3.4.5. Особливості участі прокурора у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності

У законодавстві України у сфері запобігання та протидії корупції останніми роками відбулися значні зміни, які стосуються відповідальності за злочини у сфері службової діяльності. Змінено назву Розділу ХVII Особливої частини КК України, яким передбачено кримінальну відповідальність не лише за злочини у сфері службової діяльності, а й за злочини у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

У КПК України визначено новий процесуальний статус прокурора у кримінальному провадженні як посадової особи, уповноваженої здійснювати нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування шляхом процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а також підтримувати державне обвинувачення у суді.

Питання діяльності прокурора у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності регламентовані наказами Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» та від 25 червня 2013 року № 10гн «Про організацію діяльності органів прокуратури у сфері запобігання і протидії корупції».

До злочинів у сфері службової діяльності у КК України віднесено: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364); перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365); службове підроблення (ст. 366); службову недбалість (ст. 367); прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368); незаконне збагачення (ст. 368-2); підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3), пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі (ст. 369) і провокацію підкупу (ст. 370); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 КК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України, вивчаючи матеріали досудового розслідування, прокурор повинен надати їм оцінку не лише щодо повноти доказів, а й з погляду обґрунтованості прийнятого слідчим рішення про наявність складу інкримінованого злочину з огляду на ознаки малозначності діяння. З цією метою варто користуватися Таблицею розрахунку завданої шкоди за окремими статтями КК України залежно від часу скоєння злочину. Також необхідно зауважити, що розмір суми матеріальних збитків, який може бути визнаний істотною шкодою внаслідок вчинення злочину у сфері службової діяльності, не є постійною величиною. З набранням чинності 1 січня 2011 року Податкового кодексу України втратив чинність Закон України від 1 липня 2004 року № 1958-IV «Про податок з доходів фізичних осіб», норми якого застосовувалися для визначення розміру заподіяної шкоди при кваліфікації злочинів з матеріальним складом у сфері службової діяльності.

З 1 січня 2011 року для визначення розміру заподіяної шкоди необхідно керуватися положеннями п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, згідно з якими, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під час їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, окрім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу ІV зазначеного Кодексу для відповідного року.

Зазначені положення Податкового кодексу України у кримінальному провадженні необхідно застосовувати з урахуванням абзацу 8 п. 1 Прикінцевих положень цього Кодексу, відповідно до яких пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 набирає чинності з 1 січня 2015 року, а до того часу податкова соціальна пільга визначається у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом для будь-якого платника податку на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з Податковим кодексом України для розрахунку соціальної податкової пільги застосовується встановлений законом прожитковий мінімум, на відміну від положень Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», у яких податкова соціальна пільга визначалася, враховуючи розмір мінімальної заробітної плати.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 6 грудня 2012 року № 55150VI «Про Державний бюджет України на 2013 рік» з 1 січня 2014 року прожитковий мінімум для працездатної особи встановлено у розмірі 1218 гривень. Таким чином, з 1 січня 2014 року розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в частині кваліфікації злочинів становить 609 гривень.

Надання прокурором доказів у суді. Умовами ефективного застосування прокурором тактичних прийомів під час з’ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами є: вичерпний аналіз доказового матеріалу перед початком судового розгляду; складення плану тактичних дій у судовому розгляді; прогнозування можливих судових ситуацій і готовність змінити тактику в судовому засіданні; використання всіх відомих і необхідних тактичних прийомів для вичерпного одержання інформації про службовий злочин під час з’ясування обставин і перевірки їх доказами; глибоке знання законодавства й досягнень криміналістичної науки; активність, наполегливість, послідовність і логічність дій прокурора.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальним джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

До початку судового розгляду кримінального провадження про злочини у сфері службової діяльності прокурор має визначити, які саме докази і в якому порядку він надаватиме суду, пам’ятаючи, що згідно з ч. 1 ст. 349 КПК України, докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту  у другу.

В умовах змагальності порядок подання доказів багато в чому залежить від обставин конкретного кримінального провадження. Водночас існують загальні правила використання доказів, які дають можливість найпереконливіше обґрунтувати формулу обвинувачення, викладену в обвинувальному акті. Зокрема, насамперед подаються найбільш вагомі докази, далі – менш вагомі, і насамкінець потрібно залишити один-два докази, що не викликають сумнівів у суду і не оспорюються стороною захисту.

При цьому прокурору потрібно враховувати роз’яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 5 жовтня 2012 року № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», згідно з яким відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України унеможливлює дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Оскільки згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається не лише на прокурора, а й на сторону захисту, то при підтриманні державного обвинувачення прокурор повинен одночасно вирішувати два завдання: доведення належності та допустимості поданих суду доказів і спростування доказів сторони захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, якщо обвинувачений не відмовився від дачі показань, а також, якщо не застосовується процедура спрощеного провадження (ст. 381 КПК України), допит обвинуваченого здійснюється обов’язково.

Зазначимо, що допит обвинуваченого у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності має свої особливості.

Із визначення службової особи, яке наведено у ч.ч. 3 і 4 ст. 18 КК України, зрозуміло, що ними зазвичай є особи, які мають спеціальну освіту (юридичну, економічну), а в деяких випадках – дві і більше освіти одночасно та досвід роботи в управлінських структурах, володіють знаннями у сфері бухгалтерського обліку та податкової звітності. Тому прокурор як на стадії досудового провадження, так і в суді повинен володіти спеціальними знаннями та навичками проведення допитів із зазначених питань.

Необхідно наголосити, що, враховуючи зміст положень ч. 1 ст. 351 та ст. 352 КПК України, допит обвинуваченого відрізняється від допиту свідків у судовому провадженні. Обвинуваченого першим допитує прокурор, потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть поставити запитання потерпілий, інші обвинувачені, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також головуючий і судді. Фактично допит обвинуваченого прокурором у порядку, визначеному у ч. 1 ст. 351 КПК України, є прямим допитом. Оскільки законом безпосередньо не регламентовано момент, з якого розпочинається перехресний допит обвинуваченого, то прокурор для реалізації права на його допит у порядку, визначеному в ч.ч. 2, 3 ст. 88 КПК України, може застосовувати метод перехресного допиту тоді: коли обвинувачений під час вільного викладу свого ставлення до висунутого обвинувачення сам посилається на відомості, передбачені в ч. 1 ст. 88 КПК України; коли проти характеру та форми запитань не заперечує суд.

В іншому разі прокурору потрібно клопотати про додатковий допит обвинуваченого для реалізації права на перехресний допит і додаткового уточнення тих обставин, що стали відомі з прямого допиту обвинувачення.

Практика попередніх допитів обвинувачених у суді в кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності свідчить про те, що в деяких випадках останні, не відмовляючись від дачі показань взагалі, переносять цей момент на завершення з’ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами. В такому разі прокурору також доцільно діяти у спосіб, зазначений вище.

Під час допиту обвинуваченого прокурору необхідно з’ясовувати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України). У кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності доказуванню підлягають такі обставини:

– чи був обвинувачений службовою особою відповідно до частин 3 і 4 ст. 18 КК України на момент вчинення злочину, які конкретно службові обов’язки він виконував; характер дій або бездіяльності обвинуваченого, їх співвідношення з інтересами служби; час, місце і спосіб та інші обставини вчинення службового злочину; наявність необхідного причинного зв’язку між суспільно небезпечним діянням і наслідками, що настали; відсутність обставин, що виключають злочинність діяння; вид, розмір і характер шкоди, заподіяної злочинними діями службової особи (майнова, моральна чи фізична шкода; істотна шкода або тяжкі наслідки); вид, форма вини, мотив і мета вчинення злочину у сфері службової діяльності; обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а також інші обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого службового злочину; наявність чи відсутність обставин, які є підставою для закриття кримінального провадження, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності або покарання.

Важливе значення для доведення факту вчинення злочину у сфері службової діяльності є показання свідків, які згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні.

Обставини, що підлягають з’ясуванню під час допиту свідків, подібні до тих, що з’ясовуються при допиті обвинуваченого. Водночас допит свідків у кримінальному провадженні відбувається за дещо іншими правилами, ніж допит обвинуваченого. Відповідно до ст. 352 КПК України першим допитує свідка сторона, яка його представила суду. Тому прокурору до початку допиту свідка потрібно перевірити, чи відкривалися дані про свідка сторони захисту обвинуваченим чи його захисником (захисниками) стороні обвинувачення під час виконання вимог ст. 290 КПК України. Якщо у письмовому підтвердженні стороні захисту з боку прокурора такий свідок відсутній, то допит його неможливий на підставі ч. 2 ст. 86 та ч. 2 ст. 89 КПК України. За наявності підстав прокурору потрібно ініціювати питання про застосування вимог п. 9 ст. 352 КПК України щодо забезпечення безпеки свідка.

Враховуючи особливості перехресного допиту, при допиті свідка обвинувачення під час прямого допиту прокурору доцільно поставити запитання «на випередження», тобто з’ясовувати ті обставини, що обов’язково стануть предметом уваги сторони захисту. По-перше, це сприятиме кращому сприйняттю показань свідка судом, а по-друге, запобігатиме дискредитації його свідчень або особи стороною захисту.

Під прямим допитом розуміють допит свідка стороною кримінального провадження, яка представила його суду з метою отримання інформації, що має значення для з’ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Особливо важливого значення набуває допит свідка у тих випадках, коли у кримінальних провадженнях про злочини, передбачені у ст.ст. 364, 365, 367 КК України, шкоду правоохоронюваним інтересам спричинено підлеглими службової особи шляхом виконання відданого обвинуваченим наказу чи розпорядження. Зазвичай такі накази є усними, а тому показання свідків можуть бути ключовими при доказуванні відповідних обставин. За наявності підстав доцільно використовувати як доказ показання з чужих слів, отримані в порядку, визначеному в ст. 97 КПК України.

Висновок експерта. З огляду на особливості предмета доказування у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності проведення експертиз для використання їх як доказів вини службової особи в багатьох випадках є обов’язковим. Згідно зі ст. 242 КПК України експертизи проводяться тоді, коли для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. На практиці у кримінальних провадженнях зазначеної категорії найчастіше призначаються судово-бухгалтерські, фінансово-економічні, почеркознавчі, технічні експертизи документів, комп’ютерно-технічні експертизи тощо. У кримінальних провадженнях, пов’язаних із одержанням неправомірної вигоди, можна призначати також судово-фоноскопічну та фізико-хімічну експертизи.

Предметом судово-бухгалтерської експертизи є дослідження фінансово-господарської діяльності суб’єкта господарювання, яке в межах чинного законодавства здійснюється особою, котра володіє спеціальними знаннями в сфері бухгалтерського обліку (експертом-бухгалтером) з метою подання висновку щодо кола питань, поставлених органами досудового розслідування або судом.

До предмета фінансово-економічної експертизи належить дослідження закономірностей утворення та відображення інформації про фінансово-економічні показники діяльності підприємств, формування їх статутних фондів, акціонування, паювання, банкрутства та ліквідації, орендні відносини, цільове використання бюджетних та грошових коштів.

Судово-технічна експертиза документів – це дослідження документа, яке проводиться у процесуальній формі за дорученням органу досудового розслідування або суду, що має на меті визначення способу його виготовлення, встановлення наявності у ньому змін та способів їх внесення, виявлення невидимих записів, а також ідентифікацію предметів і матеріалів, що використовувалися для виготовлення документа або внесення до нього змін.

Судово-почеркознавча експертиза – один із найпоширеніших видів криміналістичних експертиз, об’єктами дослідження якого слугують рукописи, підписи і цифрове письмо, що відображають ознаки почерку. Завданням такої експертизи є ототожнення особи за ознаками почерку і вирішення неідентифікаційних завдань.

Судово-фоноскопічну експертизу призначають і проводять для встановлення змісту розмови, записаної під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій при документуванні протиправних дій службової особи. Також предметом такої експертизи є ідентифікація голосів певних осіб, виявлення у фонограмі будь-якого монтажу тощо.

Фізико-хімічну експертизу проводять у разі вилучення в особи предмета неправомірної вигоди, обробленого спеціальною речовиною. Під час передавання незаконної винагороди на тіло та одяг особи, яка її приймає, а також на речі, що знаходяться у службовому кабінеті чи вдома, оббивку салону автомобіля тощо потрапляють мікрочастки чи речовини. Фізико-хімічні дослідження проводяться для встановлення механізму або природи перенесення таких мікрочасток або речовини.

Предметом комп’ютерно-технічного дослідження є певна група специфічних закономірностей, особливостей та ознак матеріальних комп’ютерно-технічних об’єктів: виявлення інформації, текстових та графічних файлів, що містяться на різноманітних комп’ютерних носіях, наприклад, жорстких дисках, компакт-дисках, флеш-накопичувачах тощо; відновлення інформації, видаленої з жорстких магнітних дисків; виявлення ознак підключення до комп’ютерних мереж; встановлення авторства програмного продукту.

Питання, які ставляться на вирішення експертиз, мають бути сформульовані з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження. Якщо сторона захисту подає до суду документ, достовірність якого викликає сумнів, прокурору необхідно заявляти клопотання в порядку, визначеному в ч. 3 ст. 358 КПК України, про виключення його з доказів або призначення експертизи документа.

Також прокурору необхідно мати на увазі, що відповідно до ст. 356 КПК України експерт може бути викликаний до суду за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або суддею з власної ініціативи.

Допит експерта має на меті роз’яснення термінології, окремих формулювань, з’ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, встановлення суперечностей між висновком експерта й іншими наявними у кримінальному провадженні доказами або між кількома висновками щодо одного й того самого предмета чи питання дослідження.

Викликаний у судове засідання експерт згідно з ч. 3 ст. 95 КПК України зобов’язаний надати показання щодо проведеного ним дослідження, які, своєю чергою, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 95 та ч. 2 ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів кримінального провадження.

При цьому допит експерта, так само як і допит свідка, проводиться у два етапи – спочатку прямий допит, а потім перехресний. Першим експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони обвинувачення, допитує сторона обвинувачення, а експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони захисту,  сторона захисту. Після закінчення прямого допиту експерта головуючий надає можливість поставити запитання протилежній стороні (перехресний допит). Після цього експерту можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їхніми представниками та законними представниками, а також головуючим та суддями. Головуючий для уточнення й доповнення відповідей експерта має право ставити йому запитання упродовж усього допиту.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 жовтня 2012 року № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» для визначення достовірності висновку, показань експерта, наданих упродовж допиту, учасники судового провадження можуть ставити експерту запитання щодо наявності у нього спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіта, стаж роботи, науковий ступінь тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик і теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов певного висновку; можливості та правильності застосування принципів і методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Зміна прокурором обвинувачення в суді. Для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (ч. 1 ст. 338 КПК України).

Таким чином, Законом визначено можливість зміни обвинувачення через збільшення або зменшення його обсягу, тобто як у бік пом’якшення, так і в бік погіршення становища обвинуваченого.

Під зміною обвинувачення розуміється внесення коректив у фактичну або/та юридичну складові раніше сформульованого обвинувачення.

Зміна обвинувачення в бік пом’якшення становища обвинуваченого у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності може відбутися: через допущені помилки при кваліфікації діянь обвинувачених під час досудового розслідування (наприклад, внаслідок неправильного визначення суб’єкта правопорушення, стадії вчинення правопорушення, участі обвинуваченого в його вчиненні та форми вини обвинуваченого або кваліфікуючих ознак); через недоведеність прокурором у судовому провадженні певного обсягу обвинувачення, вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів або їх кваліфікуючих ознак.

Якщо за результатами судового розгляду не доведено умислу службової особи на вчинення зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) чи перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 КК України), а з досліджених під час судового провадження доказів вбачається, що ця особа вчинила злочин внаслідок невиконання чи неналежного виконання службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, то обвинувачення підлягає зміні згідно на ст. 367 КК України (службова недбалість).

Іноді зміна обвинувачення у суді пов’язана з неправильною оцінкою під час досудового розслідування характеру та змісту наслідків, що настали в результаті вчинення злочину у сфері службової діяльності. Наприклад, для інкримінування особі, яка вчинила службове підроблення при ухиленні від сплати податків, зборів (загальнообов’язкових платежів), тяжких наслідків, визначення яких міститься у примітці 4 до ст. 364 КК України, необхідна наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв’язку між її діями і такими наслідками.

Також необхідність зміни обвинувачення може бути пов’язана зі з’ясуванням під час судового провадження іншого характеру дій службової особи при вчиненні службового злочину, ніж це встановлено досудовим розслідуванням, внаслідок чого перевищення влади або службових повноважень в обвинувальному акті кваліфіковано як зловживання, і навпаки.

Поширеними у правозастосовній діяльності є випадки неправильного визначення кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень на стадії досудового розслідування та недоведення їх у судовому провадженні, що також зумовлює зміну прокурором обвинувачення в суді.

Визначення таких кваліфікуючих ознак, як значний, великий та особливо великий розмір неправомірної вигоди міститься у примітці 1 до ст.ст. 368 та 368-2 КК України; істотної шкоди, згаданих у ст.ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України, – в п. 3 примітки до ст. 364 КК України; тяжких наслідків – у ст.ст. 364–367 КК України, – в п. 4 примітки до ст. 364 КК України, вчинення кримінального правопорушення особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище, – у примітці 2 до ст. 368 КК України.

Також обвинувачення у цій категорії кримінальних проваджень може бути зміненим, якщо під час судового провадження прокурор доведе, що кілька тотожних діянь обвинуваченого не були об’єднані єдиним злочинним умислом, а тому деякі епізоди необхідно кваліфікувати за відповідними частинами статей за ознакою повторності.

Зміна обвинувачення можлива й у випадках, якщо обставини вчинення злочину у сфері службової діяльності в обвинувальному акті наведено неповно і тому існує необхідність їх уточнення. Наприклад, якщо в обвинувальному акті неправильно визначено зміст або/та обсяг службових повноважень, які обвинувачений використав всупереч інтересам служби, але при цьому їх коло встановлено досудовим розслідуванням та досліджено судом.

Переконавшись, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор повинен:

– за необхідності заявити клопотання про відкладення судового засідання для погодження постанови із керівником прокуратури, в якій він працює;

– скласти та погодити з керівником органу прокуратури, в якому він працює, новий обвинувальний акт, у якому сформулювати змінене обвинувачення та викласти обґрунтування прийнятого рішення;

– надати в судовому засіданні копії обвинувального акта обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам;

– заявити клопотання про долучення обвинувального акта до матеріалів кримінального провадження. При цьому заявленню клопотання про зміну обвинувачення в суді повинні передувати дії, передбачені у ст. 341 КПК України.

Висунення додаткового обвинувачення та відмова прокурора від обвинувачення. Висунення додаткового обвинувачення є новелою кримінального судочинства, запровадження якої пов’язане з відмовою від інституту додаткового розслідування. Згідно зі ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалося і яке тісно зв’язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.

У разі задоволення такого клопотання прокурора суд зобов’язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від нового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених у ст.ст. 276–278, 290–293 КПК України, але не більше ніж на чотирнадцять днів. Строк відкладення судового розгляду може бути продовжений судом за клопотанням сторони захисту у випадку, якщо обсяг або складність нового обвинувачення вимагають більше часу для підготовки до захисту.

Після закінчення встановленого законом строку судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання. Нове дослідження доказів, які вже були досліджені судом до висунення додаткового обвинувачення, здійснюється тільки у разі визнання судом такої необхідності.

Отже, на відміну від зміни обвинувачення, яка залежить лише від процесуальної позиції прокурора, висунення додаткового обвинувачення можливе лише за згодою суду у випадку задоволення мотивованого клопотання прокурора.

Суд має право відмовити прокурору в задоволенні клопотання. Зазначена ухвала суду апеляційному оскарженню не підлягає, однак заперечення проти такої ухвали прокурор відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України може включити до апеляційної скарги на судове рішення, постановлене за результатами судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

При вирішенні питання щодо висунення додаткового обвинувачення в суді прокурор має враховувати, що іншим кримінальним правопорушенням може бути лише таке, щодо якого обвинувачення не висувалося. Крім того, таке обвинувачення має бути зв’язане з первісним, а їх окремий розгляд має бути неможливий. Якщо інше кримінальне правопорушення не пов’язане з первісним і можна їх окремо розглянути, висунення додаткового обвинувачення є неможливим.

Необхідність висунення додаткового обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності може мати місце тоді, коли особа вчинила, наприклад, зловживання службовим становищем, а під час судового провадження отримано відомості про можливе вчинення при цьому ще й службового підроблення або коли зловживання здійснилося внаслідок одержання неправомірної вигоди. Водночас у зазначеному випадку висунення додаткового обвинувачення можливе лише за реальної сукупності злочинів.

Відмова від обвинувачення полягає у припиненні прокурором відповідної активної діяльності, розпочатої на стадії досудового розслідування та спрямованої на доведення обвинувачення особи, висунутого в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, результатом відмови є припинення здійснення прокурором функції підтримання державного обвинувачення в суді.

Відмова від обвинувачення можлива, якщо в результаті судового розгляду прокурор переконається, що пред’явлене особі обвинувачення не підтверджується. У цьому випадку прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові згідно з ч. 1 ст. 340 КПК України.

Відповідно до ст. 340 КПК України прокурор, який бере участь у судовому провадженні, повинен відмовитися від обвинувачення лише у тому випадку, коли він на основі ретельного аналізу кожного доказу обвинувачення окремо й усіх доказів разом переконається, що пред’явлене особі обвинувачення не підтверджується у повному обсязі.

Зважаючи на особливості виявлення та фіксації конкретних складів злочинів у сфері службової діяльності, прокурор має спрямовувати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням таким чином, щоб у суді не виникало запитань щодо допустимості та належності доказів.

Зокрема, успішність доведення в суді обвинувачення про кримінальні правопорушення, передбачені у ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою), ст. 368-2 КК України (незаконне збагачення), ст. 369 КК України (пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі), ст. 370 КК України (провокація підкупу), значною мірою залежить від процесуально правильної фіксації обставин пропозиції, обіцянки, вимагання, одержання, давання, передавання предмета неправомірної вигоди.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, неуповноваженою на здійснення такої діяльності. Зазначене підтверджується й прикладами із судової практики.

Якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання у необхідності відмови від підтримання державного обвинувачення, зміни його або висунення додаткового обвинувачення відповідно до ст. 341 КПК України, він зобов’язаний погодити відповідні процесуальні документи з керівником прокуратури, в якій він працює. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Варто зазначити, що згідно з положенням ст. 341 КПК України керівник органу прокуратури має право не підтримати позицію прокурора у кримінальному провадженні щодо вказаних питань. В такому разі цей керівник відмовляє у погодженні обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокурору.

Укладення угод у кримінальних провадженнях зазначеної категорії

Згідно зі ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні можуть бути укладені два види угод: угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим; угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості. Запровадження цих угод покликане забезпечити принцип процесуальної економії, зменшити витрати на ведення процесу, а також забезпечити потерпілому право на швидке і повне відшкодування заподіяної шкоди.

Як зазначено у ч. 3 ст. 469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

КПК України пов’язує можливість укладення угоди про примирення винятково із наявністю у кримінальному провадженні потерпілого. Варто наголосити, що немає заборони укладення такої угоди у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності, де бере участь потерпілий.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Потерпілим у разі спричинення шкоди юридичній особі згідно з ч. 2 ст. 58 КПК України може бути визнаний керівник юридичної особи, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за дорученням керівника юридичної особи за довіреністю на представництво, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні відповідно до укладеної з нею угодою на представництво.

У частині 5 ст. 469 КПК України йдеться, що укладення угоди про примирення може ініціюватися у будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Згідно з ч. 7 цієї статті слідчий, прокурор зобов’язані інформувати підозрюваного, потерпілого про їхнє право на примирення, роз’яснити механізм його реалізації та не чинити перешкод в укладенні угоди про примирення. При цьому ініціювати примирення має винятково потерпілий або підозрюваний.

Відповідно до ст. 471 КПК України в угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підзори чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для даного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов’язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний (обвинувачений) зобов’язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, результати укладення і затвердження угоди, передбачені у ст. 473 КПК України, наслідки невиконання угоди.

Зі змісту ч. 4 ст. 469 КПК України вбачається, що угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним (обвинуваченим) може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. При цьому, враховуючи зміст роз’яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 листопада 2012 року № 223-1679/0/4-12 «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод», термін «громадські інтереси», визначений у КК України, та «суспільні інтереси» у контексті КПК України необхідно розуміти як тотожні.

Оскільки укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається, то у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності зазначений вид угоди може бути укладено з урахуванням цієї законодавчої заборони.

Угоду цього виду у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності може бути укладено у випадках, коли підозрюваний чи обвинувачений: повністю і беззастережно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину; згоден співпрацювати і сприяти викриттю кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою; не заперечує проти призначення покарання, узгодженого сторонами угоди.

Така угода також може бути укладена на будь-якій стадії провадження з моменту появи у ньому підозрюваного й до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Відповідно до ст. 470 КПК України прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості (зокрема, у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності) зобов’язаний враховувати такі обставини: 1) ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого проведенню кримінального провадження щодо нього та інших осіб; 2) характер і тяжкість обвинувачення (підозри); 3) наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень; 4) наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких правопорушень.

При вирішенні питання щодо можливості укладення угоди про визнання винуватості у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності прокурору потрібно враховувати активне сприяння підозрюваним, обвинуваченим викриттю співучасників, знаходженню прихованих речових доказів у провадженні, інших предметів, здобутих злочинним шляхом. Окрім того, на прийняття рішення про укладення такої угоди можуть впливати пропозиції підозрюваного (обвинуваченого) сприяти розкриттю не лише іншого злочину у сфері службової діяльності, а й злочинів проти особи, проти власності, проти основ національної безпеки України тощо.

Угода про визнання винуватості повинна відповідати вимогам ст. 472 КПК України. Відповідно до п. 19.1 наказу № 4гн такі угоди до їх затвердження процесуальний прокурор зобов’язаний попередньо узгодити з керівником прокуратури.

Виступ прокурора в судових дебатах є підсумком його роботи з підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні.

У ньому прокурор на підставі внутрішнього переконання, яке ґрунтується на всебічному, вичерпному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має переконливо обстоювати свою правову позицію щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, посилаючись на досліджені в судовому засіданні докази, висловлюючи свої переконання щодо кваліфікації діяння, призначення покарання, вирішення цивільного позову, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження, майна, на яке накладено арешт, речових доказів і документів та з інших питань, передбачених у ст. 368 КПК України. На нашу думку, структура обвинувальної промови прокурора зумовлюється питаннями, що вирішуються судом при ухваленні вироку (ст. 368 КПК України).

Для успішного виступу із обвинувальною промовою в суді прокурор повинен уміти говорити переконливо, змістовно, зацікавлювати суддів та присутніх у судовому засіданні, утримувати їхню увагу впродовж промови. Особливого значення уміння переконувати набуває з огляду на такі засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Виступ прокурора в судових дебатах складається із вступної частини, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення; аналізу та оцінки доказів, досліджених у судовому провадженні; юридичного обґрунтування кримінального правопорушення; аналізу даних, що характеризують особу обвинуваченого, обставин, що пом’якшують та обтяжують його покарання; пропозиції щодо міри покарання, вирішення цивільного позову та з інших питань, що підлягають вирішенню при ухваленні вироку, а також закінчення, у якому підбиваються підсумки кримінального провадження.

У вступній частині обвинувальної промови прокурору доцільно наголосити на актуальності та суспільній небезпечності кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності, тяжкість їх наслідків, готуючи суд, учасників судового провадження та присутніх до належного сприйняття промови.

Викладаючи у промові фактичні обставини інкримінованого службового злочину, потрібно наводити мотив, мету і характер вчиненого діяння, його зв’язок зі службовим становищем особи та наслідками, що настали.

Необхідно зважати й на те, що наведення у промові переліку та змісту доказів явно недостатньо. Переконливими докази можуть бути лише тоді, коли належним чином проаналізовано кожен із них і в сукупності вони не тільки не суперечать один одному, а й узгоджуються між собою. Особливістю промови прокурора у суді в умовах змагального процесу є необхідність наведення у промові аргументів, що спростовують докази, подані в суді стороною захисту, якщо остання заперечує проти змісту (обсягу) висунутого обвинувачення.

Після аналізу кожного доказу та оцінки їх загалом, висновку про доведеність обвинувачення по кожному епізоду, в промові необхідно надавати юридичний аналіз вчиненого обвинуваченим діяння та обґрунтування його кваліфікації.

Позиція прокурора щодо кваліфікації злочину повинна бути однозначною та чіткою. Недопустимо пропонувати декілька юридичних оцінок діяння обвинуваченого.

При висловленні пропозиції щодо виду та розміру покарання у кримінальних провадженнях про злочини у сфері службової діяльності прокурор має враховувати обставини і спосіб вчинення, тяжкість суспільно небезпечного діяння та наслідки, що настали, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом’якшують і обтяжують його покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Оскільки вчинення злочинів у сфері службової діяльності пов’язано з використанням особою службового становища всупереч інтересам служби, важливим при призначенні покарання є позбавлення обвинуваченого можливості упродовж визначеного законом строку обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю для запобігання можливості вчинення таких правопорушень у подальшому.

При підготовці до судових дебатів прокурору слід взяти до уваги, що згідно з вимогами ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначено як додаткове покарання й у випадку, коли його не передбачено у санкції статті Особливої частини КК України, за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого під час виконання службових обов’язків та інших обставин справи, суд визнає неможливим збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Також прокурору потрібно враховувати роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, зазначені в п. 17 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року № 18, від 12 червня 2009 року № 8 та від 6 листопада 2009 року № 11), відповідно до якої та обставина, що до постановлення вироку обвинувачений вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов’язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання. При цьому, якщо додаткове покарання даного виду за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов’язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов’язано вчинення злочину.

В обвинувальній промові прокурор повинен чітко сформулювати, які саме посади необхідно позбавити права обіймати обвинуваченому або якою саме діяльністю заборонити займатися.

Наприклад, якщо кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності вчинено при виконанні службових обов’язків працівником правоохоронного органу, необхідно ставити перед судом питання про позбавлення його права обіймати посади у правоохоронних органах. Якщо злочин вчинено службовою особою, яка привласнила ввірені їй товарно-матеріальні цінності, потрібно пропонувати позбавити її права обіймати посади, пов’язані з обліком та зберіганням товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, прокурор має знати, що відповідно до ст. 54 КК України, засуджену за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особу, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлено за вироком суду цього звання, рангу, чину або класу.

У кримінальних провадженнях щодо зазначених кримінальних правопорушень необхідно з’ясовувати, чи має обвинувачений військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, і якщо на підставі дисциплінарних статутів обвинуваченого його не позбавлено, у промові потрібно орієнтувати суд на його позбавлення.

Також прокурор повинен враховувати, що санкціями ст.ст. 364, 366, ч.ч. 2–5 ст. 368, 368-2, ч.ч. 2–5 ст. 369, 369-2 КК України передбачено спеціальну конфіскацію, тому в судових дебатах, за наявності підстав слід орієнтувати суд на її застосування.

Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочину у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Випадки застосування спеціальної конфіскації передбачені у ст. 96-2 КК України, відповідно до якої спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

– одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

– призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

– були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, – переходять у власність держави;

– були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.

Гроші, цінності та інше майно, зазначені у цій статті, передані особою, яка вчинила злочин, іншій фізичній або юридичній особі, підлягають спеціальній конфіскації, якщо особа, яка прийняла майно, знала або повинна була знати, що таке майно одержано внаслідок вчинення злочину.

Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у ст. 96-2 КК України, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Зауважимо, що спеціальна конфіскація є заходом кримінально-правового характеру, що означає можливість її застосування до майна третіх осіб. Так, при застосуванні конфіскації майна як покарання на користь держави вилучається особисте майно засудженої особи, а при застосуванні спеціальної конфіскації допускається вилучення майна інших осіб, які не були засуджені за вчинення злочину.

Звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Судом, за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, може мати місце звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності лише за наявності підстав, визначених у законі України про кримінальну відповідальність.

У чинному КК України у статтях Особливої частини передбачено умови звільнення від кримінальної відповідальності за конкретні злочини. Серед них ст. 368-3 КК України «Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» та ст. 368-4 КК України «Підкуп особи, яка надає публічні послуги». У теорії кримінального права такі норми називаються заохочувальними, а відповідна поведінка особи після закінчення злочину – позитивною посткримінальною.

Особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у випадку, якщо вказані злочини є закінченими, і особа вчинила дії, прямо передбачені законом як умови звільнення від кримінальної відповідальності. У випадку вчинення незакінченого злочину, передбаченого у ст.ст. 368-3, 368-4 КК України (готування до злочину або замах на злочин), підставами для того, щоб особа не підлягала кримінальній відповідальності, є інститут добровільної відмови (ст. 17 КК України).

Кількість таких умов, їх характер різний для кожного з видів посягань, щодо яких передбачене звільнення від кримінальної відповідальності за відповідної поведінки.

Насамперед зазначимо, що від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 368-3 та ч. 5 ст. 368-4 КК України може бути звільнена тільки особа, яка пропонувала або надала неправомірну вигоду. Особа, яка одержала неправомірну вигоду, не може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі цих заохочувальних норм. Тобто умови звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці особи (дія особи після вчинення злочину) поширюються на випадки вчинення злочину, передбаченого у ч.ч. 1, 2 ст.ст. 368-3, 368-4 КК України (незалежно від того, чи наявні/відсутні кваліфікуючі ознаки у вчиненому). При цьому, на нашу думку, звільненим від кримінальної відповідальності може бути лише виконавець (співвиконавець) злочину, передбаченого у ч.ч. 1 та 2 ст.ст. 368-3, 368-4 КК України, а не інший співвиконавець (організатор, підбурювач або пособник). Наша точка зору може бути обґрунтована тим, що статті Особливої частини КК України сформульовані так, що передбачають діяльність виконавця (співвиконавця) злочину. Тому й умови звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці можуть поширюватися лише на діяння виконавця (співвиконавця) злочину.

Умовами звільнення від кримінальної відповідальності за підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ч. 5 ст. 368-3 КК України) та підкуп особи, яка надає публічні послуги (ч. 5 ст. 368-4 КК України), є:

– стосовно особи були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди;

– після пропозиції чи надання неправомірної вигоди вона до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру.

Зауважимо, що на відміну від попередньої редакції ч. 5 ст. 368-3 та ч. 5 ст. 368-4 КК України ці дві умови передбачені як обов’язкові, оскільки законодавець використовує єднальний сурядний сполучник «і». У попередній редакції між умовами звільнення від кримінальної відповідальності вживався розділовий сполучник сурядності «або» (від особи, яка запропонувала, надала або передала неправомірну вигоду мало місце вимагання такої вигоди; або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеного правом порушувати кримінальну справу). Тому для звільнення від кримінальної відповідальності на сьогодні потрібно встановити наявність цих двох умов одночасно.

Зміна сполучника з розділового на єднальний суттєво вплинула на застосування заохочувальних норм, в яких зазначені умови звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці особи. До 18 травня 2013 року, коли відповідні умови передбачалися як альтернативні, достатньо було встановити наявність однієї з них. При цьому добровільна заява особи після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу, могла слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності незалежно від того, чи мало місце вимагання неправомірної вигоди. На сьогодні – лише за умови попереднього вимагання такої вигоди суб’єктом злочину.

У пояснювальній записці до проекту Закону України від 18 квітня 2013 року (реєстр. № 2802) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» зазначено, що впровадження обов’язкового поєднання двох чинників – вимагання та добровільного інформування органу досудового розслідування здійснюється для усунення ризику зловживання інститутом дієвого каяття та кореспондуються з рекомендаціями, наданими GRECO Україні за результатами третього раунду оцінювання.

Характеризуючи умови звільнення від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені у ст.ст. 368-3, 368-4 КК України, зазначимо про таке.

Перша обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності передбачає, щоб стосовно особи, яка пропонувала або надала неправомірну вигоду, були вчинені дії щодо її вимагання.

Друга альтернативна умова передбачає, що після пропозиції чи надання неправомірної вигоди така особа до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру. Ця друга обов’язкова умова викладена згідно з формулюваннями чинного КПК України. Відповідно до п. 14 ст. 3 КПК України з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається така стадія кримінального провадження, як притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина перша ст. 111 КПК України містить дефініцію поняття «повідомлення у кримінальному провадженні». Це процесуальна дія, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Процедура повідомлення про підозру описана у Главі 22 КПК України. Таке повідомлення здійснюється у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; застосування до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для висунення підозри особі у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 276 КПК України). Здійснюючи тлумачення формулювання законодавця: «повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу», яка вказує на процедуру вручення повідомлення про підозру, можна зробити висновок, що добровільна заява про те, що сталося, можлива до моменту вручення такій особі повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення – у спосіб, передбачений цим Кодексом. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. Якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

Коло службових осіб, які здійснюють повідомлення про підозру, чітко визначене у КПК України. Ними є слідчий та прокурор (ч. 1 ст. 278 КПК України). Очевидно, що особа, яка може бути звільнена від кримінальної відповідальності, має звернутися з добровільною заявою до органів внутрішніх справ, органів безпеки, органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів прокуратури.

Звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці особи на підставі ч. 5 ст. 368-3 та ч. 5 ст. 368-4 КК України – це імперативний (обов’язковий) вид звільнення. В усіх випадках звільнення від кримінальної відповідальності на підставі норм Особливої частини КК України законодавець використовує імперативний термін «звільняється», який свідчить про обов’язковість відповідного виду звільнення.

Згідно з ч. 2 ст. 44 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом.

Процесуальний аспект звільнення особи від кримінальної відповідальності регламентовано у параграфі 2 Глави 24 КПК України «Звільнення особи від кримінальної відповідальності».

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, що були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з’ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати щодо додатково досліджених обставин.

Тому, якщо в судових дебатах сторона судового провадження посилатиметься на докази, які судом не досліджувалися, або допустить перекручування фактів чи обставин кримінального провадження, прокурор відповідно до ч. 7 ст. 364 КПК України повинен скористатися правом репліки, у якій може коротко звернутися до суду з посиланням на вимоги закону.

Якщо вирок суду ухвалено з порушеннями матеріального або/та процесуального закону, прокурор, який підтримував державне обвинувачення, зобов’язаний скористатися правом на апеляційне, а у подальшому й касаційне оскарження такого рішення, забезпечивши при цьому повноту та якість документів прокурорського реагування.