Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1

261

основным законом страны обычно понимают некоторый набор законодательных актов, среди которых выделяется главный. В качестве иллюстрации обычно обращаются к конституционной практике Соединенного Королевства, где под конституцией понимается совокупность различных документов, регулирующих вопросы конституционного характера: Великая хартия вольностей 1215 г., Билль о правах 1689 г. и др., а также судебные прецеденты, неписаные обычаи, конституционные соглашения, доктрины. Конституцией Канады признается свод актов, британских законов, судебных решений – всего более 20 (хотя массовое правосознание основным законом считает принятый в 1982 г. британским парламентом Акт о Канаде, содержащий Конституционный акт, который квалифицируется как «новая конституция»). Основной закон Новой Зеландии включает множество новозеландских и британских законов, точно не определенных судебных решений и обычаев (Конституционный акт 1986 г., Договор Вайтанги 1840 г., Акт о судопроизводстве 1908 г., Избирательный акт 1993 г., Билль о правах 1990 г. и др.). Конституция Швеции – это четыре основных закона: Форма правления 1974 г., Акт о престолонаследии 1810 г., Акт о свободе печати 1949 г., Основной закон о свободе высказываний 1991 г., Собственно Конституцией считается «Форма правления». Конституцией Сан-Марино считается принятый 8 октября 1600 г. Законодательный статут Республики Сан-Марино (Leges Statutae Republicae Sancti Marini) и принятая 8 июля 1974 г. Деклара-

ция прав граждан и основных принципов государственного устройства Сан-Марино. Конституцию Государства Израиль представляет свод Основных законов: о Кнессете, о Правительстве, о столице Иерусалим, о Президенте и др. (всего 11).

Структура конституции – это ее строение, определенная последовательность в расположении норм и институтов конституции. Логическая связь конституционных институтов и норм обусловлена теоретической концепцией, положенной в основу конституции, и правилами законодательной техники.

Обычно конституции включают преамбулу – вводную часть конституции, нередко имеющую нормативное значение. Собственно преамбула указывает на то, что современные конституции выполняют мировоззренческую и политическую функции. Согласно Конституции Турции (ст. 176), «Преамбула декларирует основополагающие идеи и принципы, положенные в основу Конституции, и составляет неотъемлемую часть Конституции». Можно согласиться с тем, что это и есть конституционно закрепленная концептуальная модель преамбулы.

262

Композиция материала в основной части конституции в принципе стандартизирована. В основе обобщения конституционных норм в единые комплексы (главы, разделы) лежит сходство предмета конституционного регулирования. Соответственно основная часть конституции включает нормы: о правах и свободах; устройстве государства и общества; системе, статусе, порядке формирования, компетенции органов государственной власти и иных институтах публичной власти. Последовательность расположения материала имеет свою логику: вначале размещаются главы (разделы) о правах и свободах (Конституции ФРГ, Италии, Бразилии). Однако возможны и иные версии (к примеру, вначале представлен нормативный материал об устройстве государственной власти). Так, композиция нормативного материала Конституции Венгрии выглядит следующим образом: Раздел II. Госсобрание; Раздел III. Президент Республики; Раздел IV. Конституционный суд; Раздел V. Уполномоченный Госсобрания; Раздел VI. Государственная счетная палата и Национальный банк; Раздел VII. Правительство; Раздел VIII. Верховный суд и полиция; Раздел IХ. Органы местного самоуправления; Раздел Х. Судебная власть; Раздел ХI Прокуратура. И только раздел ХII «Основные права и обязанности граждан» посвящен оформлению института прав и свобод. Свою логику имеет материал об органах государственной власти. Критерий структурирования – принцип разделения властей. Чаще всего последовательность этой нормативной части конституции такова: главы (разделы) о парламенте, главе государства, правительстве, судебной власти, органах местного самоуправления. Правда, есть и иной порядок: вначале размещаются нормы о главе государства (Франция – раздел II «Президент Франции», Япония – гл. I «Император»).

Заключительные положения – часть конституции, которая содержит нормы, устанавливающие порядок вступления конституции в силу, сроки создания вновь учрежденных органов государственной власти и приведения в соответствие с конституцией текущего законодательства.

Переходные положения содержат указания на механизм (сроки, порядок формы) вступления в силу отдельных конституционных норм, которые не могут быть введены в действие сразу, а также устанавливают изъятия для отдельных территорий и органов государственной власти. Переходные положения, как правило, имеют временный характер и служат адаптации общественно-политической и государственной жизни к требованиям по содержанию вновь принятого основного закона. По общему правилу переходные положения сформулированы в виде одного из разделов конституции, который завершает ее структурно и имеет заголовок именно переходных положе-

263

ний. Переходные положения предназначены обеспечить правопреемство в организации и деятельности тех государственных институтов, которые с изменениями в их статусе сохранены в принятой конституции. Иногда в этой структурной части конституции определяются сроки и условия введения в действие отдельных положений основного текста конституции. Кроме того, может содержаться оговорка о продолжении действия на определенный срок отдельных норм ранее действовавшей («старой») конституции или норм законов, которые фактически не отвечают новой конституции.

Особенностью большинства конституций, принятых в англоязычных странах (а также странах, воспринявших вестминстерскую модель правления), является наличие в них дополнений, или шедул (англ. schedule). В конституциях таких стран они именуются приложениями. В частности, указанный компонент конституций государств Индостана содержит: текст присяги главы государства и других должностных лиц, перечень актов, отменяемых в связи с принятием конституции, толкование терминов, употребляемых в ней, и др. В ряду таких конституций особо выделяется Основной закон Индии, имеющий в своей структуре 13 пространных приложений: о наименовании штатов и союзных территорий, о распределении мест в Совете штатов, перечень полномочий, отнесенных к компетенции Союза, штатов, конкурирующей компетенции Союза и Штатов, перечень официальных языков и др. Такой прием структурирования нормативного текста конституции характерен для всех стран вышеупомянутого региона (Бангладеш, Шри-Ланка, Пакистан и др).

§ 5. Виды конституций

Обилие конституционного материала требует его систематики. Выделение все существующих конституций по каким-то однородным признакам позволяет структурировать некое их множество в тот или иной классификационный ряд. Отнесение конституций к той или иной классификационной группе возможно в зависимости от способа, времени их принятия и характера действия, объема конституционного регулирования, характера изменения и других критериев. Так, по времени принятия принято выделять конституции первого, второго и третьего поколений. К «первому поколению» относятся «старые» конституции, принятые в конце ХVIII – начале ХIХ в. За редким исключением (США, Норвегия, Швеция, Аргентина), такие акты остались памятниками права. Конституции, принятые в период между двумя мировыми войнами, относятся ко «второму поколению», а те из них, которые принимались с начала 50-х годов ХХ в. – к конститу-

264

циям «третьего поколения». Новейшие конституции как по времени принятия, так и по своему содержанию можно относить к конститу-

циям «четвертого поколения».

По времени действия конституции подразделяются на постоянные (срок действия которых неограничен) и временные, принятые на определенный срок. Обычно временные конституции принимаются в условиях военных переворотов. В современных условиях это связано также с необходимостью в исторически обозримый период времени произвести радикальные общественно-политические и социальноэкономические преобразования. Именно под влиянием данного фактора принята Переходная Конституция Непала от 15 января 2007 г. Фактором принятия временных конституций в новейшее время являются существующие территориальные споры внутри одного государства (на этнической, религиозной, экономической и иной основе). Так, Временная Переходная Конституция Республики Судан была принята с расчетом разрешить конфликт между Южным и Северным Суданом. В 2011 г. Южный Судан, ранее находившийся в составе Республики Судан, принял свою Конституцию, которая провозгласила создание нового государства. Южный Судан, таким образом, выйдя из состава Республики Судан, территориально обособился. Соответственно отпали основания для территориальных споров.

По своему содержанию выделяют конституции инструментальные и социальные. Инструментальными являются конституции, содержание которых ориентировано преимущественно на установление статуса ключевых звеньев государственного механизма. Статус граждан имеет второстепенное значение, вопросы социального развития остаются за пределами конституционного регулирования. Понятие «инструментальные конституции» близко к понятию «старые конституции». Примерами социальных конституций являются основные законы Испании, Италии, Португалии, многих стран Латинской Америки.

По субъекту принятия выделяют конституции, принятые парламентом, учредительным собранием, избирателями путем референду-

ма (народные конституции).

В теории конституционного права полномочия по разработке, принятию и изменению конституции связываются с наличием учредительной власти (первоначальной или институциональной) у особо-

го круга субъектов, реализующих их в порядке специальных процедур.

По способам разработки и принятия конституции классифицируются на октроированные – разработанные, к примеру, оккупационной властью, и принятые народом либо непосредственно, либо через представителей, в том числе особым, сформированным для этой цели

265

органом, например учредительным собранием. В федеративных государствах возможны особые формы участия субъектов федерации в принятии или одобрении конституции.

Характер действия конституции дает основание для выделения

юридических (формальных) и фактических (материальных) конститу-

ций. Конституция, рассматриваемая как юридический документ, именуется формальной, в смысле реально утверждающихся конституционных порядков – материальной. Чаще всего понятие конституции используют в формально-юридическом значении. Юридическая конституция может не совпадать с фактической, которая может отражать реальный порядок осуществления государственной власти, соответствующий или не соответствуюший должному порядку, устанавливаемому юридической (формальной) конституцией. Близким к этому является деление конституций на реальные (примером такой является Конституция Франции 1958 г., отобразившая реально изменившиеся в стране политические реалии) и фиктивные (к примеру, демократическая по своему содержанию Веймарская Конституция 1919 г., продолжавшая де юре существовать при фашистском режиме). Такое обособление указывает на зависимость соответствия заложенных в основном законе норм и институтов реальной социальной и политической практике.

В зависимости от порядка изменения все конституции подразделяются на гибкие, порядок изменения которых является аналогичным обычным законам и жесткие, порядок изменения которых существенно усложнен в сравнении с обычными законами. Основанием для классификации конституции может служить политический режим, форма правления, государственно-территориальное устройство и др.

Применительно к федеративной структуре государства обособля-

ются федеральные конституции и конституции субъектов федера-

ции (штатов, кантонов).

Очевидно, что классификация конституций возможна в зависимости от существующего в стране политического (государственного) режима. Соответственно данному критерию можно выделить демократические и недемократические конституции. В литературе предлагается дифференциация конституций в зависимости от формы правления на монархические и республиканские, что вобщем-то не дает особого прироста знаний.

§ 6. Феномен фактического и юридического (формального) изменения конституции (сравнительно-правовой анализ)

266

Обращая внимание на нестабильность законодательства1, необходимо оговориться, что конституция, в силу особых ее свойств, не характерных ни для какого иного вида законов, в каком-то смысле «забронирована» от случайностей, обладает специальными механизмами правовой охраны, гарантирующих ей известную стабильность и в этом значении – формально-юридическую неизменность2.

Вместе с тем, то обстоятельство, что действующая Конституция Российской Федерации вплоть до недавнего времени текстуально не претерпевала изменений путем внесения в нее поправок отнюдь не означает, что все это время неизменным оставалось ее нормативное содержание3.

Отмеченное указывает на целесообразность как теоретически, так и в практических целях проводить различие между двумя реально обозначившимися явлениями конституционной действительности, получивших в современных условиях различные формы проявления.

Это: 1) формально-юридическое изменение конституции, или ее час-

тичный пересмотр, осуществляемый в соответствии с установленным самой национальной конституцией порядке. Это текстуальное преобразование действующей конституции, которое меняет (существенно или незначительно) «букву» и «дух» (смысл) основного закона; 2)

фактическое изменение конституции (часто не совсем точно обозна-

чаемое «преобразованием конституции»), т. е. нетекстуальное изменение объема ее нормативного содержания, не предусмотренную основным законом коррекцию конституционных смыслов. При этом «буква» конституции остается неизменной при изменяющемся ее «духе» (правовом смысле).

В отличие от частичного пересмотра «фактическое» изменение конституции означает эволюционирование ее содержания под влиянием целого ряда обстоятельств как метаюридического, так и собст-

г., в Уголовный кодекс после введения его в действие внесено более 3 тыс. изменений, а в Уголовно-процессуальный кодекс – более 727 (см.: Российский судья. – 2013.

– № 1. – С. 12).

2Достаточно сказать, что даже в специальных работах последнего времени терминологическое обозначение данного феномена не находит отражения (см., например: Чиркин В. Е. Конституционная терминология : монография М. : Норма : ИНФРА-М.,

2013.

3Подобная ситуация характерна и для конституционных систем зарубежных стран. Подробнее см.: Червонюк В. И., Гасанов К. К., Хазов Е. Н. Конституционное право зарубежных стран. М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2015.

267

венно юридического свойства. Сохраняющаяся формально-юриди- чески (текстуально) неизменность конституции (ее нормативного объема) при изменяющемся фактически ее содержании в государствоведении было предложено обозначать термином «преобразование конституции». Представляется, что с учетом самого разного отношения к проблеме, в том числе крайне отрицательного, корректнее обозначать данное явление правовой действительности понятием «фактическле изменение конституции».

В современной конституционно-правовой теории отношение к проблеме выражено, как правильно отмечено в специальной литературе (Е. С. Аничкин), в обозначаемой ее терминологии: «содержательное развитие Конституции» (В. Г. Голумян), «ползучее реформирование» (С. А. Авакьян), «трансформация» (И. Г. Шабалинский), «размягчение» государства»; кроме того, употребляются термины «развитие конституции», «обновление конституции» и др. О фактическом изменении (преобразовании) конституции ведут речь многие авторы в контексте рассуждений о дихотомии «материальная» и «формальная» (юридическая) конституции.

Понятно, что в теории и на практике мнения по вопросу о существовании нетекстуального изменения действующей конституции (речь идет о Конституции Российской Федерации) обозначились как диаметрально противоположные. Если одна группа фактическое изменение («преобразование») действующей Конституции считает оптимальным способом ее развития1, то в представлении ее оппонентов –

1 См.: Невинский В. В. Основы конституционного строя. Обеспечение достоинства личности. Конституционные принципы публичной власти. Избранные научные труды. М. : Формула права, 2012. С. 207–208; Аничкин Е. С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации : монография / под ред. В. В. Невинского. Барнаул : Изд-во Алтайского университетата, 2008. С. 41 ; Его же. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и развитие конституционного законодательства в ХХ – начале ХХI в. : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Тюмень, 2010 и др.

Теоретическое объяснение перманентного преобразования Конституции Российской Федерации В. М. Шахрай, в частности, аргументирует следующим образом. Преобразование Конституции, отмечает автор, возможно посредством принятия и совершенствования нормативных правовых актов, а также внутрифедеральных договоров. «Таким образом, сохраняется значительный потенциал для дальнейшего творческого развития системы конституционного права при сохранении стабильности Основного закона (Шахрай В. М. О Конституции: Основной закон как инструмент правовых и социально-политических преобразований. М. : Наука, 2013. С. 192–293).

По мнению цитируемого автора, Конституция допускает определенную амбивалентность в решении вопросов практического характера. В этой амбивалентности содержатся большие возможности для политического творчества, для постоянного со-

268

«это непродуктивная идея… следует решительно возразить против содержательного реформирования Конституции Российской Федерации без изменения текста самой Конституции Российской Федерации, руководствуясь при этом конъюктурными, сиюминутными соображениями»1. Официозная и, может быть, более взвешенная позиция представлена в работах В. Д. Зорькина, по мнению которого «стабильность Конституции – важнейшее условие предсказуемости и устойчивости экономической, социальной и политической жизни. Снятие противоречий должно осуществляться, прежде всего, через ее интерпретацию и толкование»2. По утверждению В. Д. Зорькина, чтобы действительно быть вектором развития общества и государства, Конституция должна реагировать на запросы жизни, а для этого необходима ее гибкая и деликатная интерпретация, обеспечивающая единство ее буквы и духа. Интерпретация, обеспечивающая одновременно стабильность и динамизм общества. Презюмируется, что «лучшей конституции в видимой перспективе не может быть. Надо дорожить существующей Конституцией и развивать правовой вектор этого документа» 3.

Следовательно, оставляя конституцию неизменной текстуально, «стабильной», одновременно указывается и на способ придания ей (Конституции Российской Федерации) динамизма, усовершенствования – это «гибкая и деликатная интерпретация». По сути, здесь также имеется в виду возможность, пусть и «деликатного, но все же фактического «преобразования» Конституции.

вершенствования институтов государства и общественных отношений (там же. С. 304). И далее: «… В нормах Основного закона нет прямых запретов для политического творчества. Как показывает опыт многих зарубежных государств, для достижения этих целей достаточно консенсуса политических сил, установления соответствующих правовых обычаев, а также принятия ряда федеральных конституционных и федеральных законов… Опыт показывает, что в 99,9 % случаев окажется достаточным принять федеральный конституционный закон, либо обратиться к Конституционному Суду Российской Федерации за официальным толкованием норм Конституции» (там же. С. 411, 412).

Остается только догадываться в вопросе о том, как соотнести «политическое творчество» с конституционной законностью.

1Витрук Н. В. Право, демократия и личность в конституционном измерении: (история, доктрина и практика). Избранные труды (1991–2012 гг.). М. Норма, 2012. С.

293.

2Конституция Российской Федерации: доктрина и практика : материалы научнопрактической конференции, посвященной 15-летию Конституции Российской Федерации и 60-летию Всеобщей декларации прав человека. / отв. ред. В. Д. Зорькин. М. :

Норма, 2009. С. 12, 33.

3Зорькин В. Д. Конституция в ХХI веке. 2-е изд., доп. М. : Норма, 2008. С. 35.

269

Очевидно, если оставаться на реалистических позициях, то фактическое изменение или «преобразование» конституции действительно представляет процесс, имеющий некоторые объективные основания.

Связано это с действием реально существующего в конституцион-

ной практике противоречия: с одной стороны, динамизм конституционного процесса, с неизбежностью предопределяющий необходимость внесения изменений в Основной закон страны, с другой – объективно существующее требование обеспечения устойчивого развития страны, с такой же необходимостью предопределяющее консерватизм конституционных норм и принципов.

Понятно, что существующее противоречие должно получить разрешение цивилизованными, или конституционными средствами и механизмами.

Представляется, что фактическое изменение конституции, подчиняющееся общим закономерностям действия права и основанное на логике конституционного развития, принципах конституционного строя, в допустимых пределах может способствовать разрешению такого противоречия.

Формы фактического изменения конституции. Разнообразные формы проявления фактического изменения конституции можно вывести, основываясь на анализе доктрины и современной конституционной практики. Как известно, Г. Еллинек различал несколько форм «преобразования» конституций, не сводя этот процесс, как считают авторы специальных исследований, только к «интерпретации их парламентом, администрацией и судебной практикой»1.

Как показывает анализ, фактическое изменение («преобразование») конституции может быть связано с рядом обстоятельств.

Прежде всего, с толкованием Основного закона органом конститу-

ционного контроля. Такая практика существует в зарубежных странах, притом не только в США, где Конституция «представляет собой то, что о ней думают судьи», но и в государствах континентальной Европы. Так, в распоряжении Конституционного суда ФРГ есть такое средство, как «сообразное толкование», т. е. Суд оставляет норму в силе, но дает ей собственное толкование. При этом толкование конституции должно иметь определенные границы2. В данном случае речь идет «именно о деликатной интерпретации Конституции» (В. Д. Зорькин).

1Еллинек Г. Изменения и преобразования конституций / под ред. В. Устинова.

Спб., 1907. С. 10–34.

2См.: Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е. Теория современной конституции. М. : Норма,

270

Даже в США, где свобода усмотрения Верховного суда, казалось бы, не связана ничем, кроме правовых убеждений самих судей, в последнее время развернулась острая полемика по вопросу о том, могут ли судьи при толковании Конституции США правомерно основываться на ценностях, прямо не вытекающих из ее текста или истории. При этом обозначились два подхода: а) сторонники теории следования сугубо «первоначальным намерениям» [original intent] (их именуют «оригиналистами») авторов Конституции исходят из того, что выход за рамки этих «первоначальных намерений» неправомерен; этой же позиции придерживаются представители «строгого интерпретивизма» [strict interpretivists]; б) противоположной позиции придерживаются представители «нон-интер-

претивизма» [non-interpretivists] или направления «основных прав» [fundamental rightists],

исходящие (со ссылкой на IХ поправку к Конституции США) из того, что судьи могут «находить» в общих положениях Конституции «основные права», к которым государство должно относиться с уважением, а также использовать современные понятия справедливости и права при определении данных основных ценностей1. Наличие таких расхождений предопределяет чрезмерно корректное отношение высшего судебного органа страны к формулированию правоположений, имеющих конституционное значение.

Еще одна форма фактического изменения конституции также связана с деятельностью органа конституционного контроля: это форму-

лирование им принципов, правовых позиций, имеющих общее (кон-

ституционное) значение. Подобная практика существует во многих зарубежных странах. Так, источниками действующей французской Конституции 1958 г., кроме конституционного текста 1958 г., наряду с Декларацией прав и свобод человека и гражданина, преамбулой к Конституции 1946 г., Хартией охраны окружающей среды 2004 г., являются конституционные принципы, в том числе сформулированные Конституционным советом – квазисудебным органом конституционного контроля (статья первая Конституции Франции в редакции Кон-

ституционных законов от 4 августа 1995 г. № 880 и от 28 марта 2003 г. № 276 )2.

Следующая форма фактического преобразования – это изменение конституции посредством принимаемых законов, причем не только конституционных, но и так называемых базовых законов. Так, Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ (в уточн. ред.) предметно конкретизировал положения ч. 1 ст. 77 Конституции Российской Федерации, а Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (в уточн. ред.) внес конструктивные уточнения в конституционно принятую ранее модель местного самоуправления, закрепленную ст. 12 и главой 8 Конституции Российской Федерации. Органы местного самоуправления тем самым частично явочным нор-

2005. С. 102.

1См.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М. 2007. С. 536–538.

2См.: Избранные конституции зарубежных стран : учебное пособие для бакалавров

/отв. ред. Б. А. Страшун. М. Юрайт, 2013. С. 162.