63. Залог: обращение взыскания на заложенное имущество. Порядок реализации задолженного имущества.

63. Задаток и удержание.

Гражданский кодекс к способам обеспечения исполнения обязательств также относитудержание. Согласно ст. 359 ГК, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 359 ГК). Таким образом, по субъектному признаку допустимо различать удержание в отношениях с участием предпринимателей и в иных, не предпринимательских отношениях.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). По нашему мнению, реализация удержания основывается, по существу, на правилах о встречном исполнении обязательства (ст. 328 ГК).

Обеспечительная функция удержания по своему характеру выражается, по сути, в том же, что и обеспечительная функция залога.

По общему правилу, применение удержания не связывается с соглашением сторон. При наличии указанных выше оснований и по воле кредитора удержание реализуется вне зависимости от желания другой стороны. Однако стороны в своем соглашении могут учесть диспозитивный характер ст. 359 ГК и, например, исключить для соответствующих отношений возможность применения данного способа обеспечения исполнения обязательств (п. 3 ст. 359 ГК).

Рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств широко используется в транспортных отношениях, например на железнодорожном транспорте (см. ст. 35 Устава железнодорожного транспорта РФ), а также в отношениях по подряду (ст. 712 ГК).

Согласно п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Поскольку закон прямо не устанавливает в качестве последствия несоблюдении формы соглашения о задатке его недействительность, то в таком случае, по общему правилу, наступает общее последствие несоблюдения простой письменной формы сделки по ст. 162 ГК — невозможность ссылаться на свидетельские показания.

В предпринимательской практике, например в отношениях по поставке, такой способ обеспечения исполнения обязательств, названный в ГК, применяется достаточно редко. Объяснить такое положение можно рядом причин. В частности, в представлении некоторых предпринимателей задаток порой отождествляется с авансом, предоплатой, т.е. он не рассматривается как способ обеспечения исполнения обязательств. Поэтому большого смысла в его применении предприниматели не видят. Кроме такой причины субъективного свойства есть и юридические причины. Например, применение задатка ставит такой вопрос: может ли он применяться совместно с другими способами обеспечения исполнения обязательства, в частности с неустойкой? Законодатель прямо на данный вопрос не отвечает. Представляется, что это возможно, если стороны закрепили соответствующее условие в договоре.

Вместе с тем задаток по сравнению с иными способами обеспечения исполнения обязательств весьма прост в установлении. В договоре закрепить данный способ обеспечения исполнения обязательства достаточно легко. Нужно лишь в договорном условии об оплате использовать всего одно слово — «задаток».

Обратим также внимание на то, что в некоторых случаях на практике использование задатка в силу законодательства является обязательным. Например, при заключении договора на торгах (п. 4 ст. 448 ГК). В данном случае задаток как способ обеспечения исполнения обязательств обладает рядом основных особенностей:

• такой задаток обеспечивает не только обязательства из заключаемого через торги договора, но и отдельные обязанности организатора и участников торгов, связанные с самими торгами, в частности, это обязанность организатора торгов и победителя торгов подписать протокол о результатах торгов (п. 5 ст. 448 ГК);

• у данного задатка несколько иное содержание удостоверительной функции: уплата задатка доказывает не факт заключения договора, а реальность намерения лица участвовать в торгах;

• платежная функция задатка на торгах проявляется только в отношении победителя торгов и не касается иных лиц, которые проиграли торги.

По своей природе традиционный задаток очень близок к авансу, который сам по себе не имеет обеспечительной функции. Поэтому законодатель в целях избежания возможных споров о сущности того или иного платежа устанавливает, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 2 ст. 380 ГК).