммерсанты, все торговые объединения и юридические лица. Он ведется в соответствии с § 8 ГТУ участковыми районными судами по месту нахождения коммерсанта. Реестр содержит данные, которые имеют значение для торговых правоотношений, например: место нахождения, участники, управляющий (§ 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) и члены правления общества (§ 39 Закона об акционерных обществах). Кроме этого, существует также и реестр предпринимателей, который ведется федеральным Министерством юстиции в электронном виде.

--------------------------------

<1> Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, 2001, § 2, абзац 40, с. 20.

Торговец (коммерсант) является основным субъектом и, вследствие этого, центральной категорией торгового права, шесть признаков которого выделяются законом (§ 1 - 7 ГТУ). Прежде всего коммерсантом признается осуществляющий торговую деятельность (§ 1), которая не определяется законом, но выделяется в доктрине как самостоятельная деятельность, направленная на получение прибыли и стремящаяся к неограниченному числу сделок в области экономической деятельности <1>. Во-вторых, коммерсантом признается лицо, чья фирма зарегистрирована в Торговом реестре (§ 2, 5 ГТУ). Коммерсантами могут быть признаны лица в силу принадлежности к определенной правовой форме (§ 6 ГТУ), например: акционерному обществу (§ 3 I Закона об АО); коммандитному товариществу на акциях (§ 278 III в связи с § 3 I Закона об АО); обществу с ограниченной ответственностью.

--------------------------------

<1> Canaris, Handelsrecht, § 2, абзац 16, с. 23, Klunzinger, Grundzuge des Handelsrechts, 13. Auflage, 2006, § 6, с. 48, 49.

Фирма определяется наименованием коммерсанта, участвующего в торговой деятельности, и состоит из двух составляющих: имени и правовой формы.

Отдельной отраслью права является отрасль, регулирующая различные виды объединения физических лиц, которые могут действовать в форме товариществ, компаний, обществ, не все из которых при этом признаны юридическими лицами. Эта отрасль права - предпринимательское право - названа некоторыми учеными-юристами частью торгового права в широком смысле слова <1>. На самом деле она является одной из отраслей частного права, предметом которой является общество (Gesellschaft), определяемое в соответствии с § 705 ГГУ как договорное объединение нескольких лиц для достижения одной цели, чему обязаны содействовать все участники договора. Одной из задач этой отрасли права является регулирование внутренней организации товариществ, компаний и обществ, их ответственности перед третьими лицами и представительство вовне (как раз их торговые отношения вовне регулируются нормами торгового права).

--------------------------------

<1> Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, § 1, абзац 7, с. 4.

Правовые нормы этой отрасли права содержатся как в ГГУ, так и в ГТУ, а также в многочисленных специальных законах (например, Закон о партнерствах, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Основные виды предпринимательских обществ следующие.

Открытое торговое товарищество определяется в соответствии с § 105 I ГТУ как общество, цель которого направлена на осуществление торговой деятельности в рамках общей фирмы, участники которой отвечают перед кредиторами общества неограниченно. Открытое общество является наиболее часто используемой формой для осуществления торгового промысла, хотя необходимо подчеркнуть, что использование этого вида организации своей деятельности в последнее время уменьшается <1>.

--------------------------------

<1> Grunewald, Gesellschaftsrecht, 7. Auflage, 2008, абзац 6, с. 98.

Для начала деятельности товарищества необходимо заключить договор об учреждении общества, а чтобы общество могло действовать вовне, необходимо еще занесение его в Торговый реестр, причем решающим является момент занесения в реестр, а не момент его публикации (§ 15 I ГТУ).

В соответствии с § 124 I ГТУ открытое торговое товарищество признается правоспособным с возможным участием в правоотношениях через свои органы. Все участники ОТТ сами участвуют в управлении и организации товарищества (§ 114 I ГТУ). Для осуществления обычных действий возможно управление только силами одного из участников при наличии у других права на возражения (§ 115 I, 116 I ГТУ). Только в исключительных случаях возможна передача организационных полномочий доверенному фирмы - "прокуристу" (§ 166 III ГТУ). Что касается действий, выходящих за рамки "обычных", то на них требуется согласие всех участников товарищества. Как правило, нужно полное согласие всех участников или, по крайней мере, большинства участников при принятии решений.

Участниками полного торгового товарищества могут быть как физические, так и юридические лица, число которых не ограничено. Участниками полного товарищества могут быть, например, и другие полные торговые товарищества или товарищества на вере. Однако наиболее частым считается участие в открытом торговом товариществе именно физических лиц. Кроме того, можно назвать определенные ограничения возможного участия некоторых форм, которые не выступают вовне как единство, а их деятельность может быть направлена на долгое существование (например, негласное товарищество). Для достижения цели деятельности товарищества предусмотрена обязанность каждого участника по внесению обычно одинакового, определенного для всех вклада, который может состоять в определенной денежной сумме либо в оказании определенных услуг (§ 706 III ГГУ). Кроме того, допустимо выделение долга верности интересам товарищества (§ 138, 826 ГГУ) и вышеназванной обязанности участников к управлению товариществом.

Закон не содержит прямых положений, касающихся принятия новых участников в уже существующее открытое торговое товарищество. Но в соответствии с § 107, 130 ГТУ это предполагается возможным.

Открытое торговое товарищество отвечает за свои действия собственным имуществом. Сверх того, § 128 1 ГТУ предусматривает личную непосредственную ответственность участников как солидарного должника за обязательства товарищества всем своим имуществом. Законодательно предусмотрена недействительность договорных соглашений участников товарищества об ограничении своей ответственности (§ 128 2 ГТУ).

Новые участники отвечают за все действия товарищества - даже за те, которые были осуществлены до их вступления (§ 130, 128 ГТУ). В отношении же ответственности участников, вышедших из товарищества, предусмотрен пятилетний срок в отношении долгосрочных соглашений товарищества (§ 160 ГТУ), но таковой ответственности нет по отношению к новым действиям товарищества.

После достижения поставленной цели открытое торговое товарищество не прекращает свою деятельность автоматически. Прекращение его деятельности может базироваться на нескольких факторах, некоторые из которых могут быть предусмотрены в договоре товарищества. Однако ряд оснований заранее предусмотрен ГТУ: во-первых, в связи с истечением срока деятельности, который может быть предусмотрен в договоре товарищества; во-вторых, в связи с решением, принятым большинством участников товарищества; в-третьих, в связи с банкротством товарищества или в связи с принятием соответствующего судебного решения.

Во время ликвидации прежде всего удовлетворяются требования кредиторов товарищества, а при наличии излишков остаток имущества делится между участниками - соответственно внесенным взносам (§ 155 ГТУ).

Общество с ограниченной ответственностью как вид юридического лица <1> появилось как следствие внесения ужесточенных положений в Закон об акционерных обществах в 1884 г. В 1980 г. были внесены последние незначительные изменения в законодательство. Закон об ООО не содержит понятия этого юридического лица; его сущность может быть раскрыта на основе § 1, 5, 13 Закона: данное лицо состоит из одного или нескольких участников; является юридическим лицом с собственной правосубъектностью, имеет свой основной капитал, разделенный на вклады, и организовано для достижения любых законных целей.

--------------------------------

<1> Die Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GmbH) - в дальнейшем в тексте использовано российское сокращение - ООО.

Статистика показывает, что общества с ограниченной ответственностью приобретают все большее значение, что можно объяснить рядом достоинств именного этого вида организации деятельности по сравнению с другими видами: общество с ограниченной ответственностью признается юридическим лицом, а следовательно, участники несут ответственность имуществом общества, а не собственным имуществом; оно может быть организовано для достижения любых целей; внутренняя организация имеет значительно большую свободу по сравнению с акционерными обществами.

Участниками общества с ограниченной ответственностью могут быть как физические, так и юридические лица. Организационной основой общества является устав, принятый участниками общества. Общество приобретает статус юридического лица после регистрации его в реестре торговых фирм.

К внутренней организации общества с ограниченной ответственностью относятся как минимум два необходимых органа управления: ответственный руководитель общества и общее (полное) собрание участников.

Ответственный руководитель общества назначается в своей должности актом назначения. Ему необязательно являться участником общества (хотя это тоже возможно); ему предоставлены организационные полномочия; он может в любое время и без аргументации причин быть освобожден от этой должности участниками общества. В его компетенцию входит общее руководство деятельностью общества. При выполнении своих полномочий руководитель действует под свою ответственность. Ответственность руководителя перед обществом за невыполнение обязанностей (в силу § 43 Закона оно не включает в себя неудачное развитие определенных операций, связанных с предпринимательскими рисками).

Общее собрание участников является высшим органом общества и должно собираться хотя бы 1 раз в год. В Законе предусмотрена свобода принятия решений общим собранием, за исключением обществ с единственным участником (§ 48 III) и решений, касающихся изменения устава общества (§ 53 II). Общее собрание определяет балансы общества, а равно может давать указания и распоряжения ответственному руководителю. К компетенции общего собрания относится также изменение устава, установление дополнительных денежных взносов или принятие решения о прекращении существования общества.

Наблюдательный совет может быть организован обществом добровольно. Законодатель предусмотрел обязательное создание такого совета только в том случае, если в структуре общества имеется более чем 500 участников. Деятельность совета регулируется в соответствии с § 52 Закона об ООО законодательством о наблюдательном совете акционерного общества. Однако в отличие от АО некоторые положения Закона об ООО относительно компетенции могут быть изменены уставом общества с ограниченной ответственностью, например предоставление наблюдательному совету контрольных полномочий в отношении ответственного руководителя.

Участники общества несут ответственность за пределами общества в объеме именно основного капитала общества (§ 31 III Закона об ООО). Кроме того, предусматривается ответственность участников друг перед другом и ответственность участников перед обществом в целом (§ 43 III). Поскольку целью общества должно быть сохранение и увеличение его основного капитала, то в случае его уменьшения наполовину в процессе осуществления своей основной деятельности участники общества должны быть об этом непременно проинформированы (§ 49 III Закона).

В Законе (§ 60 - 62) предусмотрен ряд возможных причин прекращения общества с ограниченной ответственностью, в частности: окончание предусмотренного срока деятельности; принятие соответствующего решения участников квалифицированным большинством голосов (три четверти всех участников общества); ликвидация в силу судебного решения или акта административного органа.

Акционерное общество признано видом юридического лица, используемым для относительно больших предприятий <1>. Акционерное общество признается юридическим лицом (§ 11 Закона об акционерных обществах), участники которого несут ответственность только в рамках внесенных вкладов. В силу Закона об АО (§ 31) считается торговым обществом.

--------------------------------

<1> Количество акционерных обществ в 2006 г. составляло 15 500, из которых примерно 1000 котируется на бирже. - Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 34, абзац 476, 479, с. 264, 266, Grunewald, Gesellschaftsrecht, абзац 5, с. 241, Klunzinger, Grundzuge des Gesellschaftsrechts, 14. Auflage, 2006, § 8, с. 153.

Устав служит организационной основой общества и должен быть нотариально удостоверен. Он может быть изменен только общим собранием акционеров. Помимо этого необходимо внесение акционерного общества в торговый реестр.

В зависимости от того, каким образом происходит распространение акций, выделяют закрытое акционерное общество, при котором большинство акций принадлежит небольшой группе лиц, и публичное акционерное общество, акции которого находятся у большого числа акционеров.

Основной капитал определен в уставе акционерного общества и разделен на акции. Он должен составлять как минимум 50 000 евро и может быть увеличен в процессе деятельности акционерного общества.

Акционерное общество действует через свои органы. Законом предусмотрена обязательная трехступенчатая внутренняя структура акционерного общества с наличием правления, которое осуществляет прежде всего управление и представление общества, наблюдательного совета, который является органом контроля, и общего собрания, которое является органом, назначающим правление АО. Отношения этих трех органов между собой определяются через относительно жестко отрегулированное разделение их компетенции с образованием системы сдержек и противовесов.

Члены правления могут и не быть акционерами общества. Правление может состоять из одного или нескольких членов, однако закон требует наличия как минимум двух членов в случае, если основной капитал превышает 3 млн. евро. Правление формируется наблюдательным советом АО максимум на пять лет, допускается последующее переизбрание членов правления. Они могут быть уволены по уважительной причине в любой момент в соответствии с § 84 III Закона.

Наблюдательный совет является контрольным органом акционерного общества. К основным полномочиям наблюдательного совета относится назначение и увольнение членов правления, надзор и контроль за деятельностью правления (§ 111). Наблюдательный совет должен состоять как минимум из трех членов или любого числа, кратного трем (9, 15, 21 в зависимости от величины основного капитала).

Совет уполномочен созывать очередные и чрезвычайные общие собрания акционеров и осуществлять всю работу по его подготовке. Однако совет не вправе самостоятельно осуществлять действия по управлению обществом, он не может давать правлению поручения или распоряжения.

Общее собрание акционеров выбирает членов наблюдательного совета, вносит изменения в структуру акционерного общества или его устав. Очередные собрания проводятся, как правило, 1 раз в год - в течение первых восьми месяцев отчетного года (§ 120 I, § 175 I 2 Закона об акционерных обществах). Внеочередные общие собрания проводятся по требованию квалифицированного большинства акционеров или по собственной инициативе, "если это необходимо для благополучия акционерного общества" (§ 121 I Закона об АО).

Акция предоставляет права участнику акционерного общества и составляет единицу основного капитала (§ 1 Закона). Минимальная стоимость акции составляет в соответствии § 8 II Закона один евро, а максимальная стоимость должна измеряться в недробленых евро. Право на получение дивидендов, как и общие права акционеров, определяется количеством принадлежащих им акций. Акция является ценной бумагой, которая может быть именной, привилегированной или на предъявителя.

Деятельность акционерного общества может быть прекращена по разным причинам, например окончание предусмотренного срока деятельности общества, однако в отличие от открытого торгового товарищества в случае акционерного общества не действует автоматическое продление срока деятельности по умолчанию, а необходимо принятие специального решения (§ 274 Закона об АО). Другими основаниями прекращения деятельности могут быть: решение общего собрания акционеров, принятое квалифицированным большинством, банкротство и проч.

Трудовое право образуют правовые нормы, касающиеся трудовых отношений зависимых работников. Однако не каждый, кто на основе договора выполняет определенную работу в интересах другого лица, находится в зависимых трудовых отношениях. Германское трудовое право представляет специальную разновидность обязательственного права с предусмотренной свободой договора, однако свобода договора предполагает противостояние равноправных участников и именно трудовое право компенсирует возможный перевес стороны работодателя <1>. Поэтому нормы трудового права подразделяются доктриной на так называемое индивидуальное трудовое право (нормы, касающиеся трудовых отношений между работодателем и конкретным работником) и коллективное трудовое право (нормы, касающиеся правоотношений производственного представительства работодателя и трудовых союзов) <2>.

--------------------------------

<1> Zoller/Loritz/Hergenroder, Arbeitsrecht, 6. Auflage, 2008, § 1, с. 2.

<2> Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 7. Auflage, 2008, § 1, с. 2.

Трудовое право Германии не имеет единого консолидирующего законодательного акта, а его нормы содержатся в положениях многочисленных законов, в основном в рамках частного права: ГГУ регулирует, например, заключение трудового договора как договора оказания личных услуг (§ 631). Другие законы также играют важную роль: Закон о защите от увольнения, Закон о правовых нормах в рамках предприятия, Закон о тарифах. Основным элементом трудового права является как раз гражданско-правовой трудовой договор. Трудовое право содержит и определенные публично-правовые элементы, например положения о защите безопасности труда, о длительности рабочего времени, о защите материнства и несовершеннолетних на производстве. Основной Закон Германии содержит важные положения, касающиеся трудового права: ст. 9 III - о свободе объединений и союзов; ст. 3 II - о принципе равенства перед законом, который, в частности, требует равенства оплаты труда мужчин и женщин за одинаковую работу; ст. 12 - о принципе свободы выбора профессии.

Основным субъектом трудового права является работник (работающий по найму), который может быть рабочим или служащим, однако в законе не содержится определения этих терминов. Основным условием статуса работника является наличие частноправового трудового договора. Субъекты публично-правовых трудовых отношений (государственные служащие, судьи, солдаты) не признаются работниками. В судебной практике и доктрине понятие работника соединяется с невозможностью самостоятельного определения, как должна быть выполнена работа, а также отсутствием необходимости самостоятельного привлечения новых клиентов, отсутствием необходимости несения материальных издержек, с четко определенной оплатой деятельности, продолжением оплаты труда при болезни и проч. В других же случаях речь идет о самостоятельной предпринимательской деятельности, как, например, деятельность врача или адвоката. Разделения работников на рабочих и служащих не содержится в законе, но на практике общепринято, что служащий осуществляет умственную, а рабочий - физическую работу.

Контрагентом работника в гражданско-правовом трудовом договоре является работодатель. Работодатель может быть физическим или юридическим лицом, но и личное торговое общество, не являющееся юридическим лицом, тоже может быть работодателем (§ 124 I, 161 II ГТУ).

Кроме того, можно назвать профсоюзы и союзы работодателей как стороны в договорах о тарифных ставках. Профсоюз представляет собой добровольное объединение работников в целях улучшения условий их труда, в том числе и материальных. Профсоюзы организованы, как правило, по принципу союзов определенных отраслей (например, металлисты или строители). Союзы работодателей также являются добровольными объединениями, которые подлежат обязательной регистрации.

Совет предприятия (производственный совет) является выбранным коллегиальным органом защиты работников на уровне предприятия, который представляет интересы коллектива работников в отношениях с работодателем (§ 1, 7 Закона о правовом режиме предприятий). Соглашение на предприятии между работодателем и советом предприятия является параллельным инструментом договора о тарифных ставках на уровне предприятия, но при коллизии норм действуют нормы договора о тарифных ставках (§ 77 III, 87 Закона о правовом режиме предприятий).

Трудовые отношения основываются на трудовом договоре, который является гражданско-правовым договором оказания услуг.

Трудовой договор предполагает обязанности и права участвующих сторон, которые основываются на ГГУ и других законах.

Обязанности работника вытекают из § 611 ГГУ в сочетании с положениями трудового договора. Трудовая деятельность является основной обязанностью работника (§ 613 1 ГГУ). Как правило, трудовая деятельность определяется в договоре через наименование, причем изменение рода деятельности работника без его согласия невозможно, для этого необходимо внесение изменений в трудовой договор. Место выполнения работы также определяется в трудовом договоре.

Под рабочим временем понимается время от начала до окончания работы, оно не должно превышать восьми часов, но может быть увеличено до 10 часов, если в течение шести календарных месяцев или в течение 24 недель в среднем время работы не превышало восемь часов (§ 2, 3 Закона о рабочем времени). Договоры о тарифных ставках могут содержать иные положения о рабочем времени. Как правило, в тарифах содержатся положения о рабочей неделе в 40 или 37,5 часов.

Обязанности работодателя также подразделяются на основные и дополнительные. К первым относится обязанность вознаграждения за труд, которое определяется по принципу повременной оплаты труда. Регулярное вознаграждение определяется обычно в трудовом договоре или дальнейших переговорах о его изменении, а также на основе договоров о тарифных ставках. Кроме регулярного вознаграждения за труд возможны также единовременные денежные вознаграждения, которые могут быть связаны с достижением определенного результата работы или с другими обстоятельствами (например, рождественские или отпускные выплаты). В отношении вознаграждения за сверхурочную работу применяются положения трудового договора и договора о тарифных ставках.

Следующая обязанность работодателя состоит в предоставлении работнику оплачиваемого отпуска, который обычно составляет 24 рабочих дня, а при пятидневной рабочей неделе - 20 рабочих дней (§ 2, 3, 11 Закона о федеральном отпуске).

К дополнительным обязанностям работодателя относится обязанность соблюдать интересы работника (обеспечивать безопасность труда, охрану прав личности, сохранность личных вещей работника).

Прекращение трудовых отношений возможно по нескольким причинам, например наступление смерти работника, окончание предусмотренного срока работы, а также увольнение.

Наибольший интерес представляет увольнение, которое происходит путем одностороннего волеизъявления, сообщаемого контрагенту. Как правило, уточнение причины увольнения не предусмотрено, но по требованию работника работодатель обязан объяснить причину (§ 1 III 1 Закона о защите от необоснованного увольнения).

При обычном увольнении оба контрагента трудовых отношений должны соблюдать определенный срок между заявлением об увольнении с работы и прекращением трудовых отношений. В соответствии с § 622 I ГГУ предусматривается срок в четыре недели при заявлении к 15-му числу или к концу месяца. Однако этот срок поэтапно продлевается в зависимости от того, как долго работник находился в данных трудовых отношениях. В случае испытательного срока, который длится максимум до шести месяцев, срок для увольнения уменьшается на две недели.

При определенных условиях работник не может быть уволен (например, если он находится в отпуске по уходу за ребенком или осуществляет уход за лицом, нуждающемся в опеке).

Охрана труда работников включает в себя не только проведение мер по предупреждению несчастных случаев и угроз для здоровья, но и организацию благоприятных условий труда (§ 11, 21 Закона об охране труда). Основные составляющие охраны труда заключаются в защите работника от опасности, соблюдении длительности рабочего времени, охране женского труда и труда несовершеннолетних.

В случае нарушения норм охраны труда возможно, с одной стороны, применение в отношении работодателя мер административного характера - административное принуждение. С другой стороны, предусмотрены и частноправовые последствия, возможно применение временного воздержания работника от выполнения трудовой деятельности (с сохранением права на вознаграждение - § 615 ГГУ).

Однако работники и сами обязаны заботиться о безопасности и здоровье себя и своих коллег (§ 15 Закона об охране труда). Совет предприятия уполномочен и обязан контролировать соблюдение мер безопасности на предприятии.

Защита беременных и кормящих матерей регулируется специальным законом об охране материнства, в соответствии с которым предусмотрено предоставление отпуска за шесть недель до запланированного рождения (§ 3 II Закона об охране материнства) и после рождения с предусмотренным абсолютным запретом занятия трудовой деятельностью в течение восьми недель, а в особых случаях (при одновременном рождении нескольких детей) - до 12 недель (§ 61 названного Закона). С 1 января 2007 г. в Германии действует закон, касающийся отпуска для лиц, которые становятся родителями, и их вознаграждения. Такой отпуск может длиться до трех лет для каждого ребенка и может быть предоставлен одному из родителей на полный срок или разделен на обоих родителей.

Договор о тарифных ставках является договором профсоюза с союзом работодателей или с отдельным работодателем (§ 1 I, II, 2 I Закона о тарифном договоре), который регулирует права и обязанности сторон в так называемой обязательственной части, например положения об обязанности сторон исполнения договора, так же как и обязанность сторон договора решать споры мирным путем, без объявления забастовки или "локаута". В нормативной части договор о тарифных ставках содержит положения, касающиеся основания, содержания и прекращения трудовых отношений, так же как и вопросы, касающиеся организации и режима предприятия. Нормативная часть договора о тарифных ставках имеет значение закона, т.е. действует непосредственно и принудительно по отношению к связанным положениями тарифа работникам и работодателю. Тарифная автономия гарантирована Основным Законом Германии (ст. 9 III).

Возможны отклонения в соглашениях, если они улучшают положение работника по сравнению с положением, предусмотренным договором о тарифных ставках (§ 4 III Закона о тарифном договоре).

Судебная система. Особенностью Германии является существование в ней пяти самостоятельных судебных систем:

1) суды общей компетенции;

2) административные суды (в число которых входят в качестве самостоятельной специфической ветви также дисциплинарные суды, но жалобы на их решения по второй инстанции подаются все-таки в Федеральный административный суд);

3) суды финансовые;

4) суды по трудовым делам;

5) суды по социальным делам.

Каждая из этих систем возглавляется собственным верховным судебным органом. Согласно ст. 95 Конституции Германии "для отправления правосудия в области общей, административной, финансовой, трудовой и социальной юстиции" Федерация создает в качестве верховных судебных палат в этих областях: Федеральную судебную палату общей компетенции (Bundesgerichtshof - у нас в литературе обычно именуется Верховным федеральным судом), Федеральный административный суд, Федеральную финансовую палату, Федеральный суд по трудовым делам и Федеральный суд по социальным делам.

Деятельность общих судов регламентируется Законом о судоустройстве, а остальных судов - соответствующими законами и положениями о них. Вне этой системы функционирует ряд специализированных судов, в том числе общефедерального уровня. В первую очередь это Федеральный дисциплинарный суд и дисциплинарные суды в германских землях, которые рассматривают жалобы гражданских служащих на действия органов государственной власти. Кроме того, в Мюнхене заседает Федеральный патентный суд. Последний рассматривает жалобы на решения органов Патентной службы, в частности по поводу объявления недействительными или отобрания патентов и лицензий. Данный суд не имеет своей системы низовых судов в германских землях, рассматривает дела только по первой инстанции, а жалобы на его решения направляются в Верховный федеральный суд.

Система общих судов состоит из четырех основных звеньев (сверху вниз): Верховный федеральный суд, высший суд земли, суд земли, участковый суд.

Возглавляет эту систему Верховный федеральный суд с резиденцией в г. Карлсруэ. Этот суд состоит из председателя суда, председателей сенатов (судебных присутствий) и членов суда. В его составе действуют 11 сенатов по гражданским делам и пять сенатов по уголовным делам. Помимо этого создаются семь сенатов по особым категориям дел, например сенат по адвокатским делам, сенат по делам нотариусов. В состав Верховного федерального суда входят также судьи-дознаватели, на которых возложена подготовка к слушанию некоторых категорий уголовных дел, приговоры по которым обжалованы в этот суд. Председатель Верховного федерального суда назначает на текущий рабочий год судей-дознавателей и регулирует распределение дел между ними. Судьей-дознавателем может быть назначен член любого германского суда, включая участкового судью (§ 168-а УПК Германии).

В компетенцию Верховного федерального суда по уголовным делам входит рассмотрение кассационных жалоб на приговоры высших судов земель, вынесенных по первой инстанции, а также на приговоры судов присяжных и больших палат судов земли, если они не подлежат кассационному обжалованию в высший суд земли. Верховный федеральный суд может пересмотреть любое уголовное дело по вновь открывшимся обстоятельствам - в случае вынесения по нему как обвинительного приговора, так и оправдательного. Верховный федеральный суд не рассматривает уголовные дела по первой инстанции.

По гражданским делам к компетенции Верховного федерального суда относится рассмотрение кассационных жалоб на решения, вынесенные по первой инстанции высшими судами земли. Причем кассационные жалобы по имущественным спорам с ценой иска не свыше 30 000 евро Верховный федеральный суд принимает с согласия соответствующего высшего суда земли, а с более высокой ценой иска - по собственной инициативе.

Под кассационным обжалованием приговоров или решений (в Германии оно называется ревизией) понимается их обжалование по мотивам нарушения закона и неправильного его применения судом первой инстанции, но не по мотиву несоответствия приговора или решения суда фактическим обстоятельствам дела. Кассационные жалобы рассматриваются сенатами Верховного федерального суда в составе пяти членов этого суда, включая председателя сената. Сенат может отклонить кассационную жалобу либо удовлетворить ее. В последнем случае он вправе вынести по данному делу собственный приговор или решение либо поручить нижестоящему суду заново рассмотреть дело.

В Верховном федеральном суде образуется также большой сенат по гражданским делам и большой сенат по уголовным делам для вынесения постановлений по вопросам, имеющим принципиальное значение для той или иной отрасли права. В этом смысле большие сенаты близки к нашим коллегиям Верховного Суда РФ. В большой сенат входит: председатель Верховного федерального суда Германии (он председательствует в обоих больших сенатах) и по восемь членов этого суда, назначаемых председателем на двухлетний срок. При необходимости устранить расхождения в позициях больших сенатов созывается Объединенный большой сенат, состоящий из председателя верховного федерального суда и всех 16 членов обоих больших сенатов.

Из всех общих судов лишь Верховный федеральный суд является федеральным судебным учреждением, все остальные нижестоящие по отношению к нему суды являются судами соответствующей германской земли. В структуре и компетенции общих судов отдельных германских земель существенных различий не наблюдается.

Высшие суды земли выступают в качестве апелляционных или кассационных инстанций, а также рассматривают некоторые категории дел по первой инстанции. Такие суды существуют во всех 16 федеральных германских землях. В некоторых из них таких судов три и даже четыре, как, например, в Баварии, где образованы три собственно высших суда земли и Баварский верховный суд, который по первой инстанции и по кассации рассматривает уголовные дела на правах высшего суда земли, а по гражданским делам имеет некоторые полномочия, переданные другими землями Верховному федеральному суду Германии, в частности рассмотрение гражданских дел по кассации, если они решались судами первой инстанции на основе баварского законодательства.

В составе каждого высшего суда земли, возглавляемого его председателем, образуется в зависимости от количества дел необходимое число сенатов по гражданским и уголовным делам во главе с их председателями (иногда создаются сенаты по семейным делам и т.п.).

В качестве суда первой инстанции уголовный сенат заседает в составе пяти профессиональных судей (включая председательствующего), если дело рассматривается в открытом заседании; в закрытом же заседании допустимо уменьшение количества судей до трех. В остальных случаях данный суд заседает обычно в составе трех профессиональных судей, а по некоторым делам о нарушениях порядка - даже в составе одного судьи (§ 80-а Закона о нарушениях порядка - OwiG). По первой инстанции высший суд земли рассматривает дела: об измене делу мира; о государственной измене; о шпионаже и выдаче государственной тайны; деяниях, представляющих "угрозу демократическому правовому государству"; геноциде; причинении смерти при совершении преступлений против человечности; покушении на представителей иностранного государства; простое или тяжкое убийство или иные тяжкие деяния, совершенные в составе криминального объединения или направленные против устоев и безопасности ФРГ.

Кроме того, в любом случае, когда Генеральный прокурор Германии придет к выводу, что конкретное уголовное дело вызывает к себе особый общественный интерес, он вправе в соответствии с § 120 Германского закона о судоустройстве передать его на рассмотрение уголовного сената высшего суда.

Что касается кассационного пересмотра, то уголовные сенаты высших судов земель компетентны в составе трех членов данного суда рассматривать кассационные жалобы на приговоры участковых судей, не подлежащие апелляционному обжалованию, а также на приговоры, вынесенные судами присяжных или большими палатами суда земли, но только в случае, если кассационная жалоба принесена исключительно по мотивам нарушения норм законодательства соответствующей германской земли, а не федеральных законов.

Суды земли действуют в качестве судов первой инстанции, рассматривающих подсудные им дела по существу, и как суды второй инстанции, рассматривающие жалобы на приговоры и решения нижестоящих судов. В составе каждого суда земли, возглавляемого его председателем, образуются палаты <1> по гражданским делам, по торговым делам и по уголовным делам.

--------------------------------

<1> Kammer - так в Германии называются судебные составы, специализирующиеся на рассмотрении определенной категории судебных дел.

Палаты по гражданским делам заседают в составе трех профессиональных судей во главе с избранным ими из своего числа председательствующим или во главе с самим председателем суда земли, если последний посчитал нужным участвовать в рассмотрении данного дела. Если конкретное гражданское дело не представляет значительной сложности, оно может быть передано на единоличное рассмотрение одного из членов данного суда.

Палаты по торговым делам заседают в составе члена суда земли в качестве председательствующего и двух равноправных с ним непрофессиональных судей, избираемых на трехлетний срок из числа опытных коммерсантов по представлению местных промышленных палат. Некоторые категории подсудных суду земли споров рассматриваются председателем палаты по торговым делам суда земли единолично. Согласно Германскому закону о судоустройстве (§ 94) к числу торговых дел относится четко определенный круг дел по спорам между участниками торговых сделок, между членами торговых товариществ, по спорам о векселях, о применении закона о чеках, защите торговых марок и проч.

В компетенцию палат по гражданским делам суда земли входит рассмотрение по первой инстанции гражданских споров с ценой иска выше 1500 евро, а также дел об установлении отцовства и некоторых категорий исков, предъявляемых к государственной казне, и исков, предъявляемых к судьям и иным должностным лицам по поводу превышения ими своих служебных полномочий.

По второй инстанции палаты по гражданским делам и палаты по торговым делам суда земли рассматривают апелляционные жалобы на решения и определения участковых судов, исключая жалобы по тем немногим категориям дел, жалобы по которым могут быть поданы только в высший суд земли. По делам с суммой иска ниже 250 евро жалобы на решения участковых судов не принимаются.

Палаты по уголовным делам суда земли рассматривают по первой инстанции дела о преступлениях, которые не отнесены по этой инстанции к юрисдикции нижестоящих (участковых) или вышестоящих (высших судов земли) судов. В частности, им подсудны дела обо всех преступлениях, за совершение которых может быть назначено лишение свободы на срок свыше трех лет или мера безопасности в виде принудительного помещения в психиатрическую лечебницу.

При рассмотрении дел в пределах своей юрисдикции данная палата выступает либо как "малая уголовная палата", разрешающая в составе одного члена суда и двух заседателей (шеффенов) жалобы на приговоры и решения единоличного участкового судьи или шеффенского суда при участковом суде, либо как "большая уголовная палата", рассматривающая по первой инстанции в составе трех членов суда земли и двух заседателей дела о преступлениях, которые неподсудны ни участковому суду, ни высшему суду земли.

Кроме того, большая уголовная палата суда земли может выступать в том же составе в качестве суда присяжных (при других судах суд присяжных создаваться не может). До 1 января 1924 г. в Германии существовал суд присяжных в подлинном смысле слова, т.е. в нем была независимая скамья присяжных, которые без участия профессиональных судей решали вопрос о виновности подсудимого, а судье на основании вердикта присяжных назначалось наказание. Однако в 1923 г. был принят закон о том, что при сохранении прежнего названия суды присяжных будут состоять из трех профессиональных судей и шести присяжных заседателей (шеффенов), которые вместе будут решать как вопрос о виновности, так и вопрос о наказании. Иными словами, самая сущность суда присяжных была выхолощена. Этот процесс продвинулся еще дальше в 1975 г., когда суды присяжных стали рассматривать подсудные им дела в составе трех профессиональных судей и двух заседателей. Его отличие от обычной "большой уголовной палаты" суда земли почти совсем стерлось и ныне сводится только к различию в предметной подсудности. Суд присяжных созывается для рассмотрения дел о квалифицированном и простом убийствах, а также следующих деяниях со смертельным исходом: тяжкие сексуальные преступления; поставление в опасное для жизни положение; телесное повреждение; уклонение от алиментарной поддержки малолетних; незаконное лишение свободы; похищение людей; взятие заложников; разбой, разбойная кража и разбойное вымогательство; поджог; незаконное осуществление взрыва; недоброкачественное производство ядерного устройства; провоцирование опасного для жизни наводнения; общеопасное отравление; разбойное нападение на водителей наземного, воздушного или водного транспортного средства (включая попытки захвата самолетов); повреждение социально важных сооружений; умышленное совершение преступлений против окружающей среды.

Кроме того, независимо от характера наступивших последствий суду присяжных подсудны уголовные дела о незаконном производстве ядерного взрыва (§ 307 УК) и злоупотреблении ионизирующим излучением (§ 309 УК).

Всю остальную массу уголовных дел, входящих в юрисдикцию судов земли, рассматривает по первой инстанции большая уголовная палата суда земли в составе трех судей и двух заседателей.

В качестве второй инстанции "малая уголовная палата" суда земли, как отмечалось выше, рассматривает апелляционные жалобы на приговоры участкового судьи или суда шеффенов при участковом суде.

Участковые суды являются низшим звеном системы общих судов в Германии. Они могут состоять из одного или нескольких судей - в зависимости от количества населения на территории их юрисдикции. Если в таком суде только один судья, ему назначается заместитель из числа членов суда земли.

Участковый суд рассматривает гражданские дела с ценой иска не более 1500 евро, а также независимо от суммы иска - дела об аренде недвижимости, споры между клиентами и владельцами гостиниц, между пассажирами и водителями транспортных средств, между туристами и бюро путешествий и тому подобные споры в сфере оказания услуг населению. При наличии в участковом суде нескольких судей один из них обязательно специализируется на семейных делах (развод, уплата алиментов на детей и проч.).

Уголовные дела в участковом суде могут рассматриваться либо единоличным судьей, либо судом шеффенов. Обычно участковый судья рассматривает единолично дела частного обвинения, дела об уголовных проступках, а также о более серьезных преступных деяниях, которые переданы прокурором на рассмотрение участкового суда, поскольку за них не ожидается вынесения более сурового приговора, чем за уголовные проступки (Vergehen), т.е. лишения свободы на срок не свыше одного года.

С согласия подсудимого участковый судья может вынести приговор в виде "приказа о наказании", издаваемого судьей без проведения судебного разбирательства - только на основании материалов, представленных прокуратурой либо полицией. Однако таким приказом не может быть назначено наказание, связанное с лишением свободы, а сам приказ приводится в исполнение при условии, что в течение недели осужденный не потребует его отмены и проведения полного судебного разбирательства по его делу.

Если участковый суд рассматривает уголовные дела в качестве суда шеффенов, в его состав входят участковый судья и два шеффена, составляющие единую коллегию. Шеффены привлекаются к участию в правосудии по спискам, составляемым советом местной общины из числа граждан, достигших возраста 30 лет и не имеющих противопоказаний для выполнения обязанностей в суде (прежняя судимость, плохое состояние здоровья, должностные обязанности).

Суды шеффенов компетентны рассматривать уголовные дела, не отнесенные к исключительной компетенции вышестоящих судов, но только при условии, что назначаемое ими по приговору наказание не будет строже, чем три года лишения свободы. Если представленное на рассмотрение суда шеффенов дело оказалось чрезмерно сложным или объемным, то по ходатайству прокурора может быть образован расширенный состав суда шеффенов: двое профессиональных судей и два шеффена. В таком же составе слушаются дела, переданные на новое рассмотрение из вышестоящего суда.

В систему судов общей компетенции (общих судов) в качестве самостоятельных подразделений входят суды по делам молодежи. Они рассматривают дела о преступлениях, в которых обвиняются несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, а также "молодые взрослые" в возрасте от 18 до 21 года, если суд сочтет, что их правонарушение имеет "подростковый" характер и свидетельствует о незрелости подсудимого. К числу таких судов относятся палаты по делам молодежи (в составе трех судей и двух шеффенов) в судах земли, а также на уровне участкового суда - суды шеффенов по делам молодежи (в составе одного судьи и двух шеффенов) и единоличный судья по делам молодежи. Шеффенами по таким делам назначаются граждане, имеющие опыт работы с молодежью. Деятельность судов по делам молодежи регламентируется специальным Законом, действующим в редакции от 11 декабря 1974 г. (Jugendgerichtsgesetz).

Еще одним самостоятельным подразделением судов общей компетенции должны были стать военные суды, создание которых предусмотрено ч. 2 ст. 96 Конституции Германии, однако предусмотренное там же принятие федерального закона о создании и деятельности этих судов до сих пор законодателем не реализовано.

Выше указывалось на существование помимо системы общих судов еще четырех самостоятельных судебных систем со своими верховными судами во главе. Из них в первую очередь следует указать на такую важную судебную отрасль, как суды по трудовым делам.

Задача этих судов - разрешать споры между работодателями и индивидуальными работниками по вопросам оплаты труда, расторжения трудового договора и досрочного увольнения, предоставления оплаченных и иных отпусков, а также споры между профсоюзами и объединениями предпринимателей по поводу забастовок или закрытия предприятия их владельцами и по иным вопросам, касающимся баланса их интересов и обеспечения прав обеих сторон спора.

Возглавляет эту систему судов Федеральный суд по трудовым делам с резиденцией в г. Эрфурте (до ноября 1999 г. находился в г. Касселе). Административное обеспечение этого федерального суда осуществляет Федеральное министерство труда по согласованию с Федеральным министерством юстиции (§ 40 Закона о судах по трудовым делам, действующего в редакции от 2 июля 1979 г.). Будучи верховной судебной инстанцией по трудовым делам, этот суд состоит из председателя, председательствующих сенатов, также из профессиональных судей и почетных судей. Дела данный суд рассматривает в составе председательствующего, двух профессиональных судей и двух почетных судей. В необходимых случаях образуется большой сенат данного суда, куда входят: председатель Федерального суда по трудовым делам, по одному профессиональному судье от тех сенатов, в которых председатель суда не выполняет функции председательствующего, и по трое почетных судей из круга работников и круга работодателей. Большой сенат решает правовые вопросы, когда один сенат хочет отступить от вынесенного ранее решения другого сената.

Федеральный суд по трудовым делам рассматривает кассационные жалобы на решения трудовых судов земли, а также "скачковые" кассации на решения низового звена - судов по трудовым делам (Sprungrevision) <1>.

--------------------------------

<1> Так называется обжалование судебного решения или приговора с обходом одной инстанции (скачком). Такая кассация производится вместо апелляции (§ 566-а ГПК, § 335 УПК). Обычно она предпринимается для выяснения принципиальных вопросов права кассационным судом и для своего проведения требует согласия противной стороны гражданского, трудового или административного спора. По уголовным делам такого согласия не требуется, и "скачковая" кассация может быть предпринята даже в том случае, когда противная сторона настаивает на апелляции.

Средней инстанцией в системе трудовых судов являются суды земли по трудовым делам. В каждой германской земле имеется хотя бы один такой суд, в сугубо промышленной земле Северный Рейн - Вестфалия учреждены даже два таких суда. В состав суда входят его председатель, председательствующие палат и почетные судьи. Для рассмотрения дел в суде земли по трудовым делам образуются палаты в составе председательствующего (профессионального судьи) и двух почетных судей, один из которых представляет интересы работников, а другой - интересы предпринимателей (работодателей). Суды земли по трудовым делам выступают как апелляционная и реже как кассационная инстанция, куда обжалуются решения низовых судов по трудовым делам.

Низовой инстанцией этой судебной системы являются суды по трудовым делам, рассматривающие по первой инстанции все трудовые споры. Для рассмотрения конкретных дел в них имеются палаты в том же составе, что и в судах земли по трудовым делам, т.е. в составе профессионального судьи как председательствующего и двух почетных судей. Основной задачей судов первой инстанции по трудовым спорам является достижение примирения сторон. На решения этих судов могут быть принесены апелляционные или кассационные жалобы в трудовой суд земли либо - путем "скачковой" кассации - в Федеральный суд по трудовым делам.

Система судов по социальным делам создана для рассмотрения споров, возникающих из социального страхования (в частности, из деятельности "больничной кассы"), выплаты социальных пособий безработным, жертвам Второй мировой войны, беженцам и переселенцам, предоставления льготной или бесплатной медицинской помощи и т.п. Система этих судов возглавляется Федеральным судом по социальным делам с резиденцией в г. Касселе. Административное управление социальными судами возложено на Федеральное министерство труда и социального порядка Германии.

Рассматривает в первую очередь кассационные жалобы на решения по указанным выше вопросам, принятые нижестоящими судами по социальным делам (социальными судами земли и низовыми социальными судами). Для рассмотрения этих жалоб в суде создается необходимое число сенатов (до последнего времени их было 12). Они состоят из профессионального судьи в качестве председательствующего, двух других профессиональных судей и двух почетных судей. Последние выбираются на паритетных началах от каждой стороны конфликта (например, от безработных и от предпринимателей, от пациентов и от больничной кассы, куда они вносили взносы).

Кроме того, для решения принципиальных вопросов права собирается Большой сенат Федерального суда по социальным делам в составе: председателя суда, шести профессиональных судей и четырех почетных судей. Обязательное представительство на заседаниях суда обеспечивается юридическим советникам, членам руководства и полномочным представителям профсоюзов, самостоятельных объединений работников социальной или профессионально-политической направленности, ассоциаций работодателей (предпринимателей), объединений жертв войны.

Отличительной чертой Федерального суда по социальным делам является то, что он может по первой инстанции рассматривать не имеющие конституционно-правового характера социальные споры между Федерацией и отдельными германскими землями, а также между самими этими землями.

В каждой из германских земель действует социальный суд земли, который в качестве суда второй инстанции рассматривает апелляционные и кассационные жалобы на решения низовых судов по социальным делам. Он состоит из нескольких сенатов, каждый из которых действует в составе председательствующего (профессионального судьи), двух других профессиональных судей и двух почетных судей. В этом суде, в отличие от Федерального суда по социальным делам, не существует обязательного представительства каких-либо организаций или уполномоченных лиц на судебных заседаниях. Общее служебное попечение над судом земли по социальным делам осуществляет правительство земли или уполномоченное им высшее ведомство земли (Министерство земли).

Низовым звеном германской системы судов по социальным делам является суд по социальным делам. Количество этих низовых судов в отдельных землях неодинаково: на 16 германских земель приходится более 50 низовых социальных судов. На эти суды возложено рассмотрение по первой инстанции всех споров, решение которых отнесено к компетенции социальных судов, за исключением споров неконституционно-правового характера между Федерацией и землями либо между самими землями, которые, как упоминалось выше, рассматриваются по первой инстанции Федеральным судом по социальным делам.

Система финансовых судов создана в первую очередь для решения споров, связанных с уплатой налогов, таможенных и иных сборов в государственную казну. Систему образуют Федеральный финансовый суд и около 20 финансовых судов на местах (по одному - два в каждой земле).

Федеральный финансовый суд с резиденцией в Мюнхене является высшей судебной инстанцией в этой системе. Он состоит из необходимого числа сенатов, которые рассматривают дела в составе пяти судей (в случаях устного слушания дела - трое судей). Как и в других верховных судах страны, для решения принципиальных вопросов права и рассмотрения случаев отхода отдельных сенатов от сложившейся судебной практики образуется Большой сенат, включающий в себя председателя суда и всех профессиональных судей этого суда.

Обычные сенаты Федерального финансового суда рассматривают по второй инстанции кассационные жалобы на решения низовых финансовых судов (которые, однако, по своему рангу соответствуют высшим судам земли), если цена иска выше 5000 евро. При рассмотрении дел в Федеральном финансовом суде существует обязательное право на присутствие адвокатов, юрисконсультов, налоговых советников сторон и хозяйственных аудиторов, проводивших экспертизы по спорам.

Низовые финансовые суды рассматривают по первой инстанции финансовые споры в составе трех профессиональных судей и двух почетных судей, но сенат может поручить рассмотрение конкретного поступившего к нему дела одному из своих членов в качестве единоличного судьи (§ 6 Положения о финансовых судах от 6 октября 1965 г., действующего в редакции от 18 июня 1997 г.).

Система административных судов (административной юстиции) создана для рассмотрения жалоб физических и юридических лиц на действия и нормативные акты органов государственного управления, а также для рассмотрения споров между органами местного самоуправления, если эти споры не относятся к компетенции иных судов. Обращение с жалобой в административный суд может иметь место, как правило, лишь после того, как жалоба по данному вопросу была принесена заявителем в орган управления или должностному лицу, чьи действия или акты обжалуются, а в случае ее неудовлетворения жалоба была принесена в вышестоящий орган управления, который также оставил ее без удовлетворения.

Германскую систему административных судов возглавляет Федеральный административный суд с резиденцией в г. Лейпциге. В его структуре образуется необходимое число сенатов (сейчас более 12) для рассмотрения конкретных дел по кассациям на решения и постановления нижестоящих административных судов. Сенат рассматривает дела в составе пяти профессиональных судей во главе с председательствующим.

В таком же составе Федеральный административный суд рассматривает по первой инстанции дела, отнесенные к его исключительной компетенции: по публично-правовым спорам неконституционного характера между германскими землями и Федерацией и по спорам германских земель между собой, по обращениям Федерального правительства о признании неконституционной деятельности того или иного объединения лиц, по искам против Федерального министерства внутренних дел о неосновательном запрете деятельности определенных объединений, а также по искам против Федерации, связанным с дисциплинарно-правовыми процессами в сфере деятельности Ведомства германской разведки.

Средним звеном административных судов являются высшие административные суды, созданные по одному в каждой германской земле. В землях Гессен, Бавария и Баден-Вюртемберг эти суды носят название "административно-судебная палата" (Verwaltungsgerichtshof). Он состоит из председателя, судей-председательствующих и остальных судей - членов суда. Конкретные дела по апелляционным жалобам на приговоры низовых административных судов, кассационные жалобы на решения тех же судов по гражданским делам рассматриваются сенатами, как правило, в составе трех профессиональных судей, включая председательствующего. При рассмотрении сложных дел сенат может быть пополнен еще двумя почетными судьями.

Свою компетенцию по первой инстанции высшие административные суды могут осуществлять в том же составе, но при необходимости может быть образован сенат в составе пяти профессиональных судей, включая председательствующего, и двух почетных судей. По первой инстанции в компетенцию высших административных судов входят дела о спорах с большой технической подоплекой (атомные сооружения; электростанции; открытые водо-, нефте- и газопроводы; аэродромы; строительные планы), а также дела по жалобам на нормативные акты тех или иных ведомств земли о запрете определенных объединений.

Низовые административные суды рассматривают в составе трех профессиональных и двух почетных судей основную массу дел, отнесенных к ведению административной юстиции. Если суд придет к выводу о порочности того или иного нормативного акта административных органов, он вправе своим постановлением этот акт отменить или, если речь идет о нарушении прав, восстановить права граждан или учреждений, попранные должностным лицом государственного органа власти.

Названные выше пять верховных судебных инстанций (Верховный Федеральный суд, Высший административный суд и проч.), как указывалось, являются совершенно независимыми друг от друга. Если между ними возникают противоречия по существенным вопросам применения права, то в силу положений ст. 95 Конституции Германии в г. Карлсруэ, где находятся резиденции Верховного Федерального суда и Конституционного суда, созывается Общий сенат всех пяти федеральных судов, который выносит решение, обязательное для всех пяти судебных систем, и таким путем обеспечивается единство судебной практики.

Помимо названных пяти судебных систем, функционируют еще ряд специализированных судов, в том числе на федеральном уровне. Это Федеральный дисциплинарный суд во Франкфурте-на-Майне и дисциплинарные суды земель, где рассматриваются жалобы гражданских служащих на действия органов государственной власти. Однако самостоятельность этих судов "подтачивается" тем, что кассационной инстанцией для них является все-таки Высший административный суд.

Другим подобным судом является созданный в 1961 г. Федеральный патентный суд. Он существует в единственном числе (без нижестоящих звеньев) и рассматривает жалобы на решения Патентной службы Германии, на объявление решений о выдаче лицензий ничтожными, на решения о лишении лицензий. Он состоит из председателя суда, судей-председательствующих и остальных судей, которые должны иметь подтвержденную способность занимать судейскую должность (два сданных судейских экзамена) и быть компетентными в какой-либо области техники. Производство в этом суде регулируется § 73 - 99 Патентного закона, однако его самостоятельность заканчивается на уровне Верховного Федерального суда, который является кассационной инстанцией для обжалования решений Патентного суда. Нормы Закона о судоустройстве и ГПК Германии действуют по отношению к производству в Патентном суде лишь субсидиарно.

Особое место среди не только судебных, но и всех государственных учреждений Германии занимает Федеральный конституционный суд, созданный в 1951 г. на основе ст. 93 Конституции. Половина его членов избирается на 12-летний срок бундестагом, половина - бундесратом. Федеральный конституционный суд состоит из двух сенатов - по восемь членов суда в каждом.

Федеральный конституционный суд Германии разрешает спорные вопросы толкования конституции края, споры относительно соответствия отдельных законодательных актов (как федеральных, так и изданных властями земель) Конституции - Основному Закону Германии. Данный суд правомочен отменить по мотивам противоречия Конституции указанные законы, а также любые постановления Федерального правительства и иных органов управления, как и решения любых судебных инстанций, включая решения высших федеральных судов, - по тем же мотивам.

Федеральный конституционный суд вправе признавать неконституционной деятельность общественных организаций и любых объединений граждан, а также выносить решения по жалобам общин и отдельных германских граждан на нарушение их основных прав и свобод органами исполнительной власти. В каждой германской земле имеется свой конституционный суд земли, компетенция которого состоит в толковании норм конституции земли и рассмотрении жалоб организаций и граждан на нарушение их прав, гарантированных конституцией земли. Решения конституционных судов обжалованию не подлежат.

Судьи всех федеральных судов, исключая Конституционный, назначаются на свои должности Президентом Германии по согласованию с соответствующим министром по профилю того или иного федерального суда (на должность судьи Верховного Федерального суда - с министром юстиции, Федерального суда по трудовым делам - с министром труда, Федерального финансового суда - с министром финансов и т.д.).

Несколько иначе происходит замещение судейских должностей в отдельных германских землях. В одних из земель судей назначает премьер-министр, в других - министр юстиции земли. В некоторых землях назначению на должность судьи предшествует отбор кандидатуры в выборном комитете (комиссии), состоящем из депутатов парламента земли. Все судьи судов земли и высших судов земли назначаются формально на должность пожизненно.

От своей должности судьи могут быть отстранены только по решению Федерального дисциплинарного суда или дисциплинарных судов земли. Дисциплинарное дело возбуждается по инициативе министра юстиции Германии или соответственно министром юстиции одной из германских земель. По достижении возраста 65 лет все судьи уходят в отставку; судьи Федерального Конституционного суда уходят в отставку по достижении возраста 68 лет.

Основной формой расследования преступных деяний в Германии является дознание, проводимое по преимуществу органами федеральной полиции или полиции земли. Предварительное следствие проводится по небольшому числу наиболее серьезных уголовных дел прокуратурой с помощью той же полиции. Иногда отдельные следственные действия проводятся судьями-дознавателями по поручению суда. Обычно в таком качестве выступают участковые судьи.

Предъявление обвинения осуществляется прокуратурой, а по делам частного обвинения - самим потерпевшим, но присутствие прокурора на судебном заседании обязательно. Прокуратура в ряде случаев вправе отказаться от передачи дела в суд (например, когда в результате совершенного виновным дорожного правонарушения пострадал не только потерпевший, но и сам виновный или его близкие). В предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Германии случаях прокурор принимает участие и в рассмотрении судом гражданских дел.

В Германии органы прокуратуры состоят при общих судах всех уровней. При Верховном Федеральном суде функции прокуратуры осуществляет Федеральный генеральный прокурор и подчиненные ему федеральные прокуроры (все они осуществляют свои функции под общим руководством министра юстиции Германии). Федеральный генеральный прокурор назначается указом Федерального президента Германии с согласия бундесрата.

Соответствующие прокуроры действуют при высших судах земли, судах земли и участковых судах. Общее руководство ими осуществляет министр юстиции соответствующей земли. Полномочия низового звена - участковых прокуроров ограничены: они могут поддерживать обвинение только на заседаниях участковых судов.

Защиту по уголовным делам и представительство интересов сторон в гражданском процессе осуществляют адвокаты. В большинстве случаев участие адвоката в единоличном рассмотрении дел участковым судьей необязательно. Обязательно участие адвоката в судах высших инстанций по трудовым делам. В остальных случаях это вопрос соглашения между адвокатом и клиентом.

Лицо допускается к занятию адвокатской деятельностью, если оно после окончания юридического факультета германского университета прошло в течение не менее трех лет стажировку в судах, прокуратуре и адвокатуре, затем сдало серию юридических экзаменов перед комиссией высшего суда земли и по результатам экзаменов получило надлежащее разрешение от министерства юстиции той земли, при судах которой оно собирается практиковать в качестве адвоката. Каждый германский адвокат обязан открыть свое адвокатское бюро при том высшем суде земли или суде земли, в котором он допущен к адвокатской работе. Адвокаты, практикующие в округе юрисдикции одного и того же высшего суда земли, образуют коллегию. Особую коллегию образуют адвокаты, практикующие при Верховном Федеральном суде. Все германские адвокаты объединены в Федеральную ассоциацию адвокатов. На эту ассоциацию, помимо чисто внутренних адвокатских вопросов, возложена задача по обеспечению оказания бесплатной юридической помощи малоимущим.