3.4.2. Особливості участі прокурора у кримінальних провадженнях про злочини проти власності

Значна кількість проблем у кримінальних провадженнях про злочини проти власності пов’язана із кваліфікацією злочинів та розмежуванням суміжних складів злочинів. Наведені надалі напрями вирішення цих питань ґрунтуються на теоретичних основах кваліфікації злочинів та на положеннях постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

При розмежуванні крадіжки та грабежу необхідно насамперед враховувати суб’єктивне сприйняття способу вчинення злочину особою, яка або вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб (у випадку вчинення крадіжки), або усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення (у випадку вчинення грабежу).

Крадіжка і грабіж вважаються закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, винна особа продовжує їх робити з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування – залежно від характеру насильства чи погрози – як грабіж чи розбій.

Застосування насильства з метою уникнення затримання, вже після отримання реальної можливості розпорядитися чи протиправно користуватися вилученим майном не може визнаватись грабежем, поєднаним із насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого в момент заподіяння, а саме: умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі), повністю охоплюється ч. 2 ст. 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями Кодексу не потребує.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, або з погрозою застосування такого насильства незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого, чи ні.

Незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, охоплюється кваліфікуючими ознаками ст.ст. 185, 186, 187 КК України та додаткової кваліфікації за ст. 162 КК України не потребує.

Якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за ст. 162 КК України.

Як вимагання відповідно до ст. 189 КК України розглядається незаконна вимога передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Небезпечне для життя чи здоров’я насильство (ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України) – це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до зазначених наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я особи в момент їх вчинення. До них необхідно відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, удушшя за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Заподіяння потерпілому смерті під час розбою чи вимагання з необережності необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – за відповідною частиною ст. 187 чи 189 та ст. 119 КК України.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров’я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров’я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі – насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров’я.

Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), хоче, щоб у потерпілого склалося враження, якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що небезпечні для життя чи здоров’я особи. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.

При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою необхідно враховувати те, що при грабежі та розбої насильством або погрозі його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза – це такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосування насильства до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, необхідно кваліфікувати як вимагання.

Якщо погроза насильства або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном потерпілого в момент нападу, але у зв’язку з відсутністю у нього майна винна особа пред’явила вимогу передати його в майбутньому, такі дії мають кваліфікуватись залежно від характеру погроз чи насильства як розбій чи як замах на грабіж та за відповідною частиною ст. 189 КК України (за наявності складу злочину).

Під відомостями, які потерпілий чи його близькі родичі хочуть зберегти в таємниці, необхідно розуміти такі дійсні чи вигадані дані про них, їхні дії та дії, вчинені щодо них, розголошення яких із будь-яких міркувань небажані для них. До таких відомостей, зокрема, можуть належати дані про інтимні сторони життя, захворювання, аморальні вчинки, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити вказані відомості означає можливість повідомити про них у будь-який спосіб хоча б одній особі, якій вони не були відомі, тоді як потерпілі особи хотіли зберегти їх у таємниці.

Реалізація таких погроз під час вимагання не охоплюється ст. 189 КК України. Якщо самі по собі такі дії утворюють склад злочину (наприклад, передбаченого ст. 163 чи 168 КК України), то їх необхідно окремо кваліфікувати.

При розмежуванні вимагання і злочину, передбаченого ст. 206 КК України (протидія законній господарській діяльності), чи злочину, передбаченого ст. 355 КК України (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань), треба враховувати, що при вимаганні винна особа керується корисливим умислом на заволодіння неналежним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Якщо винна особа, застосовуючи відповідні погрози чи насильство, таким умислом не керується, а має на меті примусити потерпілого припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, вчинене потрібно розглядати як протидію законній господарській діяльності і кваліфікувати залежно від обставин за відповідною частиною ст. 206 КК України.

Не є вимаганням (ст. 189 КК України) примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг, наприклад: з перевезення особи чи майна, оплати переданого особі майна чи виконаних на її користь робіт тощо. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов’язання.

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство – це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього. Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Проте, коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (наприклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 193 КК України.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то складу шахрайства немає. Такі дії необхідно кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише тоді, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язань. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Окремої кваліфікації за ст. 290 КК України при шахрайстві потребують також дії винної особи, яка знищила, підробила або замінила номери вузлів та агрегатів транспортного засобу.

Разом із тим шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 190 КК України і додаткової кваліфікації не потребує.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи зазначеної кваліфікуючої ознаки, суди повинні з’ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Якщо дії, розпочаті як крадіжка, що поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, переросли в грабіж чи розбій, вчинене необхідно кваліфікувати відповідно за ч. 3 ст. 186 КК України або ч. 3 ст. 187 КК України.

У статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину – привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті – на користь інших осіб, зокрема, це може бути відчуження майна іншим особам для споживання як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Особливості участі прокурора у кримінальних провадженнях у суді

Судовий розгляд є важливою частиною кримінального провадження, де прокурор, реалізовуючи свої процесуальні повноваження, надає суду зібрані під час досудового розслідування докази обвинувачення, якщо переконаний у їх належності та допустимості (ст.ст. 84–88 КПК України).

Методика діяльності прокурора під час судового розгляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти власності має певні особливості, пов’язані зі специфікою предмета доказування і доказової бази.

Загальними обставинами, що підлягають встановленню під час судового розгляду відповідно до ст. 91 КПК України є: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотиви і мета вчинення злочину; 3) вид і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості злочину; 5) обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують чи обтяжують його покарання, а також ті, що виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 6) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження у суді першої інстанції включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Однак, перш ніж розглядати участь прокурора у судовому провадженні, зауважимо, що після завершення досудового розслідування прокурор зобов’язаний повідомити про це підозрюваного, його захисника, законного представника та захисника особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру і надати їм доступ до матеріалів досудового розслідування. Це відбувається тоді, коли прокурор визнає, що зібрані під час досудового розслідування докази є достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру або клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру. Загальний порядок оголошення та надання доступу до матеріалів досудового розслідування визначено у ст. 290 КПК України.

Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор зобов’язаний надати вказаним особам доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі до будь-яких доказів, які самі по собі або у сукупності з іншими доказами можуть бути використані для підтвердження невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

У ч. 3 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор зобов’язаний також надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази в суді.

У законі, зокрема, наголошується, що надання доступу до матеріалів включає у себе реальну можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 4 ст. 290 КПК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 290 КПК України у документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути вилучені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Суд має право дозволити доступ до відомостей, які були вилучені, лише за клопотанням будь-якої сторони.

Зауважимо, що за запитом прокурора сторона захисту також зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. При цьому сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані ним на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до конкретних матеріалів провадження стороною захисту може бути відкладено до закінчення її ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (ч. 6 ст. 290 КПК України).

Цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник після відкриття сторонами матеріалів мають право на ознайомлення з ними в тій частині, яка стосується цивільного позову.

У ч. 11 ст. 290 КПК України передбачено вимогу про те, що сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, які отримані до або під час судового розгляду.

Важливо наголосити, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, як того вимагає ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Відповідно до загального правила після закінчення досудового розслідування слідчий складає обвинувальний акт, який затверджується прокурором та надсилається до суду разом з додатками, зазначеними в абз. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України. Якщо прокурор не погодиться з обвинувальним актом, який був складений слідчим, він складає та підписує обвинувальний акт самостійно (ч.ч. 1, 3 ст. 291 КПК України).

В аналогічному порядку з дотриманням вимог ст. 291 КПК України надсилаються до суду клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ст. 292, ч. 1 ст. 497, ч. 5 ст. 499, ч.ч. 1, 3 ст. 511 КПК України).

За приписами ч. 4 ст. 291 КПК України, надання до суду інших документів до початку судового розгляду забороняється. Однак кримінальний процесуальний закон передбачає можливість направлення до суду до підготовчого судового засідання окремих документів, які є необхідними для розгляду на цій стадії судового провадження.

У кримінальних провадженнях, що здійснюються на підставі угод, досягнутих під час досудового розслідування, до обвинувального акта, який передається до суду, додається угода, підписана обома її сторонами (ч. 1 ст. 474 КПК України). Угода про примирення та угода про визнання винуватості може бути укладена не тільки під час досудового розслідування (після повідомлення особі про підозру), а й на стадії судового провадження (до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку).

При цьому угода про примирення може бути укладена з ініціативи потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Прокурор, слідчий або суд не мають права втручатися в досягнення домовленості між ними. Така угода може мати місце лише у провадженні щодо злочинів проти власності невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення щодо кримінальних правопорушень, передбачених у: ч. 1 ст. 194 КК України (умисне знищення або пошкодження майна без обтяжуючих обставин), ст. 195 КК України (погроза знищення майна), ст. 197 КК України (порушення обов’язків щодо охорони майна), а також ст. 185 КК України (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), ст. 186 КК України (грабіж, крім грабежу, вчиненого організованою групою), ст. 189 КК України (вимагання, крім вимагання, вчиненого організованою групою, а також поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи), ст. 190 КК України (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою), ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім в ст. 192 (заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою) КК України, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім’ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого (ст. 477 КПК України).

Якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від одного кримінального правопорушення, угода може бути укладена та затверджена лише з усіма потерпілими. У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від різних кримінальних правопорушень і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма потерпілими, угода може бути укладена з одним (кількома) з потерпілих. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), яка досягла згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

Угода про визнання винуватості може бути укладена з ініціативи прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Такий різновид угод може мати місце лише у провадженні щодо злочинів проти власності (окрім особливо тяжких), унаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Зауважимо, що укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається.

Якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма підозрюваними чи обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) із підозрюваних чи обвинувачених. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди, необхідно виділяти в окреме провадження.

Після отримання обвинувального акта (з відповідними додатками) клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п’яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, яке є початковим етапом судового провадження, у ході якого суд зобов’язаний у розумні строки прийняти відповідне рішення щодо подальшого спрямування кримінального провадження.

Строки призначення та проведення підготовчого судового засідання повинні визначатися з урахуванням приписів ч. 5 ст. 28 КПК України, згідно з якою кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

З метою зведення до мінімуму негативного впливу на особу до визнання винуватості кримінальні провадження щодо осіб, які тримаються під вартою, а також неповнолітніх розглядаються в суді першочергово (ч. 4 ст. 28 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. За загальним правилом судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов’язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законом. У судове засідання викликають потерпілого та інших учасників кримінального провадження (ч. 2 ст. 318 КПК України).

У зв’язку з неявкою у підготовче судове засідання учасників судового провадження, участь яких є обов’язковою, воно має бути відкладеним. Відповідні рішення з цього приводу приймає суд, який визначає дату, час і місце нового підготовчого судового засідання і вживає заходів до прибуття до суду учасників судового провадження (ст.ст. 323–326 КПК України). У разі неявки до суду потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників прокурор повинен висловити суду власну думку щодо можливості проведення підготовчого судового засідання за їх відсутності.

Відповідно до ст. 315 КПК України, якщо під час підготовчого судового засідання не будуть встановлені підстави для прийняття рішень, передбачених у п.п. 1–4 ч. 3 ст. 314 цього Кодексу, суд проводить підготовку до судового розгляду.

З метою підготовки до судового розгляду суд: визначає дату та місце проведення судового розгляду; з’ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; з’ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту та витребування певних речей чи документів; вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Розгляд угод про примирення або про визнання винуватості під час підготовчого судового засідання проводиться судом за обов’язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження. Відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для розгляду. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.

У зв’язку з цим у підготовчому судовому засіданні при вирішенні питання про затвердження угоди та ухвалення вироку прокурор повинен переконати суд у відсутності підстав для відмови у затвердженні угоди та повернення кримінального провадження прокурору для продовження досудового розслідування. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор повинен послатися, зокрема, на обставини, які стали підставою для укладення угоди про визнання винуватості, зазначені нижче (ст. 470 КПК України), розкривши їх зміст стосовно конкретного кримінального провадження:

– ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні кримінального провадження щодо нього або інших осіб;

– характер і тяжкість обвинувачення (підозри);

– наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень;

– наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень.

Крім цього, прокурор повинен надати власний висновок про відповідність угоди вимогам закону (ст. 472 КПК України).

При визначенні дати судового розгляду суд має враховувати положення ч. 2 ст. 316 КПК України, згідно з якою граничний строк призначення судового розгляду не повинен перевищувати десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

В окремих випадках закон містить і мінімальну межу такого призначення. Так, якщо в судове засідання здійснюватиметься судовий виклик певних осіб для допиту в суді, то такі особи мають право отримати повістку про виклик або бути повідомленими про нього іншим шляхом не пізніш ніж за три дні до дня, коли їх зобов’язано прибути за викликом (ч. 8 ст. 135 КПК України), тобто дня призначеного судового розгляду.

Зауважимо, що згідно із ч. 1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених у ч.ч. 2, 3 та 9 цієї статті. Зокрема, кримінальне провадження у суді першої інстанції встановлено щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років, здійснюватися колегіально судом у складі трьох професійних суддів (ч. 2 ст. 31 КПК України).

Про це слід пам’ятати прокурорам, оскільки санкціями ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 186, ч.ч. 3, 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 194-1 КК України передбачено покарання до 12, 13 та 15 років позбавлення волі.

Ухвали суду, постановлені під час судового провадження (зокрема, у підготовчому судовому засіданні), до ухвалення судових рішень, передбачених у ч. 1 ст. 392 КПК України, окремому оскарженню не підлягають (ч. 2 ст. 392 КПК України). Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення судів першої інстанції за результатами судового розгляду.

Розгляд кримінальних проваджень, у яких обвинувачені перебувають під вартою, має здійснюватися у залах судових засідань, обладнаних загородженнями зі скла (органічного скла), які відокремлюють підсудних від складу суду та присутніх громадян (абз. 5 пп. 2 п. 21 розділу ХІ Перехідних положень КПК України).

За необхідності окремі процесуальні дії (дослідження речових доказів, огляд на місці, відтворення звукозапису чи демонстрація відеозапису) можуть вчинятися поза межами приміщення суду (ч. 3 ст. 318, ч. 2 ст. 257, ч. 1 ст. 359, ст. 361 КПК України).

Під час судового провадження обов’язковим є фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів (ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України). Отже, висловлюючи думку стосовно можливості проведення під час судового розгляду окремих процесуальних дій поза межами приміщення суду, прокурор повинен орієнтувати суд на необхідність забезпечення відповідного фіксування проведеної дії технічними засобами (ч.ч. 2, 5 ст. 361, ч.ч. 1, 7 ст. 237 КПК України).

Відповідно до ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі такого, що розташоване поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження). Зауважимо, оскільки суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження із власної ініціативи або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження, відповідне клопотання за потреби прокурор може заявити і в підготовчому судовому провадженні (ч. 1 ст. 336 КПК України).

Однак суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує (ч. 2 ст. 336 КПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 27 КПК України кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках, передбачених процесуальним законом.

Кримінальне провадження у закритому судовому засіданні суд здійснює з додержанням загальних правил судочинства за участю лише сторін та інших учасників кримінального провадження (ч. 4 ст. 27, п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Позиція прокурора про відкритість чи закритість судового розгляду повинна формуватись відповідно до вимог чинного законодавства, обставин конкретного кримінального провадження, ставлення самої особи до можливості відкриття інформації.

Обмеження гласності судового розгляду може здійснюватися і на підставі п. «з» ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», згідно з яким закритий судовий розгляд є одним із способів забезпечення безпеки учасників кримінального провадження. За змістом ст. 1 цього Закону забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, полягає у здійсненні правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров’я та майна цих осіб від протиправних посягань, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя.

Згідно зі ст. 20 цього Закону підставою для вжиття заходів забезпечення безпеки осіб є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров’ю, житлу і майну. Приводом для вжиття заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів може бути:

– заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або близького родича;

– звернення керівника відповідного державного органу;

– отримання оперативної та іншої інформації про наявність загрози життю, здоров’ю, житлу і майну зазначених осіб.

Поряд із закритим судовим розглядом ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» передбачає і такі заходи забезпечення безпеки, як: особиста охорона, охорона житла і майна; видача спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку; використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження; заміна документів та зміна зовнішності; зміна місця роботи або навчання; переселення в інше місце проживання; поміщення до дошкільного виховного закладу або установи органів соціального захисту населення; забезпечення конфіденційності відомостей про особу.

Основною частиною кримінального провадження є судовий розгляд справи, де прокурор, підтримуючи державне обвинувачення як рівноправний учасник процесу, надає докази.

Прокурор як сторона кримінального провадження має рівні з іншими сторонами права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України).

Після роз’яснення обвинуваченому суті обвинувачення (ст. 348 КПК України) суд з’ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази необхідно дослідити та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту – у другу (ч. 1 ст. 349 КПК України).

Прокурор повинен обґрунтувати свою позицію щодо порядку дослідження доказів з урахуванням ставлення підсудного до пред’явленого обвинувачення, характеру злочину, обсягу та особливостей доказового матеріалу, складності кримінального провадження, психологічних ознак підсудних, потерпілих тощо.

Якщо підсудний визнає вину та не відмовляється від дачі показань, під час його допиту детально з’ясовуються всі обставини з огляду на предмет доказування за кожним з інкримінованих епізодів злочинної діяльності.

Наголосимо, що, розпочинаючи допит потерпілих, які постраждали від злочинів, передбачених у ст.ст. 187, ч.ч. 3, 4 ст. 198 КК України, необхідно мати на увазі: ними часто є особи, які пережили психічний тиск злочинців або (та) зазнали фізичного насильства. Переживання незаконного насильства призводить до втрати постраждалими довіри до людей, остраху помсти зі сторони винного. Тому допит таких осіб необхідно ретельно планувати.

Після з’ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з’ясовує в учасників судового провадження, чи хочуть вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв’язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після їх вирішення, якщо вони були подані (ст. 350 КПК України), суд постановляє ухвалу про закінчення з’ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів (ст. 363 КПК України). Така ухвала постановляється судом у залі судового засідання без виходу суду до нарадчої кімнати.

Зауважимо, що прокурор у судових дебатах виступає першим. Він має право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з’ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

У своєму виступі прокурор не обмежений у часі, але головуючий має право його зупинити, якщо прокурор після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.

Виступ прокурора з промовою – це його професійний обов’язок, в якому прокурор повинен переконати суд в обґрунтованості висунутого особі обвинувачення з метою забезпечення її кримінальної відповідальності. Обвинувальна промова допомагає сформулювати внутрішнє переконання суддів у винуватості особи, сприяє ухваленню законних, справедливих та обґрунтованих вироків, підвищенню правової свідомості у громадян, які присутні в залі судового засідання.

Промова прокурора – це обґрунтування ним пропозицій з вирішення судом питань, зазначених у ст. 368 КПК України, при постановленні вироку.

Зміст обвинувальної промови визначається позицією прокурора у кримінальному провадженні. Рекомендовано використовувати таку структуру промови: вступ, викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, аналіз та оцінка доказів, юридичне обґрунтування кваліфікації кримінального правопорушення, характеристика особи обвинуваченого, аналіз обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання; пропозиція щодо міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, важливих для ухвалення вироку, закінчення.

Згідно зі ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру обвинуваченого, є недопустимими на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Прокурор може послатися на такі докази, якщо: сторона захисту погодилася, щоб ці докази були визнані допустимими; вони подаються для доказування умислу, мотиву злочинної поведінки або свідчать про підготовку та обізнаність обвинуваченого, необхідні для вчинення кримінального правопорушення; вони подаються для доведення, що обставини вчинення кримінального правопорушення узгоджуються з певною звичкою або діловою практикою обвинуваченого.

Після закінчення промов прокурор має право обмінятися з іншими учасниками судових дебатів репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.