Список литературы

Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII-XX вв. М.: Мысль, 1999.

Вебер М. Избр. произв. / М. Вебер. М.: Прогресс, 1990.

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства / Л. Дюги. М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1908.

Он же. Общество, личность и государство. СПб.: Изд-во «Вестника знания», б/г.

Новгородцев П.И. Об общественном идеале / П.И. Новгородцев. М.: Пресса, 1991.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / Л.И. Петражицкий. T. 1. CПб: Тип. «Слово», 1907.

Ehrlich, Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law / E. Ehrlich. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1936.

Mosca, Gaetano. The Ruling Class. Elementi Di Scienza Politica / G. Mosca. N.Y.: McGraw-Hill, 1939.

Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law / R. Pound. Hew Haven: Yale University Press, 1945.

Pound R. Social Control through Law / R. Pound. Hamden - Connecticut: Acchon Books, 1968.

Г л а в а 13. Из классической юриспруденции второй половины хх в.

13.1. Учение о праве г. Харта

Значительный вклад этого английского мыслителя в мировую юридическую науку в немалой степени воплощен в его сочинении «Концепция права», опубликованном в 1961 г.¹⁸ Присутствующие здесь главные идеи, которые до сих пор сохраняют актуальность, таковы.

1. Об основах правовой системы. Как указывал Г. Харт, самая ясная и наиболее фундаментальная попытка изложить их была сделана Дж. Остином. И она привела к созданию определенного типа теории, который имеет "вечную привлекательность" для юристов. Сформулировав этот тип концепции "в его самой сильной форме" и определив получившуюся доктрину как "теорию суверенитета", Г. Харт исследовал ее с целью усовершенствования.

По взглядам Г. Харта, Дж. Остин был прав, когда утверждал, что в любом обществе, где функционирует право, всегда присутствует суверен. Это есть отдельный человек или группа лиц, чьим приказам привычно повинуется огромное большинство подданных, в качестве которых рассматриваются остальные члены указанного общества. Причем сам суверен никому другому привычно не повинуется.

Суть теории суверенитета может быть правильно понята лишь при уяснении того, чтó в ней подразумевается под привычным повиновением большинства подданных приказам. Г. Харт внес сюда возможную ясность. Для ситуации, когда действует право, свойствен факт: основная масса лиц, кому направлены приказы, чаще выполняет, чем игнорирует большинство таких предписаний. Поэтому здесь наблюдается обычная привычка повиновения подданных приказам. Другое дело, что, с точки зрения Г. Харта, на вопрос, сколько именно людей, какому большому количеству приказов и как долго должно подчиняться, чтобы в социальном организме, где это происходит, имелось право, все же нельзя ответить совершенно точно. Во всяком случае, поставленный вопрос допускает не более определенный ответ, чем, если спросить, как много волос следует потерять мужчине для признания его лысым.

Охарактеризованная "вертикальная структура, составленная из суверена и подданных", находится в обществе, где есть право, подчас " в скрытом состоянии", замаскированная различными политическими формами. Тем не менее она - "такая же существенная часть общества, обладающего правом, какой позвоночник является для человека".

Там, где упомянутая структура присутствует, возможно "говорить об обществе вместе с его сувереном как об одном независимом государстве", а также о праве указанного социального организма. Там, где ее нет, нельзя применять выражения "государство" и "право", ибо "часть самого их смысла составляет отношение суверена и подданного".

По убеждению Г. Харта, описанная доктрина суверенитета настаивает не на том, что вообще нет пределов власти суверена, а только на отсутствии юридических ограничений этой власти. Например, суверен при осуществлении своей способности формулировать новые правовые предписания может фактически уступить народному мнению либо из страха последствий отказа учесть точку зрения широких масс людей, либо считая себя морально обязанным ее уважать. И подобным образом очень много различных факторов в состоянии влиять на результаты законодательной деятельности суверена.

При этом сам он действительно может думать и говорить об отмеченных факторах как об "ограничениях" своей власти, когда, скажем, "страх народного восстания или моральное убеждение" побуждают суверена законодательствовать не так, как ему хотелось бы. Однако анализируемые ограничения не являются правовыми, ибо у суверена отсутствует юридическая обязанность им подчиняться. Вот почему государственные органы, в том числе суды, оценивая, имеют ли они перед собой правовое предписание суверена или нет, никогда не прислушались бы к следующему аргументу. Отклонение рассматриваемого ими предписания от требований народного мнения или морали не позволяет классифицировать само предписание как юридическое. Другое дело, что они прислушались бы к этому аргументу при наличии адресованного им приказа суверена так поступить.

В соответствии с теорией суверенитета основы правовой системы налицо в социальной ситуации, при которой большинство подданных привычно повинуется приказам суверена, поддерживаемым его угрозами. И для Дж. Остина, констатировал Г. Харт, такая "социальная ситуация является … и необходимым, и достаточным условием существования права".

Привлекательность этой теории "как общего объяснения права", согласно воззрениям Г. Харта, вызывается тем, что она позволяет сделать две вещи. Во-первых, опознать в приказах суверена, когда в обществе обнаруживаются суверен и подданные, право данного социального организма и отличить последнее от многих других предписаний, "принципов или стандартов, которыми также регулируются жизни членов обсуждаемого общества". Во-вторых, при наличии приказов суверена установить, выявлена ли вся "независимая правовая система" либо только ее часть.

Однако, по мнению Г. Харта, описание в теории суверенитета социальной ситуации, где имеются основы правовой системы, хотя и "содержит в смутной форме несомненные истины об определенных важных аспектах права", все же неадекватно действительности. Основы правовой системы возможно верно охарактеризовать лишь при теоретическом моделировании "более сложной социальной ситуации", которое включает соответствующее ей представление о правилах или нормах поведения людей. Элементы же, образующие теорию суверенитета, "а именно идеи приказов, повиновения, привычек и угроз" в отношениях между сувереном и подданными, "не включают и не могут дать посредством их комбинации" такое представление. А без него "нельзя надеяться объяснить даже самые элементарные формы права". Ведь в любой большой группе людей именно "правила … должны быть главным орудием социального упорядочения, а не частные указания, даваемые каждому индивидууму отдельно". И если бы не было возможно сообщать нормы, "которые классы индивидуумов в состоянии понимать без дополнительных указаний в качестве требующих от них определенного поведения при возникновении конкретных случаев, то ничего из того, что сейчас признается как право, не могло бы существовать. Отсюда право должно в основном, но отнюдь не единственно", посредством правил "обращаться к классам лиц, вещей и обстоятельств. А его успешная работа в обширных областях социальной жизни зависит от … способности людей осознавать отдельные деяния, вещи и обстоятельства как примеры", предусмотренные нормами.

Вот почему Г. Харт ввел в понятие основ правовой системы идею социального правила или нормы. Он отграничил такое правило от привычки группы людей вести себя определенным образом.

Как считал Г. Харт, свойственные человеческому коллективу привычка и правило обладают общей чертой. Поведение, в котором они проявляются, например, хождение в кино субботними вечерами или обнажение головы при входе в церковь, - одно и то же. А именно и когда группа имеет привычку делать ту или иную из указанных вещей, и когда ей присуще правило осуществлять любую из них, большинство ее членов, но не все они, поступают одинаково. Скажем, субботними вечерами посещают кино, а при входе в церковь снимают головные уборы. Причем приведенные примеры показывают: когда поведение, адекватное привычке или норме, должно быть налицо, оно случается обычно, но не всегда.

Вместе с тем общая черта привычки и правила "уживается" с различиями между ними. И Г. Харт дал развернутую характеристику того, что, по его представлениям, отличает привычку и норму.

Во-первых, чтобы у группы в определенных условиях имелась привычка, достаточно фактического совпадения по содержанию поведения большинства ее членов в этих обстоятельствах. И при существовании привычки отклонения отдельных индивидуумов от такого совпадающего поведения не являются поводами для какой бы то ни было критики в их адрес со стороны других лиц из рассматриваемого коллектива. Однако в группе, где совпадающее поведение большинства ее участников в известных условиях представляет собой результат присутствующего здесь правила, отступления от указанного образа действий, совершаемые конкретными людьми, обыкновенно понимаются как упущения или ошибки, подлежащие критике. При угрозе же подобных отклонений в поведении, исходящей от тех или иных индивидуумов, на последних другие члены группы в большинстве случаев оказывают нажим с целью недопущения упомянутых отступлений.

Более того, при наличии в группе правила отмеченные отклонения обычно в ней оцениваются как надлежащие основания для критики лиц, их совершивших. Вдобавок и сама такая критика, и требование, обращенное к индивидууму при угрозе отступления его поведения от образа действий основной массы членов группы, считаются этим большинством разумными и оправданными. Наконец, указанные критические замечания и требования обыкновенно воспринимаются в коллективе, где подобные вещи случаются, в качестве обоснованных как лицами, кто их делает, так и индивидуумами, кому они адресованы.

Правда, при функционировании в группе правила очерченные взгляды отсутствуют у меньшей части ее членов. Поэтому такое меньшинство относится к закоренелым нарушителям существующей в коллективе нормы.

Во-вторых, когда в охватывающем ряд лиц сообществе распространена привычка, сама ее распространенность есть просто факт относительно поведения большинства их, который заметен для наблюдателя. И в этой ситуации члены сообщества не обязаны ни думать о распространенности в своей среде образа действий, составляющего привычку, ни даже знать, что он распространен. Тем более не является их обязанностью поддерживать соответствующее привычке поведение. Для существования в группе привычки достаточно только следующего: среди основной массы образующих указанное сообщество индивидуумов каждый ведет себя так, как остальные. В противоположность этому для наличия в коллективе правила совпадающее по содержанию поведение большинства его членов рассматривается, по крайней мере, некоторыми из них в качестве общепринятого для отмеченного сообщества, стандартного образа действий, выполняемого таким коллективом как целостностью.

Иными словами, при функционировании в группе и правила, и привычки имеет место то, что Г. Харт назвал их "внешним аспектом". Речь идет о совпадающем по содержанию поведении основной массы составляющих данный коллектив индивидуумов. Однако если существование привычки только и заключается в упомянутом внешнем аспекте, с правилом дела обстоят по-другому. Как заметил Г. Харт, "правило обладает внутренним аспектом в дополнение к внешнему аспекту, который оно разделяет с привычкой".

Для иллюстрации внутреннего аспекта правила Г. Харт обратился к нормам игры в шахматы. По его словам, здесь игрокам свойственно не только передвижение ферзя одинаковым способом, но и сознательное отношение к этой модели поведения как к стандарту для всех щахматистов. Отсюда каждый из них имеет представление о том, как правильно перемещать указанную фигуру. И когда кто-нибудь из шахматистов "ходит" ферзем иначе или только обнаруживает намерение так поступить, отмеченное представление, характерное для игроков в шахматы, проявляется в адресуемых ими реальному или потенциальному нарушителю критике и требовании либо исправиться, либо отказаться от намеченного поступка. Причем шахматисты обыкновенно признают справедливость подобного рода критики и требований и используют для выражения всего этого особую "нормативную" лексику.

Как полагал Г. Харт, внутренний аспект правила часто выставляется в ложном свете как простые переживания людей в противоположность их внешне обозримому физическому поведению. По его мнению, действительно, там, где социальная группа придерживается правила, ее члены могут иметь психические переживания, аналогичные чувствам, которые человек испытывает, когда его к чему-либо принуждают или в чем-то ограничивают. Однако норма способна существовать в группе людей и без указанных переживаний. Для наличия в коллективе правила достаточно сознательного отношения его членов к определенной модели поведения как к общепринятому для этих лиц стандарту. И такое отношение должно проявляться в критике отступников от отмеченной модели, в направленных последним требованиях исправиться, в признаниях, что упомянутые критика и требования оправданны. Кроме того, все перечисленное должно находить выражение в нормативной терминологии "следуемого" и "нужного", "правильного" и "неправильного". В частности, к подобным терминам относятся слова "обязанность" и "обязательство".

Разумеется, Г. Харт ввел в понятие основ правовой системы не просто идею социальных норм как неконкретизированную абстракцию. Прежде всего он выделил из многообразия этих правил те, которые предписаны сувереном, и именно последние определил в качестве необходимого элемента обсуждаемых основ. Далее правила, выступающие в роли приказов суверена, Г. Харт именовал юридическими или правовыми, указал, что они тесно связаны с остальными социальными нормами, и предпринял классификацию юридических правил на два вида - "главные" или "основные", с одной стороны, и "вспомогательные" или "паразитарные", с другой. Наконец, Г. Харт заявил, что в соединении основных и вспомогательных правовых норм "лежит … ключ к науке юриспруденции".

По учению Г. Харта, главные юридические правила прямо, то есть без посредничества правовых норм иного вида, устанавливают характеристики поведения, требуемого сувереном от подданных. Например, к главным юридическим нормам относятся "правила, запрещающие или предписывающие определенные типы поведения под страхом наказания"; нормы, "требующие от людей возмещать ущерб тем, кому они навредили в определенных сферах" социальной жизни, а также "правила, точно определяющие, что нужно сделать для подготовки завещаний, контрактов" или других юридических документов, которые порождают у индивидуумов и их групп субъективные права и обязанности. Правда, сами основные правовые нормы могут различаться по степени общности и поэтому одни из них иногда конкретизируют другие.

Однако между сувереном и главными юридическими правилами неизменно присутствует промежуточное звено, представленное вспомогательными правовыми нормами. Этот вид юридических правил предназначен для того, чтобы упорядочивать функционирование главных правовых норм. Отсюда вспомогательные юридические правила закрепляют способы, которыми, во-первых, нормы права отдельного государства отсортировываются от всего остального, то есть опознаются или признаются в качестве таковых; во-вторых, сами эти юридические правила вводятся в действие, изменяются и устраняются; в-третьих, выявляются факты нарушения указанных норм и определяется реакция государства на подобные происшествия.

Среди неюридических правил, свойственных отдельной группе людей, скажем, участвующих в соревновательной игре, Г. Харт также различал главные и вспомогательные социальные нормы в соответствии с критерием, подобным описанному. Однако наиболее подробно он раскрыл классификацию правил человеческого коллектива на основные и вспомогательные применительно к юридическим нормам.

Паразитарные правила, предписанные сувереном, Г. Харт разделил по выполняемой ими функции на нормы признания, изменения и судопроизводства. Первая категория юридических правил из трех отмеченных определяет свойственную всем правовым нормам отдельного государства черту, отличающую их от остальных явлений окружающего мира вообще и от неюридических правил поведения в частности. Так, в приведенном Г. Хартом гипотетическом примере королевства, где правит абсолютный монарх Рекс I, из всего многообразия действующих здесь норм правовыми признаются лишь те, которые содержатся в изданных Рексом I законах. Иными словами, в рассматриваемом королевстве правило признания гласит: закрепление в законодательном акте Рекса I есть черта, общая всем юридическим нормам и отличающая их от неюридических правил. Следовательно, любая норма, не включенная в закон Рекса I, не может быть признана правовой. И, наоборот, всякое правило, содержащееся в законодательном акте Рекса I, является юридическим. Короче говоря, сформулированные в законах этого монарха нормы, и только они, составляют право.

Естественно, что на основе выявленного в государстве правила признания оказывается возможным сделать верные выводы о том, что здесь представляют собой система юридических норм, источники права, а также какие акты должностных лиц и остальных людей юридически действительны. Например, при описанном правиле признания в гипотетическом королевстве Рекса I систему права образуют все нормы, закрепленные в изданных им законах; источник права - только один, законодательное предписание монарха. Юридически же действительными выступают акты субъектов права, базирующиеся на установленных Рексом I законах.

Присущая отдельному государству процедура конституирования правовых норм и органы, этим занимающиеся, предусматриваются функционирующими в нем правилами изменения. Такие нормы определяют пути формулирования, введения в действие, модификации и отмены юридических правил применительно к каждому из имеющихся источников права.

Что же касается учреждения в государстве судов, их юрисдикции, специфики осуществляемого ими процесса рассмотрения дел и статуса судебных постановлений, то все перечисленное регулируется правилами судопроизводства. И они обычно позволяют не только разрешать правовые споры, обнаруживать факты отступлений от юридических норм и самих правонарушителей, но и применять к последним установленные правом санкции, в том числе наказания за преступления.

Вместе с тем нормы судопроизводства обеспечивают в государстве реализацию еще одной задачи. Как заметил Г. Харт, суды при выявлении нарушений юридических правил не могут не определять, что эти нарушаемые нормы собой представляют. Такие определения даются в судебных решениях. Причем закрепление в постановлении суда выявленного упомянутым образом правила поведения способно выступать в качестве черты, отличающей указанную норму как часть системы права рассматриваемой страны от всего остального.

Отсюда ясно, что норма судопроизводства государства, регулирующая отправление правосудия, одновременно здесь потенциально является и правилом признания в силу очевидного основания. Ее применение позволяет опознать юридические правила этой страны по факту их воплощения в судебных решениях, каковые оказываются источником права. И из него возможно извлекать прецеденты для использования в новых судебных постановлениях по конкретным делам.

В описанной ситуации, где правило признания предполагается действующей нормой судопроизводства и в другом виде не существует, как и в гипотетическом случае с королевством Рекса I, в котором о наличии судов Г. Харт вообще не упоминает, правило признания содержит лишь один критерий отграничения юридических норм от иных явлений. В соответствии с характером отмеченного критерия право государства по своей форме выступает либо целиком состоящим из судебных прецедентов, либо полностью воплощенным в законах. И "заявление, согласно которому конкретная правовая норма юридически действительна, означает, что она удовлетворяет" критерию, предусмотренному правилом признания.

Однако обычно "правила признания более сложны" в том смысле, что ими предусматривается несколько критериев опознания юридических норм. Например, правило признания может опознавать юридические нормы в силу их закрепления как в законодательном акте, так и в судебном решении. В результате в государстве, где это происходит, оказываются два источника права - судебное постановление и закон, то есть право функционирует и в прецедентной, и в законодательной форме.

В подобных обстоятельствах правило признания всегда устанавливает расположение критериев опознания юридических норм в порядке старшинства, скажем, путем подчинения судебного прецедента законодательному акту, понимаемому в качестве высшего источника права. Причем, по словам Г. Харта, "критерий юридической действительности или источник права является высшим, если правила, опознаваемые посредством обращения к нему, все же признаются" в обсуждаемом государстве юридическими "при противоречии нормам, опознаваемым с помощью других критериев, в то время как правила, опознаваемые посредством применения" этих более низких мерил, здесь не признаются юридическими "в случае их противоречия нормам, опознаваемым при использовании высшего критерия".

Как полагал Г. Харт, правило признания, предоставляющее мерила, на основе которых оценивается юридическая действительность остальных норм системы права, само в этой системе неизменно играет специфическую роль. Оно выступает как логически заключительный пункт в исследовании правовой действительности, в силу чего представляет собой конечное правило.

Такое его качество лучше всего становится ясным при следовании по очень хорошо знакомой юристам цепи правового рассуждения. Когда поднимается вопрос, юридически действительна ли определенная норма, при ответе на него нужно использовать критерий действительности, предусмотренный иным правилом. Например, если спросить, юридически действителен ли конкретный английский подзаконный нормативный правовой акт Совета графства Оксфордшир, то, скорее всего, лицо, к кому обращаются, скажет примерно следующее. Да, он действителен, ибо издан при осуществлении полномочий, предоставленных приказом министра, и в соответствии с процедурой, которая точно определена отмеченным приказом.

На данной стадии рассуждения приказ дает критерий для оценки юридической действительности анализируемого подзаконного акта. И хотя может не быть практической нужды размышлять аналогичным образом дальше, тем не менее имеется возможность задать вопрос о юридической действительности упомянутого приказа и получить сходный ответ. Суть последнего заключается в том, что приказ юридически действителен, так как основан на статуте, разрешающем министру издавать предписания рассматриваемого рода.

Логический конец описанного рассуждения достигается, когда при сомнении относительно юридической действительности этого статута она оценивается посредством обращения к характерному для Великобритании правилу признания: "то, что королева в парламенте предписывает, есть право". Указанная норма, подобно приказу и статуту, о которых шла речь, предоставляет критерии, позволяющие оценить юридическую действительность других предписаний английского права. Однако норма признания непохожа на последние, поскольку отсутствует правило, предусматривающее критерии для установления ее собственной правовой действительности. Вот почему обоснованно рассматривать присущую государству норму признания в качестве конечного правила его системы права.

Г. Харт подметил, что в учении о праве Г. Кельзена, поддержанном многими видными деятелями юридической науки второй половины ХХ в., правило признания в государстве названо "основной нормой, … посредством ссылки на которую оценивается правовая действительность иных юридических правил" подразумеваемой страны. Так что, по мнению Г. Кельзена, благодаря основной правовой норме государства его юридические правила "составляют одну систему".

В упомянутом учении, констатировал Г. Харт, логическая конечность правила признания или основной нормы в системе права охарактеризована следующим образом. В то время как юридическую действительность других правовых предписаний возможно продемонстрировать посредством обращения к основной норме, ее собственная действительность не может быть показана, а представляет собой "гипотезу", "постулат" или "предположение".

Г. Харт выступил против такого понимания логической конечности правила признания. Согласно его воззрениям, правоведы нуждаются в термине "юридическая действительность" и поэтому используют его "только для ответа на вопросы, которые возникают внутри системы правовых норм, где статус отдельного правила как части этой системы" подвергается сомнению. И здесь, то есть единственно внутри системы права, указанный статус зависит лишь от одного обстоятельства: удовлетворяет или нет анализируемая норма определенным критериям юридической действительности, предусмотренным правилом признания. Но само оно не способно быть ни юридически действительным, ни юридически недействительным, ибо в системе правовых предписаний отсутствует норма, дающая возможность так его оценить. И "выражение этого простого факта загадочным утверждением, что юридическая действительность правила признания предполагается, но не может быть продемонстрированной", с точки зрения Г. Харта, является "вводящим в заблуждение".

Правда, Г. Харт считал, что заявления относительно юридической действительности отдельных норм системы права, сделанные государственными должностными лицами и обыкновенными гражданами, в самом деле базируются на двух предположениях о правиле признания. Во-первых, "лицо, которое серьезно утверждает о действительности некоторой юридической нормы, например, отдельного статута", исходит из того, что применяемое им правило признания подходит для опознания права. Во-вторых, указанный индивидуум сознает: это правило признания используется в рассматриваемом государстве и иными субъектами права при опознании юридических норм. Причем истинность второго предположения из перечисленных всегда поддается проверке путем обращения к практике правового регулирования и прежде всего к деятельности судей и других государственных должностных лиц по опознанию права, которое они должны применять.

Отсюда вытекает, что правило признания является не таким, как остальные правовые нормы, по самому способу его существования. Если все они, кроме правила признания, могут быть юридически действительными и в этом смысле "существовать", даже когда ими обычно пренебрегают, то "правило признания существует только как сложная, но нормально гармоничная практика судей, иных чиновников государственных органов, а также частных лиц в опознании права посредством обращения к определенным критериям". Другими словами, существование в государстве правила признания "есть вопрос факта". И, несомненно, имеются ситуации, когда невозможно сказать ничего определенного "относительно точного содержания … и даже … наличия" правила признания в конкретной стране.

К тому же эта "норма, которая … применяется для опознания права, избегает традиционных категорий, используемых при описании системы юридических правил". Например, в английской юриспруденции А.В. Дайси и более поздние авторы обыкновенно утверждали, что основы неписаной конституции Великобритании состоят из двух элементов. Первый из них включает "юридические правила, так именуемые строго", а именно "статуты, королевские приказы в совете … и нормы, воплощенные в прецедентах". Второй же элемент упомянутых основ образуют "конвенции". Они представляют собой всего лишь "обычаи" и "подразумеваемые соглашения", не признаваемые судами в качестве налагающих правовые обязанности, но тем не менее действующие. Как конвенция, в частности, функционирует правило, согласно которому королева не может отказать в своем согласии на билль, принятый парламентом.

Ясно, что уже сформулированное английское правило признания не относится к обоим выделенным британскими учеными-юристами элементам конституционных основ их государства. Прежде всего английское правило признания никак не конвенция, ибо "суды … используют его в опознании права". Но отмеченное правило не является и нормой права, "так именуемой строго". Даже если бы английское правило признания и было предписано подобной нормой, например, посредством статута, "то это не свело бы его к уровню" упомянутого акта. Ведь правовой статус правила признания определялся бы тем, что оно "существует … независимо от его закрепления в статутной форме".

По убеждению Г. Харта, выявленная им оригинальность правила признания в системе юридических норм отчасти была не понята Г. Кельзеном не только относительно конечности этого правила, но и еще в одном отношении. Так, по Г. Кельзену, "основная норма … всегда имеет одно и то же содержание, ибо во всех правовых системах" она гласит: "следует повиноваться конституции или лицам, формулировавшим конституцию". Однако, согласно воззрениям Г. Харта, едва ли приведенные суждения обоснованны. В самом деле, спрашивать о содержании правила признания в любой данной правовой системе означает задавать вопрос о том, каковы в ней принятые критерии юридической действительности. А они отнюдь не обязательно воплощены в конституции. Вдобавок, если конституция, точно определяющая критерии опознания права, не только существует, но и выполняется в государстве, то, по словам Г. Харта, "излишне утверждать", что здесь "присутствует дополнительное правило" о необходимости ее соблюдения.

Все изложенное о юридических нормах позволило Г. Харту выделить свойственное правовой системе "нормальное" положение с их реализацией. Это есть ситуация, в которой большей частью исполняются два условия. Должностные лица, призванные проводить в жизнь вспомогательные правовые нормы, своему призванию не изменяют, а отдельные индивидуумы как частные лица следуют главным юридическим правилам. Причем допустимы любые мотивы поведения, послушного праву.

Отступления от указанного положения имеют разный характер, хотя каждое из подобных отклонений и "представляет собой поломку в сложной гармонирующей практике" правового регулирования, "подразумеваемой в заявлении…, что правовая система функционирует". Г. Харт предложил их классифицировать на случаи, с одной стороны, патологии и, с другой, прекращения существования правовой системы.

Что касается упомянутой патологии, то она может быть более или менее серьезной. Максимальную степень патологического состояния правовой системы, когда последняя все же продолжает существовать, Г. Харт описал так. Субъекты права, которым предписаны главные юридические нормы, в своем большинстве отказываются повиноваться этим правилам. И одновременно частично нарушена гармония действий должностных лиц относительно вспомогательных правовых норм. Правда, противоречия присущи лишь меньшинству отмеченных действий чиновников. Скажем, должностные лица реализуют на практике несовместимые мнения о критериях опознания действующего права только при решении вопроса о компетенции законодательной власти, а во всем остальном обнаруживают в служебном поведении согласие друг с другом.

Прекращение существования правовой системы становится фактом, когда ее патология превышает очерченный максимально возможный уровень. При характеристике ситуаций этого рода Г. Харт заметил, что подобное случается по многим причинам, сначала вызывающим, а затем усиливающим рассмотренную патологию. Чаще всего завершение функционирования правовой системы оказывается результатом революции, вражеской оккупации, распада государства, равно как и "поломки … правового регулирования перед лицом анархии или бандитизма без политических притязаний править". Например, это происходит при разделении страны на несколько регионов, в каждом из которых есть собственные суверен и подданные.

Однако, по мнению Г. Харта, "говорить в таких случаях, что правовая система окончательно прекратила существовать", не всегда верно. Как он полагал, заявление о наличии или отсутствии правовой системы "не проверяется обстоятельствами, случающимися в короткие интервалы времени". В частности, если почти полная остановка реализации юридических норм на территории государства "представляет собой инцидент в обычной войне" и исход этого вооруженного противоборства пока "неясен", то "безоговорочное утверждение о прекращении существования правовой системы не является оправданным".

Разумеется, когда, скажем, из-за вражеской оккупации или мятежа патология правовой системы в течение некоторого времени превышала максимально возможный уровень, а затем резко снизилась либо даже почти полностью сошла на нет по причине изгнания оккупантов или свержения повстанческого правительства, перед должностными лицами, обеспечивающими функционирование восстановленного правопорядка, неизбежно встает вопрос: что являлось "действительным правом" на территории, на которую распространяется их власть, в период, когда эта местность была оккупирована врагом или находилась под контролем мятежников? По убеждению Г. Харта, поставленный вопрос допустимо решать и исходя из фактической ситуации во время правления оккупантов или мятежников, и руководствуясь тем, получило ли это правление международное признание либо нет, и опираясь на авторитет правовой системы, утвердившейся после изгнания оккупантов или подавления мятежников. В первом случае предполагается "прекращение существования первоначальной правовой системы и учреждение после перерыва новой правовой системы, подобной старой". Во втором случае ответ на сформулированный вопрос дается в соответствии с международным правом. В последнем же случае в рамках восстановленной правовой системы возможно принять "имеющую обратную силу юридическую норму, декларирующую", что указанная система действовала в течение времени вражеской оккупации или мятежа. В итоге при любом из предложенных вариантов допустимого ответа ясно, какие правила права "следует применять к происшествиям и сделкам", имевшим место при правлении иностранных захватчиков или повстанцев.

2. О закономерностях правового регулирования. Согласно взглядам Г. Харта, участникам отмеченного процесса нельзя принимать в качестве идеала понятие юридической нормы настолько детальной, что вопрос, применима ли она к отдельному случаю, всегда решался бы до возникновения такой ситуации. Причиной этого является "человеческая неспособность предвидеть будущее" всякий раз, когда люди пытаются упорядочить свою грядущую жизнь посредством юридических правил.

В самом деле, отмечал Г. Харт, если бы мир, где человеческие индивидуумы живут, характеризовался только ограниченным количеством черт и указанные черты вместе со всеми способами их соединения были бы известны людям, то имелась бы возможность заранее сформулировать юридические правила поведения для каждой будущей фактической ситуации в сфере правового регулирования. Однако человеческие индивидуумы не могут обладать столь полным знанием тех комбинаций обстоятельств, которые грядущее им готовит.

Вот почему, когда люди вырабатывают некоторое юридическое правило для предстоящего поведения, они формулируют эту норму лишь для всех предполагаемых ими вариантов обстоятельств, в каких она должна действовать. И, естественно, такое правило конструируется, чтобы наилучшим образом обеспечивать реализацию определенной цели его создателей исключительно в упомянутых фактических ситуациях.

Решение данной задачи осуществляется с большей точностью при использовании в качестве источника права нормативного правового акта, а не прецедента. Причина такого положения, по представлениям Г. Харта, очевидна. "Общие классифицирующие слова" применяются для описания правила в прецедентном праве в минимальной степени, а в нормативных правовых актах - в максимальной. И Г. Харт привел, как он выразился, "неправовой" пример для иллюстрации меньшей точности передачи содержания конкретного правила посредством прецедента по сравнению с обращением для этого к нормативному правовому акту.

Отец одного мальчика, ведя сына в церковь, счел нужным ему сообщить: "Каждый человек мужского пола должен снимать свою шляпу, входя в храм". Тем самым он использовал способ изложения правил, применяемый в нормативных правовых актах. Отец же другого мальчика довел до его сведения отмеченную норму иначе. Он просто обнажил голову при входе в церковь, заметив сыну: "Смотри, это правильный способ вести себя в таких ситуациях".

Отец второго мальчика употребил способ передачи правила, характерный для прецедентного права, и в результате в отличие от отца первого мальчика оставил лицо, призванное осуществлять норму, в недоумении о том, в каких отношениях согласное с ней поведение должно походить на сообщенное с помощью примера. В частности, сыну второго отца неясно, имеет ли значение для исполнения обсуждаемого правила, если левая рука используется вместо правой, чтобы снять шляпу, а также быстрота предпринимаемых действий, тогда как для сына первого отца перечисленные вопросы не возникают. Само содержание переданной ему словесной формулы нормы их исключает. Таким образом, указывал Г. Харт, сообщение правила посредством примера, “хотя и сопровождается некоторыми общими словесными указаниями типа "делай, как я делаю", способно оставлять открытые сферы возможностей и, следовательно, сомнения относительно требуемого нормой поведения даже применительно к вопросам, которые лицо, стремящееся сообщить, ясно предусмотрело”.

Когда же рассматриваемая задача конструирования юридического правила оказывается решенной, а будущее подбрасывает иные варианты обстоятельств, только частично повторяющие предусмотренные в норме, человеческим индивидуумам приходится снова решать, как лучше всего добиться осуществления стоящей перед ними цели в этих ранее неизвестных ситуациях. Здесь перед людьми стоит выбор: либо следовать уже имеющемуся юридическому правилу, либо поступить иначе. И участники правового регулирования неизменно выбирают одну из приведенных альтернатив.

Охарактеризованная логика правового регулирования, по учению Г. Харта, требует выделять в сфере действия каждого юридического правила две области: круг фактических ситуаций, к которым норма несомненно применяется, и совокупность вариантов обстоятельств, где применение правила является сомнительным. И это, полагал Г. Харт, придает всем юридическим нормам "центральное ядро бесспорного значения" вместе с бахромой неопределенности или "открытой текстуры". Причем последняя как черта юридического правила означает, что оно имеет "исключения, исчерпывающе не определяемые заранее", то есть при его формулировании.

Для иллюстрации описанной закономерности правового регулирования Г. Харт привел следующий пример. Люди, преследуя цель сохранения тишины и покоя в парках, создали юридическую норму, в соответствии с которой сюда не допускаются перевозочные средства. При этом творцы отмеченного правила имели в виду под перевозочными средствами лишь автомобили, автобусы и мотоциклы, посчитав необходимым пожертвовать возможной пользой от эксплуатации в парках всего перечисленного царящим здесь покою и тишине.

Однако спустя некоторое время промышленность начала выпускать игрушечные легковые автомобили, приводимые в движение электричеством. А дети, кому эти игрушки были предназначены, стали предпринимать попытки кататься на них в парках.

В результате правоприменители в своей работе столкнулись с проблемой. Ее суть такова. Действует ли юридическое правило, запрещающее использование перевозочных средств в парках, в ситуациях, когда дети пытаются здесь ездить на упомянутых игрушечных легковых машинах?

Несомненно, что для ее решения правоприменителям нужно ответить на вопрос, который не стоял перед создателями анализируемой нормы. Вот его примерная формулировка. Следует ли тишину и покой в парках защитить от детей, разъезжающих на игрушечных легковых машинах, или нет? И правоприменители могут в своих постановлениях дать на этот вопрос либо положительный, либо отрицательный ответ.

Отсюда ясно, пояснял Г. Харт, что относительно юридической нормы, запрещающей использование перевозочных средств в парках, ее "центральное ядро бесспорного значения" выявляется, когда она применяется к автомобилям, автобусам и мотоциклам. Открытая же текстура этого правила обнаруживается при попытках применить его к иным объектам, демонстрирующим некоторые общие черты с названными механизмами.

В юридической науке, констатировал Г. Харт, имеется теоретический подход, для которого свойственно отрицание присутствия открытой текстуры во всякой правовой норме.Такая доктрина, именованная Г. Хартом "формализмом" или "концептуализмом", по существу базируется на идее, что люди способны предсказать будущее совершенно точно и поэтому заранее сформулировать детальные юридические правила для всех грядущих фактических ситуаций. Так что правоприменитель должен действовать "механически". Если в юридическом правиле определена совокупность черт варианта фактических обстоятельств, на который оно распространяется, то суд или административный орган обязан эту норму применить во всех случаях, когда указанная группа черт налицо, какими бы ни были остальные характеристики упомянутых ситуаций и последствия применения правила. Ни о какой свободе правоприменителя следовать норме или поступить иначе здесь не может быть и речи, так как априорно исключается существование случаев, где относительно возможности применения юридического правила присутствует неясность, предполагающая выбор решения.

Формализм как доктрина, безусловно, способствует тому, что адресаты права оказываются в состоянии предвидеть решения будущих юридических дел правоприменительными государственными органами. Однако обеспечиваемая формализмом предсказуемость грядущих судебных и административных постановлений покупается по очень дорогой цене. Государство устанавливает юридические правила для ряда предстоящих ситуаций, неизвестных для субъекта правотворчества, без понимания, какое именно поведение людей в этих ситуациях соответствует целям правового регулирования. Иными словами, субъект правотворчества, следуя учению формализма, в неведении принимает решения по проблемам, которые могут преодолеваться со знанием дела лишь в будущем, то есть после их возникновения и опознания. В частности, субъект правотворчества, руководствуясь доктриной формализма, с одной стороны, вынуждается включать в границы сфер действия юридических правил те предстоящие случаи, какие он желал бы исключить из рассматриваемых сфер для реализации своих целей, и, с другой – вынуждается исключать из границ сфер действия юридических правил те предстоящие случаи, какие он желал бы включить в рассматриваемые сферы для реализации своих целей. Таким образом, формалистское учение предполагает, что "жесткость классификаций", предписываемых правом, "воюет с целями", ради которых осуществляется правовое регулирование. Тем самым формалистская доктрина приносит вред в государствах, где она осуществляется на практике.

По мнению Г. Харта, формализм или концептуализм является теоретическим построением, неадекватным действительности. Это обусловлено неверной идеей о способности людей точно предсказывать будущее, из которой анализируемая доктрина вытекает.

Вместе с тем, отмечал Г. Харт, формалистский теоретический тезис об отсутствии в любой правовой норме открытой текстуры был воспринят рядом ученых в области юриспруденции в качестве истины. И они стали искать юридические правила без открытой текстуры в реально функционирующих государствах. Однако такие поиски окончились безрезультатно. Более того, участвовавшие в них исследователи многократно наблюдали как судьи и административные должностные лица при применении разнообразных правовых норм не только сомневались, действуют ли конкретные юридические правила в отдельных случаях, где имелся налицо набор черт, предписанный такими нормами, но и принимали в этих обстоятельствах решения, противоречащие предусмотренным правилами. Причем упомянутые постановления проводились в жизнь, в том числе принудительно.

Отсюда рассматриваемая часть теоретиков прáва, как считал Г. Харт, сделала вывод, согласно которому юридические правила в действительности вообще отсутствуют. И в связи с тем, что эта группа ученых проявила скептицизм относительно наличия юридических правил в государственной организации, теоретическое движение, объединившее отмеченных скептиков, в юриспруденции получило название "нормо-скептицизма". Правда, в составе упомянутого движения оказались и правоведы, отрицавшие функционирование в государственной организации юридических норм по иным причинам.

Г. Харт выступил с критикой и приведенного заключения уже охарактеризованной группы нормо-скептиков, и идей остальных представителей этой доктрины. Относительно взглядов первых он заметил, что юридическое правило, которое кончается словами "если не ..." и поэтому имеет открытую текстуру наряду с "ядром постоянного значения", все же является юридическим правилом. Теоретические же позиции иных нормо-скептиков он критиковал по-другому, исходя из сути соответствующих воззрений.

Прежде всего Г. Харт обратил внимание на следующее суждение, содержащееся в сочинениях отдельных приверженцев доктрины нормо-скептицизма. Хотя в государстве есть законодательные акты или статуты, тем не менее разговор здесь о правовых нормах - это "миф, скрывающий истину, что право состоит просто из решений судов и предсказания подобных постановлений".

С точки зрения Г. Харта, данное заявление противоречиво. Законодательные акты или статуты, а также суды - ни что иное как конкретные проявления функционирования в государственной организации вспомогательных юридических правил. Следовательно, если в государстве существуют законодательные акты и суды, то, по крайней мере, правовые нормы этого рода в нем имеются. И кредо нормо-скептицизма об отсутствии в государственной организации юридических правил в обсуждаемом отношении не выдерживает критики.

Однако, указал Г. Харт, сформулированный упрек нормо-скептицизму в противоречивости оправдан лишь применительно к "неосторожному" изложению этой теории в юридической литературе. И не исключено, что "нормо-скептицизм никогда не подразумевался как отрицание существования вспомогательных юридических правил, предоставляющих судебные или законодательные полномочия" отдельным лицам либо коллективам людей. Во всяком случае, "примеры, на которые нормо-скептицизм наиболее часто опирается, берутся из главных правовых норм, наделяющих субъективными юридическими правами и обязанностями обычных индивидуумов", а не должностных лиц судебных и законодательных органов государства.

По убеждению Г. Харта, имеется еще одно обстоятельство, свидетельствующее о несоответствии реальности доктрины нормо-скептицизма. Нельзя сомневаться, отмечал он, в очевидном факте. Некоторые нормы права характеризуются специфическим качеством: каждая из них функционирует в жизнях человеческих индивидуумов в единстве присущих ей внешнего и внутреннего аспектов, то есть именно так, как свойственно правилу.

Не случайно зачастую люди в государстве не только следуют с терпимой регулярностью юридическим предписаниям, но и смотрят на право как на стандарт поведения. И такое отношение отдельных лиц к праву наблюдается в разных ситуациях. Например, когда они обращаются к последнему при размышлении, являются ли допустимыми и оправданными требования и критика, адресованные им самим или другим человеческим индивидуумам. Кроме того, люди нередко выражают на языке нормативных терминов собственную оценку права как ориентира для предпринимаемых действий. Все это подтверждает, что члены государственно организованного общества воспринимают право в виде правил, и тем самым опровергает доктрину нормо-скептицизма.

Впрочем, согласно взглядам Г. Харта, сформулированные доводы против нормо-скептицизма хотя и весомы, все же недостаточны для показа ошибочности этой теории весьма многочисленному классу ее сторонников. Такой класс образуют приверженцы нормо-скептицизма, для которых упомянутое учение равнозначно утверждению: нельзя считать судей при выполнении своих должностных обязанностей подчиненными юридическим правилам.

Нормо-скептики выдвинули два аргумента для доказательства данного заявления. И Г. Харт попытался продемонстрировать несостоятельность обоих доводов.

Первый из отмеченных аргументов таков. Судьи не думают о правовых нормах, относящихся к рассматриваемому делу, при принятии по нему решения.

Как полагал Г. Харт, приведенное суждение отражает реальность в случаях, когда эти должностные лица приходят к выносимым ими постановлениям интуитивно или посредством догадок и лишь затем для оправдания сделанных умозаключений ссылаются на те или иные юридические правила как на основания принятых решений. Однако делать вывод из таких фактов, что судьи не связаны правовыми нормами, ошибочно.

Действительно, очень часто, когда человек воспринимает юридическое или другое правило в качестве обязательного, он может выполнять указанную норму, совершенно не думая о ней. Например, если индивидуум в соответствии с правилами передвигает шахматную фигуру или останавливается при красном свете светофора, то его подчиняющееся нормам поведение нередко представляет собой прямой ответ на ситуацию, неопосредованный обдумыванием в контексте правил.

Тем не менее существуют надежные признаки, показывающие, что человек в подобных ситуациях поступал именно в соответствии с правилами, а не по иным причинам. Эти признаки дают возможность отличить как образец подчинения принятым нормам, скажем, интуитивный правильный "ход взрослого игрока в шахматы от действия ребенка, который просто подвинул фигуру на надлежащее место", ничего не зная о правилах.

Одним из обсуждаемых признаков является склонность действовавшего лица оправдывать предпринятые поступки нормой, их предусматривающей. Он характерен для поведения судей, приходящих к выносимым ими постановлениям интуитивно либо посредством догадок. Отсюда, утверждал Г. Харт, неизбежен вывод. В случаях, когда судьи принимают решения, не думая о правовых нормах, и затем ссылаются на юридические правила для оправдания вынесенных постановлений, рассматриваемое судейское поведение должно быть признано подчиняющимся правовым нормам.

Второй аргумент для доказательства отсутствия подчинения судей, решающих юридические дела, правовым нормам приверженцы нормо-скептицизма логически вывели из следующей особенности положения судов в государстве. Хотя существующие здесь вышестоящие трибуналы способны отменить постановления нижестоящих, все же решения верховного суда окончательны. Как заметил Г. Харт, "высший трибунал произносит последнее слово в формулировании того, чем является право. И после этого слова заявление, согласно которому суд был неправ, не влечет за собой никаких правовых последствий".

Разумеется, "судебное решение может быть лишено юридической силы посредством закона". Однако невозможность добиться отмеченного результата иными путями "демонстрирует пустой характер, поскольку речь идет о праве, заявления, что решение суда было неверным".

Описанная особенность положения судов в государственной организации, по доктрине нормо-скептицизма, определяет характер полномочий судей, толкующих право при решении юридических дел. Содержание таких полномочий прекрасно выражено знаменитой фразой епископа Ходли. Она гласит: "Именно тот, кто имеет абсолютную власть толковать любые написанные или произнесенные законы, есть законодатель всех намерений и целей, а не лицо, впервые написавшее или произнесшее указанные законы".

Отсюда, считали сторонники нормо-скептицизма, и следуют тесно связанные друг с другом заключения, которые вместе составляют суть их второго аргумента в пользу неподчиненности судей правовым нормам при решении юридических дел. Во-первых, "закон (или конституция) есть то, что, как полагают суды, он (или она) представляет собой". Во-вторых, реально юридические правила отсутствуют, а вещи, так именуемые, - это предсказания будущих постановлений судов, делаемые участниками правового регулирования. Причем упомянутые предсказания оказываются либо верными, либо ложными. В первом случае они подтверждаются, а во втором, напротив, опровергаются решениями судов.

Чтобы показать неверность этого выведения неподчиненности судей правовым нормам из окончательности судебных постановлений, Г. Харт прибег к аналогии. Государство, в котором работают судьи, он уподобил соревновательной игре, где действует учрежденный игроками официальный счетчик очков. Так что, по представлениям Г. Харта, главным правовым нормам государства аналогичны главные правила игры, определяющие в ней счет. Характерная же для государства вспомогательная правовая норма, согласно которой главные юридические правила есть то, что, как полагает суд, они представляют собой, демонстрирует аналогию со вспомогательной нормой игры схожего содержания: счет есть то, что, как заявляет счетчик очков, счет представляет собой.

Разумеется, отмечал Г. Харт, соревновательная игра возможна и без официального счетчика очков. Однако при отсутствии последнего игроки сами применяют присущие ей главные правила об определении счета к отдельным случаям. И именно возникающие в подобной обстановке разногласия между участниками игры обычно вызывают нужду в установлении должности официального счетчика очков для того, чтобы дать ему власть окончательно решать все споры игроков о счете.

Вместе с тем это нововведение не меняет присущие игре главные правила, определяющие в ней засчитывание очков. Более того, обязанность счетчика очков - применять такие правила как можно лучше. Подобным образом назначение тех или иных лиц судьями в государстве не аннулирует главные правовые нормы, существовавшие в упомянутой стране ранее, а имеет цель обеспечить реализацию обсуждаемых юридических правил.

С точки зрения Г. Харта, "выгоды быстрого и окончательного решения споров", которые приносят введение счетчика очков в игре и назначение судьи в государстве, "покупаются по дорогой цене". Оба рассматриваемых официальных лица способны по множеству причин отступать от надлежащего осуществления их обязанностей. И хотя могут быть созданы специальные нормы, учреждающие официальные фигуры с полномочиями исправлять неверные постановления счетчика очков и судьи, все же нельзя исключить честные ошибки и злоупотребления должностных лиц даже самого высокого уровня власти при исполнении своих функций. По меткому выражению Г. Харта, "невозможно предусмотреть посредством правила исправление нарушения каждого правила".

Естественно, что в игре любая из ее главных норм обладает собственным ядром постоянного значения и областью открытой текстуры. И при применении всякого из этих правил счетчик очков не волен отступать от указанного ядра, хотя и призван осуществлять выбор в сфере открытой текстуры нормы. Иными словами, ядро постоянного значения каждого применяемого счетчиком очков главного правила составляет для данного лица стандарт, которому нужно следовать для наилучшего осуществления обязанностей по подсчету очков.

По мнению Г. Харта, судьям в государстве надлежит действовать аналогичным образом. Ядро постоянного значения всякого конкретного юридического правила должно выступать для них стандартом, от которого нельзя отклоняться при применении отмеченной нормы в разнообразных фактических ситуациях.

Сторонники нормо-скептицизма были бы правы, считал Г. Харт, если бы судьи при принятии решений по юридическим делам обычно действовали иначе, то есть игнорировали бы ядра постоянного значения адресованных им правовых норм. И, конечно, возможно, что за щитом правила, которое делает судебные постановления окончательными, судьи могли бы соединиться в отрицании существующих норм права и "перестать считать даже самые ясные акты парламента как налагающие какие-либо ограничения на их решения". Однако подавляющему большинству таких должностных лиц всякой страны свойственно не отступать от указанного ядра любого главного юридического правила при вынесении судебных постановлений.

Поэтому каждый судья обнаруживает, что часть содержания всех главных юридических норм государства, где он живет, на практике играет роль стандарта, проводимого в жизнь при принятии решений по юридическим делам очень многими его коллегами по судебной работе. Когда же кто-нибудь из судей отклоняется от упомянутого стандарта, остальные критикуют и осуждают отступника, даже если результату вытекающего из анализируемого отклонения судебного постановления и "нельзя противодействовать, кроме как посредством законодательства, из-за правила относительно окончательности судебных решений".

И здесь, по логике Г. Харта, уместно вспомнить, что содержание ядер постоянного значения юридических правил всякой конкретной страны не сочиняется ее судьями, работающими в рассматриваемое время, а усваивается ими из материалов, которые сформулированы и интегрированы в формальные источники права другими лицами. Именно данное обстоятельство, констатировал Г. Харт, объясняет, почему судьи не выполняют предназначенную для них епископом Ходли функцию "законодателя, правомочного решать, как он хочет", юридические дела, не подчиняясь при этом никаким правовым нормам.

Итак, хотя и верно утверждение, согласно которому в государстве закон или конституция есть то, что, как полагают суды, он или она представляет собой, однако отсюда не следует вывод о несвязанности судей юридическими правилами при вынесении судебных постановлений. Приведенная формула означает другое. В рамках открытой текстуры любой правовой нормы судьям предоставлена свобода либо применять это правило в сложившихся обстоятельствах, либо нет.

Что же касается предсказания судебных решений, то функционирующие во всякой конкретной стране главные юридические правила дают возможность предпринять его более точно применительно к ядрам постоянного значения этих норм, чем к областям их открытой текстуры. И подобное моделирование грядущих судебных постановлений в конечном счете основывается на взгляде на ядра постоянного значения юридических правил "как на стандарты, принятые лицами, действия которых предсказываются". Правда, утверждал Г. Харт, мысленное конструирование будущих решений судов подчас имеет не меньшую, но и не большую степень точности, чем весьма абстрактное предвидение одного из двух шахматистов, что второй станет "ходить" слоном по диагонали шахматной доски.

Вместе с тем, по представлениям Г. Харта, есть смысл, в котором рассуждения о предсказании судебных постановлений являются неуместными. Для конкретизации данной мысли он опять обратился к аналогии государства с соревновательной игрой. По словам Г. Харта, когда в таком состязании "учреждается официальный счетчик очков и его решения относительно счета делаются окончательными, заявления о счете игроков … не имеют никакого статуса в пределах игры … Случается им совпадать с решением счетчика очков - хорошо", нет - указанными утверждениями "должно пренебречь в подсчете результата. Но эти очень очевидные факты искажаются, если заявления игроков классифицируются как предсказания решений счетчика очков. И абсурдно объяснять пренебрежение рассматриваемыми заявлениями при противоречии их решениям счетчика очков, говоря, что заявления игроков представляют собой предсказания решений счетчика очков, оказавшиеся ложными".

Именно подобные искажения реальности и нелепость присутствуют, полагал Г. Харт, в уже сформулированных утверждениях нормо-скептиков о предсказаниях судебных постановлений. Поэтому такого рода идей следует избегать в юриспруденции. Адекватные же действительности представления по анализируемому предмету сводятся к следующему. Если вести речь об игре, то ее участник и до, и после введения официального счетчика очков поступает одинаково: делая заявления о счете, он по мере собственных сил оценивает прогресс состязания посредством применения действующих правил подсчета очков. Это предпринимает и счетчик очков при исполнении своей функции. "Различие между ними заключается не в предсказании первым того, что второй будет говорить", а совсем в другом. Заявления игроков есть "неофициальные применения" правил подсчета очков "и отсюда не имеют значения в подсчете результата", тогда как заявления счетчика очков являются официальными и окончательными. Аналогичные выводы правильны и относительно судебных постановлений в государстве.

Окончательное заключение Г. Харта о формализме и нормо-скептицизме звучит так. Эти доктрины - "Сцилла и Харибда юридической теории. Они представляют собой большие преувеличения, полезные там, где исправляют друг друга, и истина лежит между ними".

Как отмечалось, Г. Харт усматривал упомянутую истину о содержании юридического правила в наличии в каждой правовой норме центрального ядра бесспорного значения и области открытой текстуры. Причем он считал такое содержание юридических правил повсеместно присутствующим в правовых системах мира, какими бы ни были используемые здесь источники права.

В частности, по мнению Г. Харта, именно указанная двойственность содержания характерна для британских правовых норм о полномочиях суда при осуществлении последним своих функций. Правда, заметил Г. Харт, относительно этих юридических правил в Великобритании распространено формалистское заблуждение. Суть его заключается в представлении, согласно которому каждое действие, предпринимаемое судом, предусматривается правовой нормой, заранее предоставляющей соответствующему трибуналу полномочие осуществлять указанный акт.

Однако, констатировал Г. Харт, реальное положение дел в Великобритании иное. Когда суд юридически не имеет полномочия решать конкретные вопросы, иногда он все же выносит по ним свое постановление. И если в результате достигается успех, выражающийся в преодолении проблемы правового регулирования, то зачастую post factum английское общество признает не только правомерность данного судебного постановления, но и юридическое полномочие суда выносить решения по подобной проблематике в дальнейшем.

Вместе с тем, полагал Г. Харт, британское общество, которому служит судебная система, спокойно "проглатывает" этого рода заранее не предусмотренные правом судебные акты в основном потому, что сами суды приобрели в нем престиж по причине скрупулезной приверженности букве права при реализации центральных ядер бесспорного значения юридических правил. Но такого престижа обычно оказывается мало для признания английским обществом судебного постановления в качестве юридически действительного, когда трибунал, действуя в области открытой текстуры правовых норм о его полномочиях, пытается урегулировать своим решением очень существенные социальные спорные вопросы.

Последний факт объясняется просто. Британское общество не признает в качестве правомерного способа решения таких проблем судебное постановление, ибо для их урегулирования желает использовать не суды, а другие государственные структуры.

По воззрениям Г. Харта, присутствие во всяком юридическом правиле центрального ядра бесспорного значения и области открытой текстуры порождено тем, что, исходя из ранее объясненной ограниченной способности людей предвидеть будущее, суверены всех политически организованных обществ в истории человечества при правовом регулировании фактически шли и идут "на компромисс между двумя социальными нуждами" Одна из них - потребность в максимально определенных юридических "правилах, безопасно проводящихся в жизнь частными индивидуумами без добавочных актов должностных лиц по руководству или взвешиванию, а также решению спорных вопросов". Другая - нужда при формулировании правовых норм оставлять открытыми для преодоления в будущем с помощью подобных добавочных постановлений проблемы, которые возможно надлежащим образом оценить и разрешить лишь при их последующем возникновении в конкретных обстоятельствах. Причем характер указанного компромисса в политически организованных обществах отнюдь не тождествен. Более того, характер этого компромисса не идентичен в сменяющие друг друга периоды функционирования такого социального организма.

Степень человеческой неспособности предвидеть будущее неодинакова в разных областях поведения людей, регулируемого правом. И "технические приемы", которыми "правовые системы обслуживают эту неспособность", в отдельных сферах упорядочиваемой правом человеческой деятельности также отличаются друг от друга.

Например, при правовом регулировании некоторых областей поведения людей возможные здесь фактические ситуации в очень небольшой степени предсказуемы для законодательной власти. Вот почему в любой из упомянутых сфер обычно легислатура до возникновения указанных случаев с пользой для реализуемых ею целей адресует субъектам права лишь самое общее правило, формулируемое в виде стандарта. Скажем, парламент устанавливает, что в промышленности следует предписывать "справедливые нормы" выработки или обеспечивать "безопасные системы работ".

В этих областях правового регулирования обдумывание предполагаемых ситуаций, к которым должен применяться какой-либо из рассматриваемых стандартов, позволяет для осуществления целей законодателя выполнить два дела. Во-первых, классифицировать отмеченные ситуации на различные типы и, во-вторых, сформулировать для каждой из выделенных категорий случаев юридическое правило, конкретизирующее стандарт.

Однако сама законодательная власть за перечисленные дела не берется. Напротив, она поручает задачу их выполнения административному государственному органу, хорошо осведомленному о многообразии возможных случаев, для типов которых следует сконструировать юридические правила. И именно упомянутый орган устанавливает типы предполагаемых фактических ситуаций в сфере действия стандарта и формулирует предназначенные для выявленных типов правовые нормы. Он же и направляет указанные правила для реализации адресатам стандарта. Так что последние непосредственно должны действовать на основе этих норм.

Но имеются и другого рода упорядочиваемые правом сферы, где государство в весьма малой степени способно предвидеть будущие фактические ситуации поведения людей. Во всякой такой области нельзя выявить типы возможных случаев предстоящей человеческой деятельности и, следовательно, сконструировать для каждого типа юридическое правило, исходя из целей государства. И все же в любой из обсуждаемых сфер «обыкновенные суждения относительно того, что является разумным», относятся к общечеловеческому опыту. Эти суждения формулируются в виде очень абстрактной юридической нормы, выражающей стандарт поведения для людей. Отсюда в анализируемых сферах правового регулирования субъекты права должны непосредственно реализовывать в своих поступках именно исходящие от государства стандарты.

Так, в Великобритании и США адресатам права от имени государства предписан «стандарт должной заботливости в случаях небрежности». В результате в этих странах нередко гражданско-правовые и менее часто уголовно-правовые санкции применяются к людям, не проявившим при осуществлении собственной деятельности разумной или должной заботы для избежания нанесения телесных повреждений другим лицам. И всем, для кого рассматриваемый стандарт обязателен, нужно самостоятельно определять, что есть разумная или должная заботливость в разнообразных конкретных ситуациях. Причем, конечно, государство желает, чтобы в подобных случаях человеческие индивидуумы руководствовались целями, которые оно преследовало при установлении отмеченного стандарта.

Г. Харт заметил, что таких целей две. Прежде всего нужно добиться от лиц, предпринимающих какую-либо деятельность, принятия мер предосторожности, способных предотвратить причинение действиями вреда другим человеческим индивидуумам. Вместе с тем данные меры предосторожности не должны сильно мешать осуществляющим их лицам заниматься собственными делами. И так как до возникновения конкретных ситуаций человеческой деятельности, где эти цели нужно реализовывать, государство не может сформулировать более конкретную правовую норму, чем стандарт должной заботливости в случаях небрежности, оно вынуждено непосредственно адресовывать действующим людям именно последний. Правда, при этом имеется в виду, что суды «поправят» лиц, неправильно воплотивших в своем поведении юридическое правило о стандарте.

Оба описанных приема правового регулирования не используются государством в областях общественной жизни, где оно способно довольно точно и представить возможные в будущем фактические ситуации, и до их наступления, исходя из собственных целей, решить, как в подобных случаях людям необходимо поступать. Для указанных сфер общественной жизни характерно следующее. Здесь «определенные различимые действия, события или состояния дел имеют такую практическую важность для человеческих индивидуумов как вещи либо предотвращаемые, либо осуществляемые, что очень немного сопутствующих обстоятельств склоняет людей рассматривать упомянутые действия, события или состояния дел иначе». Более того, имеется возможность сконструировать для будущего человеческого поведения детальные правила двух родов: первого – для типичных форм выделенных «действий, событий или состояний дел»; второго – для исключительных форм всего этого. И государство формулирует подобные юридические нормы в рассматриваемых областях общественной жизни.

Примером может служить правовое регулирование человеческих поступков, обычно квалифицируемых государством в качестве убийств и сходных с последними деяний. Как известно, хотя ситуации, в которых одни люди предают смерти других, очень разнообразны, совсем немного обстоятельств заставляют государство отказываться от наказания человека за умерщвление подобного себе существа. И относительно этих обстоятельств, каковым, в частности, является лишение жизни человеческого индивидуума при самообороне, государство в состоянии сконструировать и ввести в действие столь же детальные юридические правила, как те, которые оно формулирует и применяет для борьбы с убийствами.

3. О формальных и материальных источниках права. С точки зрения Г. Харта, в юриспруденции полезно разграничивать такие источники, как, скажем, поступали Дж. Сэлмонд и Г. Кельзен. При этом материальный источник нормы права есть «историческая причина» существования рассматриваемого правила в конкретное время в определенном месте. Например, материальным источником ряда правовых норм Великобритании второй половины ХХ в. являются правила римского, а также канонического права, некогда действовавшие на британской территории и исторически обусловившие наличие в английском праве времени правления Елизаветы II сходных с ними по содержанию юридических норм.

Под формальными же источниками права в государстве понимаются установленные последним критерии, по которым опознаются юридические нормы среди других правил поведения. Так, когда в какой-либо стране законодательный акт представляет собой формальный источник права, подразумевается следующее. Здесь закрепление некоторого правила компетентным правотворческим органом в законодательном акте выступает необходимым и достаточным основанием для признания упомянутого правила в качестве юридической нормы.

В некоторых государствах судебные органы призваны базировать свои решения конкретных юридических дел на правилах, опознаваемых в качестве норм права с помощью критериев двух родов. Использовать критерии одного рода требует от судов государство, когда, например, относит к формальным источникам права нормативный правовой акт, прецедент и правовой обычай. Критерии же опознания права второго рода выбираются самими судами. В частности, в отдельных правовых системах если судья считает, что правила, сформулированные в предписанных здесь формальных источниках права, «не разрешают рассматриваемое им дело», то «он может базировать выносимое судебное постановление на, скажем, тексте Юстиниановых дигест или на произведениях французского юриста». Иными словами, хотя государство не требует от судьи использовать «Юстиниановы дигесты или произведения французского юриста» как формальные источники права, оно позволяет указанному должностному лицу так поступать, признавая соответствующие судебные решения юридически действительными.

Продемонстрированное различие между двумя родами формальных источников права, констатировал Г. Харт, не отражено в понятийном аппарате юриспруденции. Однако, по его мнению, это возможно сделать, назвав формальные источники права первого рода из двух обсужденных «обязательными», а второго рода – «необязательными».

4. О разнообразии неправовых социальных норм. Г. Харт полагал, что в государстве неизменно присутствует целый ряд видов таких правил. К ним, в частности, относятся нормы этикета, правильной речи, церемоний, игр, клубов и морали. Причем эти правила дифференцируются друг от друга и классифицируются «многими различными способами». Например, «некоторые нормы рассматриваются обязательными в силу соглашения» и позволяют добровольный отказ от них. Иные же правила понимаются как не вытекающие из договора. Поэтому они не допускают подобного отказа.

Классифицируются неправовые социальные нормы и по характеру последствий пренебрежения ими. Скажем, одни правила при их нарушении предполагают всего лишь «заявления или напоминания о верном поведении, которое нужно осуществить». Напротив, отступление от других неправовых норм влечет за собой «серьезное порицание или презрение» нарушителя либо даже исключение его из ассоциации.

Неюридические социальные нормы, считал Г. Харт, возможно делить на виды и в зависимости от того, характеризуются ли эти правила или нет требованиями и дозволениями, которые адекватно выражаются терминами «обязательства» или «обязанности», а также «права». В самом деле, правила этикета и правильной речи, несомненно, являются социальными нормами. Однако использование в связи с ними указанных терминов было бы «вводящим в заблуждение, а не только стилистически странным. Это оказалось бы неправильным описанием социальной ситуации». Напротив, применительно к моральным нормам употреблять термины «обязанности», «обязательства» и «права» совершенно обоснованно.

По словам Г. Харта, неюридические правила, по отношению к которым приведенные термины уместны, являются в большей степени «необходимыми для поддержания социальной жизни или определенной высоко оцениваемой ее черты», чем остальные неправовые нормы. Не случайно для реализации в человеческом поведении неюридических правил первого вида из двух отмеченных предпринимается «социальный нажим», значительно превышающий тот, какой используется для проведения в жизнь правил второго вида. И это закономерно, ибо осуществление правил первого вида предполагает серьезное принесение в жертву частных интересов лиц, имеющих «обязательства» или «обязанности», тогда как при выполнении норм второго вида их адресаты серьезно не жертвуют собственными интересами.

Г. Харт сознавал, что его утверждение о наличии в государстве нескольких видов неправовых социальных норм противоречит традиционному для юриспруденции отнесению всех таких правил к морали. Как он отмечал, эта традиция предполагает понимание под моралью «умозрительной корзины для ненужных бумаг, куда сваливаются правила игр, клубов, этикета вместе с нормами, обыкновенно рассматриваемыми в качестве моральных, например, запрещающими жестокость и нечестность».

С точки зрения Г. Харта, охарактеризованная традиция обладает дефектом. Суть его заключается в следующем. Между разнообразными правилами, которые традиционно «классифицируются вместе как мораль, существуют столь важные различия и формы, и социальной функции, что ни одна постижимая цель, практическая или теоретическая, не может обслуживаться такой грубой классификацией». Отсюда при решении теоретических и практических задач пришлось бы «в пределах категории морали, указанным образом искусственно расширенной», снова выделять именно те разграничения между несколькими видами неправовых социальных норм, какие при традиционной широкой трактовке морали делаются неясными. Скажем, отличать правила этикета от норм, характерных для игр. Вот почему Г. Харт посчитал нужным отойти от этой традиции.

Предложенная им более узкая трактовка морали объединяет правила, каждое из которых обладает четырьмя чертами. Причем сформулированные Г. Хартом отличительные особенности моральных норм, по его взглядам, «отражают различные аспекты … функции», выполняемой моралью в жизни людей.

Прежде всего неотъемлемой чертой любого морального правила является то, что оно рассматривается придерживающимися его лицами как нечто, соблюдение чего имеет для них большую важность. Поэтому было бы абсурдным признавать норму частью морали, если бы ни один человек не считал упомянутое правило заслуживающим реализации или важным. Ведь «мораль, - заметил Г. Харт, - не может (логически) содержать» норму, которая, по мнению подчиняющихся ей человеческих индивидов, для них ни в каком отношении не выступает предпочитаемой альтернативам, то есть не имеет никакой присущей этому правилу важности. Более того, пока определенная норма важна только как одно среди многих допустимых средств для специфических целей, такое правило не принадлежит к морали, ибо представляет собой для придерживающихся его людей всего лишь вариант из набора равных альтернатив.

Правда, констатировал Г. Харт, для человеческих индивидуумов по разным причинам важно соблюдать и неправовые социальные нормы, не принадлежащие к морали. Однако проводить в жизнь моральные правила для людей важнее. Так что из всех неюридических норм, действующих в государстве, «верховную важность» для живущих здесь лиц имеют именно правила морали.

Столь большая значимость моральных норм в государственно организованном обществе проявляется, в частности, в простом факте. Его члены обычно признают: при игнорировании правил морали большинством их адресатов в человеческом существовании случились бы далеко идущие неприятные изменения, тогда как в ситуации массовых нарушений остальных неправовых социальных норм нежелательных перемен в жизни людей было бы намного меньше. Отсюда ясно, почему правила морали доводятся до всеобщего сведения в качестве само собой разумеющихся стандартов человеческих поступков.

Важность, приписываемая людьми соблюдению моральных норм, во многих случаях может быть объяснена рационально. Аргументация здесь является несложной. Подчинение правилам нравственности обеспечивает в высшей степени существенные интересы участников человеческого общения на основе морали. И «нравственность делает это либо путем прямой защиты лиц от очевидного вреда, либо посредством поддержания строя сносного, организованного общества».

Однако те, кому моральные нормы адресованы, не всегда им следуют из рациональных соображений. Некоторые правила нравственности, запрещающие определенные поступки, соблюдаются не по причине убежденности людей в социальной вредности таких актов поведения, а потому, что последние воспринимаются человеческими индивидуумами как неестественные или сами по себе противные. Например, полагал Г. Харт, «в современном обществе расчеты вредности для других не позволяют понять» моральную норму о недопущении гомосексуализма.

Еще одна черта, обязательно присущая моральным нормам, - это их «невосприимчивость к преднамеренному изменению». По выражению Г. Харта, «правила поведения не могут наделяться моральным статусом или лишаться его путем человеческого постановления». Напротив, нормы нравственности возникают и исчезают посредством медленных, непроизвольных процессов вхождения в действие и выхода из употребления. В силу этого было бы нелепым утверждать, скажем, следующее. С завтрашнего дня больше не окажется аморальным поступать определенным образом, ибо некий авторитетный общественный орган принял решение, где с указанного времени рассматриваемое поведение объявлено соответствующим морали.

То, что «мораль есть нечто «здесь», которое осознается, а не создается» человеческими индивидуумами, объясняется просто. Мораль понимается людьми «в качестве конечного стандарта оценки их действий – и законодательных, и иных». Именно поэтому само представление о возможности изменения нравственности «посредством человеческого законодательного акта является несовместимым с идеей морали». Не случайно «неспособность нравственности» к подобному изменению имеет место повсюду и всегда, а не только в некоторых общественных условиях либо в отдельные времена.

Но хотя нравственность и нельзя прямо трансформировать путем преднамеренного человеческого постановления или выбора, отмеченные вещи все же могут быть среди факторов, обусловливающих возникновение, модификацию и исчезновение правил морали. Например, законодательные акты иногда вводят в право «стандарты честности и гуманности, которые в конечном счете изменяют … действующую мораль». И, наоборот, подавление с помощью законодательства деятельности, рассматриваемой морально обязательной, способно вызвать у людей потерю ощущения ее важности. В результате норма нравственности, требующая эту деятельность, прекращает существовать. «Тем не менее, - отмечал Г. Харт, - очень часто право проигрывает такие сражения с прочно укоренившейся моралью. И правило нравственности остается в полной силе бок о бок с юридическими нормами, которые запрещают то, что оно предписывает». Поэтому всегда сомнительно, «будет ли вести к изменению в морали ясное, имеющее силу юридическое постановление».

Следующая неотъемлемая черта нравственных правил есть «умышленный характер моральных проступков». Ее Г. Харт объяснял так. Когда человек, чей акт поведения нарушил норму нравственности, доказал, что поступил ненамеренно и для предотвращения анализируемого акта поведения предпринял все возможные меры предосторожности, указанное лицо освобождается от моральной ответственности. При этом нравственное порицание индивидуума, который совершил действие или бездействие, нарушившее правило морали, исключается, ибо он «не мог избежать» рассматриваемого поступка. И «нравственное обязательство было бы всецело отличным от того, чем оно является» в действительности, если бы моральное «должное» не подразумевало способности адресата нравственных норм выполнить их требования. Вот почему, полагал Г. Харт, совершить моральный проступок неумышленно невозможно. Другое дело, что в соответствии с обсуждаемой теоретической позицией умысел осуществить такое деяние имеется, когда, в частности, не предприняты возможные меры предосторожности для недопущения отмеченного акта поведения.

Правда, обстоятельство, что человек не мог избежать безнравственного поступка, лишь извиняет, а не оправдывает совершителя упомянутого акта. В морали проводится различие между лицом, которое вообще не вело себя безнравственно, чье поведение, согласно морали, нормально, и индивидом, кто совершил безнравственный акт, то есть ненормальное, по моральным меркам, действие или бездействие, ибо не мог поступить иначе.

Наконец, последняя черта, обязательно присущая правилам нравственности, - это специфический социальный нажим для их поддержания. Он прежде всего включает типичную форму давления на людей, заключающуюся «в призывах к уважению правил как вещей, важных сами по себе». Причем предполагается, что это «уважение разделяется адресатами обсуждаемых призывов». Например, лицу, собирающемуся пренебречь нормами нравственности, напоминают: «Это было бы ложью», «Задуманный поступок означал бы нарушение вашего обещания» и т. д.

Более того, при подобных обращениях имеется в виду, что они «станут пробуждать в индивидуумах, к которым направлены, чувство стыда или вины». Не случайно рассматриваемые призывы произносятся в ожидании: если человеку, к кому обращаются, «напоминается о моральном принципе, поставленном на карту, то адресат призыва может быть заставлен комплексом вины или стыдом», равно как и раскаянием «уважать этот принцип и делать исправления» в собственном поведении.

Выражаясь иначе, социальный нажим для поддержания норм нравственности типично обладает двумя особенностями. Во-первых, он осуществляется «посредством напоминаний о моральном характере предполагаемого действия и о требованиях нравственности». Во-вторых, при таком давлении на людей, как заметил Г. Харт, «на заднем плане присутствуют "внутренние" моральные аналогии страха наказания», а именно угрызения совести и чувство стыда, испытываемые нарушителями правил нравственности. Ведь ожидается, что адресаты указанных протестов против безнравственного поведения станут «наказываться своей совестью», раскаиваться в содеянном и им будет стыдно.

Этот способ давления с целью осуществления на практике норм морали, по мнению Г. Харта, «есть простое следствие» очевидности для каждого человека их первостепенной важности в обществе. И правила, так не поддерживаемые, «не могли бы иметь места в социальной и личной жизни, характерной для нравственного обязательства».

Однако отклонения от норм морали иногда вызывают и другие формы враждебной общественной реакции, которые сопровождают типичный способ нажима для поддержания нравственных правил. Здесь возможны и «обращения к обыкновенному личному интересу», и даже «угрозы физического наказания». Притом жесткость этой реакции варьирует в подобного рода формах «от относительно неформальных выражений презрения до разрыва социальных связей» с нарушителем норм морали.

Все рассмотренные четыре критерия, какие Г. Харт использовал для отграничения правил нравственности от остальных социальных норм, имеют общий признак. Указанные критерии «не содержат … прямого намека на … содержание», обязательно присущее правилам морали, равно как и на цель, непременно преследуемую предписаниями нравственности в общественной жизни.

К тому же специфика моральных норм выявляется лишь совокупностью их охарактеризованных особенностей. Отдельные же из таких черт свойственны не только правилам нравственности, но и социальным нормам иных видов. Например, «невосприимчивость к преднамеренному изменению» посредством человеческого постановления или выбора, ранее выделенная в качестве особенности правил морали, присуща и существующим в обществе традиционным нормам. Как указал Г. Харт, «в этом отношении, хотя и не в других, любая социальная традиция подобна нравственности, ибо традицию также невозможно создать или отменить» приказом, отданным человеком.

Для иллюстрации сформулированной мысли Г. Харт привел «историю, возможно, недостоверную, согласно которой директор новой английской публичной школы объявил: с начала предстоящего семестра будет школьной традицией ношение старшими мальчиками определенной одежды». По убеждению Г. Харта, данное объявление вызывает смех у образованных людей по причине абсурдности представления о возможности создания традиции приказом человека.

5. Сравнительная характеристика юридических и моральных правил. В соответствии со взглядами Г. Харта, нормы права и нравственности «имеют определенные поразительные сходства», заключающиеся в следующем. Прежде всего эти правила частично совпадают по содержанию «в смысле требования или запрещения» одинаковых поступков. Затем и юридические, и моральные нормы регулируют «поведение индивидуумов в ситуациях, постоянно повторяющихся на всем протяжении» человеческой жизни, а не в редких видах деятельности людей в преднамеренно отобранных случаях.

Далее, хотя правила морали и права «могут включать много того, что специфично для реальных или воображаемых нужд отдельного общества», как нравственные, так и юридические нормы «предъявляют требования, которые, очевидно, должны быть удовлетворены любой группой человеческих индивидуумов, намеревающихся преуспеть в жизни сообща». Совокупность «повсюду признанных принципов», воплощающих императивы выделенного рода, Г. Харт именовал «минимальным содержанием естественного права». В частности, подобные требования, необходимые для социальной жизни, налицо в нормах «о запрете или, по крайней мере, об ограничении свободного использования насилия» при общении людей; в правилах, предписывающих «определенные формы честности и правдивости», в том числе исполнение обещаний, во взаимодействиях членов общества; равно как и в нормах, «не допускающих разрушения человеческими индивидуумами чужих материальных ценностей, а также захвата последних». И «если бы подчинение указанным … правилам не предполагалось само собой разумеющимся среди любой группы людей, живущих в тесной близости друг к другу», то, утверждал Г. Харт, следовало бы сомневаться «относительно описания этой группы как общества и, конечно, она не могла бы существовать долго».

Не случайно моральные и юридические нормы считаются в обществе обязательными для всякого их адресата независимо от его согласия с такими правилами. Причем для обеспечения подчинения им используется серьезный социальный нажим, который проявляется как цепь, связывающая обязанных лиц. Поэтому они «не свободны вести себя согласно собственным желаниям».

Вдобавок реализация человеком требований юридических и моральных норм обыкновенно рассматривается как его «минимальный вклад в социальную жизнь, … дело естественное», а не в качестве основания для хвалы этого индивида. Однако нарушения отмеченных правил влекут за собой серьезные порицания тех, кто совершил подобные акты поведения.

Наконец, нормы нравственности и весьма часто правила прáва предписывают воздержания либо действия, являющиеся простыми. Так что «никакого особого мастерства или интеллекта не нужно для осуществления упомянутых поступков». Отсюда выполнить предписания моральных и большинства юридических норм способен любой нормальный взрослый член человеческого общества.

Несмотря на перечисленные сходства, правила нравственности и права имеют немало различий. Например, в юридической норме требования «точнее и окружаются более детальными исключениями», чем в правиле морали. «И произвольные разграничения, формальности, … чрезвычайно специфические детали, которые было бы в высшей степени трудно понять как часть» содержания нормы нравственности, «естественны и легко постижимы» в юридическом правиле. Ведь «одна из типичных функций права в отличие от морали – вводить именно эти элементы для увеличения до предела определенности и предсказуемости, а также способствования доказыванию или осуществлению оценок притязаний». И хотя «внимание к формам и деталям, доведенное до излишества, заработало для права упреки в «формализме» и "легализме"», по словам Г. Харта, нужно «помнить, что указанные пороки являются преувеличениями некоторых качеств, присущих лишь праву».

Правовые нормы отличаются от нравственных и в ином отношении. Если правил морали, неважных для их адресатов, не существует, то с нормами права дела обстоят по-другому. Граждане государства могут не только считать совершенно неважным поддержание некоторых юридических правил, но и думать, что рассматриваемые нормы права было бы полезно отменить. И все же, заметил Г. Харт, последние не теряют статута юридических правил до формального акта их отмены.

Кроме того, в противоположность нормам нравственности юридические правила вводятся, изменяются и отменяются посредством преднамеренного постановления человеческого индивидуума либо коллектива людей. Причем эта закономерность не опровергается известным фактом, что в отдельных государствах конституциями, ограничивающими компетенцию верховных законодательных учреждений, некоторые нормы права объявляются неприкосновенными от модификации и аннулирования упомянутым способом. В самом деле, «обсуждаемая неприкосновенность не представляет собой необходимый элемент в статусе юридической нормы как таковой, ибо … может быть устранена путем поправки конституции».

Далее правовая ответственность в отличие от моральной не обязательно исключается, когда продемонстрировано, что нарушитель юридической нормы не мог бы ее соблюсти. И, наконец, главный тип социального нажима для проведения в жизнь правил права совсем не тот, который используется для обеспечения реализации норм нравственности. Юридические правила типично поддерживаются угрозами физических наказаний или иных неприятных последствий для людей.

6. О влиянии морали на право. По выражению Г. Харта, любая система права «демонстрирует в тысяче пунктов» воздействие на себя нравственных воззрений человеческих индивидуумов. Такие представления «вступают в право либо резко и открыто через законодательство, либо молчаливо и постепенно в ходе судебного процесса». И «способов, которыми право отражает мораль, имеется несметное число». Скажем, нормативные правовые акты могут быть лишь «простой юридической оболочкой», содержание которой заимствуется из нравственности. Сфера обеспеченных судебной защитой контрактов иногда является ограниченной посредством ссылки на нормы морали. Санкции же и за гражданские, и за уголовные правонарушения зачастую оказываются приспособленными к преобладающим суждениям о нравственной ответственности. Причем стабильность правовых систем частично зависит от подобных проявлений их соответствия нравственности.

Причина влияния морали на право очевидна. Люди хотят иметь юридические нормы, совершенные в нравственном отношении. Поэтому человеческие индивидуумы делают все возможное для воплощения в праве предписаний своих правил морали.

Указанные требования формулируются на языке многообразных нравственных добродетелей и пороков. Это, в частности, милосердие и жестокость, щедрость и скупость, искренность и лицемерие, храбрость и трусость, миролюбие и агрессивность, честность и коварство. И люди пытаются закрепить в юридических нормах собственные представления о моральных совершенствах различных видов, стремясь, чтобы их право было не порочным, а добродетельным.

Наиболее часто усилия рассматриваемого рода прилагаются для обеспечения справедливости правил, составляющих право. При этом под справедливостью понимается нравственная добродетель социальной жизни, которая заключается в «поддержании или восстановлении равновесия либо пропорциональности» между членами человеческого общества.

Общий принцип, скрытый в разнообразных применениях идеи справедливости, состоит в том, что индивидуумы взаимно «имеют право на определенную позицию равенства или неравенства». И упомянутая позиция должна восстанавливаться при ее нарушении, когда один человек причиняет вред другому, а также поддерживаться в ходе распределения отягощений либо выгод между участниками социальной жизни.

«Ведущая заповедь» справедливости гласит: «Обходись с одинаковыми случаями одинаково, … а с разными – по-разному». Например, когда во имя справедливости протестуют против юридического правила о запрете «цветным» людям посещать публичные парки, имеют в виду весьма простую мысль. Приведенная норма права плохая, ибо при распределении выгод благоприятных условий для отдыха она демонстрирует разные подходы к лицам, одинаковым во всех уместных отношениях. Наоборот, если юридическое правило восхваляется как справедливое, поскольку лишает определенный социальный класс некоторой привилегии в налогообложении, то подразумевается: нет такого уместного различия между привилегированными членами общества и остальными, которое дает право первым на особое обращение с ними налоговых органов государства.

По мнению Г. Харта, данных примеров достаточно для постижения элементарной истины. Хотя ведущая заповедь справедливости – центральный элемент в идее этой добродетели, он сам по себе не может дать никакого ориентира для человеческого поведения. Ведь члены любой группы людей одинаковы в одних отношениях и различны в иных. Поэтому пока не станет ясным, какие сходства и отличия взаимодействующих в обществе лиц оказываются уместными для решения вопроса о справедливости в обсуждаемых обстоятельствах, ее ведущая заповедь «остается пустой формой».

Отсюда идея справедливости, кроме охарактеризованного элемента, непременно включает и другой, представляющий собой «меняющийся или варьирующий критерий». Последний используется, чтобы определять, когда для конкретной цели случаи следует считать одинаковыми либо разными. Вот почему, полагал Г. Харт, понятие справедливости подобно представлению о том, что является высоким, содержащему в себе подразумеваемое обращение к стандарту. Причем отмеченный образец меняется в зависимости от типа предмета, к которому анализируемое представление применяется. Так, высокий ребенок может не отличаться по росту от низкого мужчины, хотя, безусловно, превосходит по длине тела очень многих своих сверстников.

Более того, включенный в идею справедливости меняющийся стандарт уместного сходства либо отличия между различными случаями не только трансформируется с типом предмета, к какому стандарт прилагается, но «может быть открытым сомнению даже относительно одного типа» такого предмета. Например, сформулированная ранее критика юридической нормы о запрете «цветным» людям посещать публичные парки базируется на следующем моральном воззрении. Различия между членами человеческого общества по цвету кожи неуместны в качестве основания для неодинакового подхода к белым и «цветным» лицам, которые желают использовать парки для отдыха. Однако это же правило права является справедливым, согласно иной морали, принимающей неодинаковый цвет кожи человеческих индивидуумов как уместный фактор для недопущения некоторых из них в публичные парки.

Исключить или, по крайней мере, уменьшить подобные сомнения возможно, когда все люди, оценивающие конкретную юридическую норму с точки зрения справедливости, придерживаются единого мнения о цели указанного правила. В такой ситуации сама упомянутая цель зачастую делает ясными сходства и различия, какие рассматриваемая норма должна признавать, чтобы быть справедливой. Скажем, если юридическое правило предусматривает пособие бедным, то тогда принцип «обходись с одинаковыми случаями одинаково, … а с разными – по-разному», безусловно, предполагает внимание к бедности различных претендентов на пособие, но не к их росту или цвету глаз.

Как и любая иная моральная добродетель, справедливость влияет на юридические нормы в течение всех этапов их генезиса и воплощения на практике. Притом, по воззрениям Г. Харта, в ходе применения правила права справедливость предполагает точное проведение в жизнь установленных этой нормой сходств и различий человеческих индивидуумов, вещей или процессов.

Для обеспечения данного положения правоприменительная деятельность осуществляется на основе целого ряда специальных предписаний типа: «не позволяй никому быть судьей в своем собственном деле». Они выступают гарантией того, что при реализации правила права будут претворены в поведении людей именно закрепленные отмеченной нормой сходства и различия социальных, а также природных явлений.

На сменяющих друг друга стадиях правового регулирования справедливость и остальные моральные добродетели могут быть в конфликте и соперничать при оказании влияния на юридические нормы. В подобных случаях законодатель иногда отказывается от формулирования правил права, предусматривающих осуществление требований справедливости, и юридически закрепляет предписания нравственности иного рода, рассматриваемые им в качестве более ценных.

Аналогичным образом применение в судах правовых норм часто включает производимый судьями выбор между моральными ценностями, а не просто использование этими должностными лицами «какого-то одного выдающегося принципа нравственности». Как заметил Г. Харт, «глупо полагать, что там, где смысл юридического правила сомнителен, мораль неизменно способна предложить ясный ответ».

В частности, в ходе такого выбора судьи нередко проявляют присущие их профессии нравственные добродетели. Речь идет о беспристрастности и нейтралитете в изучении альтернатив, о внимании к интересам всех субъектов права, затрагиваемых выносимым судебным постановлением; а также о заботе относительно логического развертывания некоторого общего принципа для обоснования указанного решения. Причем, по убеждению Г. Харта, поскольку возможно множество этого рода принципов, то нельзя показать, что конкретное «судебное решение уникально правильно. Но оно может быть сделано приемлемым как обоснованный продукт беспристрастного выбора со знанием дела».

Распространено в государственно организованном обществе и соперничество при попытках оказать влияние на право несовместимых трактовок одной моральной добродетели, например, справедливости. Подобные трактовки, равно как и конфликтующие отдельные нравственные совершенства, иногда интегрированы в радикально различные идеальные понимания устройства государства, к которым стремятся борющиеся друг с другом политические партии. И весомым аргументом в пользу демократического политического строя, по словам Г. Харта, выступает то, что демократия "позволяет экспериментирование и периодически пересматриваемый выбор между отмеченными альтернативами».

Хотя большей частью «право следует за нравственностью», воздействие на него морали не всегда результативно, даже если правотворческий орган государства какое-либо из несовместимых нравственных представлений по конкретному вопросу предпочитает остальным. Причина данного положения дел очевидна. Юридическое закрепление предпочитаемой правотворческим органом моральной позиции обусловливает необходимость применения государственных принудительных мер для проведения в жизнь правовых норм, воплотивших нравственные требования. Однако «имеется предельный размер количества правового принуждения, которое любое общество может себе позволить, даже когда было совершено моральное зло». И такой предельный размер нельзя превышать, не подвергая государственно организованное общество угрозе крушения правопорядка.

В любом государстве воздействующая на право нравственность не есть нечто недифференцированное, гомогенное и непротиворечивое. Скажем, каждый из имеющихся здесь крупных социальных слоев обычно развивает собственную мораль. И если в государственно организованном обществе одна большая группа людей господствует над другой, то в нем существует своя нравственность и у господствующего социального класса, и у подчиненного.

В содержании подобного рода групповой морали непременно присутствует представление, что члены группы «обладают правом на взаимное воздержание от определенных форм вредоносного поведения» и поэтому несут соответствующие обязанности. Притом действие указанной «структуры взаимных прав и обязанностей, запрещающей, по крайней мере, … грубые виды вреда», заключается в создании среди членов группы «нравственного … искусственного равенства, чтобы компенсировать неравенства природы».

В самом деле, если мораль не позволяет сильному и хитрому лицу грабить, принуждать иным образом либо обманывать человека слабого и простодушного в условиях, когда превосходящие физическая мощь и интеллектуальные способности первого индивидуума дают ему возможность вести себя так безнаказанно, то сильный и хитрый ставится «на один уровень со слабым и простодушным». Согласно нравственности группы, они равны между собой. «Отсюда сильный человек, который пренебрегает моралью и пользуется принадлежащей ему силой для нанесения вреда другому лицу, понимается как расстраивающий это равновесие или порядок равенства, установленные нравственностью». Справедливость тогда требует, чтобы рассматриваемое моральное равенство было, насколько возможно, восстановлено нарушителем.

Защитные меры и выгоды, предоставляемые системой взаимных воздержаний, которая лежит в основе нравственности социальной группы, данное объединение стремится закрепить в юридических нормах страны, где существует. И поскольку многие функционирующие в любом государстве группы с собственной моралью пытаются поступить именно так, то действующее в пределах всякой страны право неизменно содержит некую систему этого рода.

Характер последней в конкретном государстве в немалой степени определяется тем, какие нравственные идеи выдвигают указанные социальные группы в соответствии со своими представлениями. А подобные представления и в одной стране, и в разных государствах нередко очень непохожи друг на друга. Например, в соответствии с моралью каждой из многих больших общественных групп Великобритании второй половины ХХ в., в праве следует воплощать систему взаимных воздержаний, защитные меры и выгоды которой распространяются на всех людей в границах этой страны, желающих и способных соблюдать отмеченные ограничения. Напротив, нравственность обширного социального слоя населения США первой половины ХIХ в. предполагала, что в юридических нормах нужно закреплять систему взаимных воздержаний, не предоставляющую ее выгоды и защитные меры значительному количеству живших здесь тогда человеческих индивидуумов.

И, как свидетельствует история, право ряда государств мира интегрировало первую моральную идею о системе взаимных воздержаний из приведенных. Однако в юридических правилах других стран нашло воплощение нравственное представление об обсуждаемой системе, принципиально не отличающееся от закрепленного в праве США начала ХIХ в. Иными словами, по выражению Г. Харта, хотя государственно организованное «общество, чтобы сохранять жизнеспособность, должно предлагать некоторым из своих членов систему взаимных воздержаний, оно, к несчастью, не обязано предлагать взаимные воздержания всем».

Когда социальный слой преуспел в реализации в праве собственных моральных представлений, в том числе о системе взаимных воздержаний, большинство принадлежащих к нему людей не только следуют юридическим нормам добровольно, но и рассматривают эти правила морально обязательными. Однако меньшинство обсуждаемой общественной группы обыкновенно так не считает. Оно пользуется защитой, предоставляемой указанными нормами, но все же эгоистично их нарушает, если не сдерживается страхом перед наказанием либо иными мотивами. Подобное меньшинство Г. Харт именовал злодеями.

В ситуации воплощения в праве системы взаимных воздержаний, не распространяющейся на какой-либо социальный класс, его члены также обычно не принимают действующие в отношении них юридические правила в качестве нравственно обязательных. Ведь право не отражает существенные нужды этого класса, который, по словам Г. Харта, удерживается в государстве «в положении постоянного более низкого достоинства», чем остальные человеческие индивидуумы. Более того, правомерное поведение людей из анализируемой общественной группировки зачастую вызывается исключительно испытываемым ими страхом наказания за нарушения предписаний юридических норм.

И это естественно. Как заметил Г. Харт, лица, не защищенные системой взаимных воздержаний права, есть «жертвы» функционирующих юридических правил, а не индивиды, пользующиеся выгодами от таких норм.

Принудительно подчинить праву упомянутых злодеев либо жертв возможно только в одном случае. Для навязывания им силой этой системы правил в государстве «должно быть достаточное количество людей», которые выполняют требования права по своему желанию. Именно «добровольная кооперация» последних создает для сформулированных в стране юридических норм авторитет, позволяющий государственным органам заставлять покоряться праву человеческих индивидуумов, не склонных себя вести подобным образом по собственной воле.

Однако, по взглядам Г. Харта, состав населения государства не исчерпывается людьми, подчиняемыми праву принудительно, и лицами, повинующимися юридическим нормам добровольно по причине признания отмеченных правил морально обязательными. Вдобавок имеются человеческие индивидуумы, которые по своему желанию действуют в соответствии с правом, исходя из иных мотивов, например, руководствуясь расчетами долгосрочного интереса, либо желая поступать так, как другие.

Правда, полагал Г. Харт, организация государства будет самой устойчивой, когда добровольно подчиняющиеся юридическим правилам люди рассматривают эти нормы нравственно обязательными. А указанное положение возможно, лишь если система государственных органов «искренне служит жизненно важным интересам всех тех, от кого она требует повиновения». В иных же ситуациях политический строй государства менее стабилен.

7. О правовом позитивизме. Как констатировал Г. Харт, в юриспруденции данный термин используется для обозначения содержания нескольких различных заявлений. В частности, одно из них гласит: изучение значений правовых понятий само по себе очень важно и должно быть отграничено от исторического и социологического исследования права. Согласно другой трактовке юридического позитивизма, его суть сводится к следующему: "Ни в каком смысле не является неизбежной истиной воспроизведение либо удовлетворение нормами права требований морали, хотя фактически юридические правила часто так делали".

В соответствии со вторым из сформулированных употреблением термина "правовой позитивизм" юридическая норма способна оказываться в моральном отношении ужасающе несправедливой. Г.Харт разделял это представление и предпринял попытку критики иной точки зрения в правоведении, предполагающей, что ужасающе несправедливое правило никогда не может быть юридическим.

Последняя теоретическая позиция подразумевает: содержащиеся в источниках права нормы, "которые предписывают или позволяют несправедливость", не имеют качества правовых. По мнению же Г. Харта, при размышлении о таких нормах и теоретик, и несчастные государственные служащие либо частные граждане, призванные проводить их в жизнь, только сбиваются с толку приглашением отказаться называть упомянутые правила "юридическими". И все перечисленные лица поступят верно, когда заявят, имея в виду анализируемые нормы: "Это есть право, но оно слишком несправедливо для того, чтобы ему следовать".

Собственное видение обсуждаемой проблемы и взгляд на нее своих оппонентов Г. Харт считал отчасти совпадающими. Как он заявлял, "мы здесь занимаемся альтернативными способами формулирования морального решения не применять … чудовищно несправедливые правила", не повиноваться им, а также не ссылаться на отмеченные нормы при оправдании предпринятых актов поведения.

Однако при этом Г. Харт, по сравнению с его научными противниками, придерживался более широкого понимания права как системы юридических правил. Если для Г. Харта характерно объединение в группу и рассмотрение вместе в качестве "права" всех норм, которые являются юридически действительными по формальным критериям правовой действительности, принятым в государстве, то возражающие ему ученые относили к праву лишь одну часть указанных норм, а другую часть - аморальные правила - из права исключали.

Вот почему, полагал Г. Харт, в споре сторонников и противников юридического позитивизма в обсуждаемом значении данного термина "действительно оказываются поставленными на карту" достоинства и недостатки двух приведенных определений права. И нужно сделать обоснованный выбор между такими дефинициями, исходя из того, как они служат людям, занимающимся теоретическими исследованиями и моральными раздумьями.

По представлениям Г. Харта, в научном познании приносит пользу применение только широкого, а не узкого определения права из двух обсуждаемых. Причина такого положения дел проста.

Система государственных органов использует для упорядочения подчиненной ей сферы общественной жизни "специфический метод социального регулирования". Если он эксплуатируется безнравственными людьми, то формулируются и принудительно реализуются порочные общеобязательные нормы. Когда же указанный метод, выражаясь образно, принимается на вооружение высоконравственными человеческими индивидуумами, имеет место конституирование и проведение в жизнь добродетельных общеобязательных правил. Притом разница между используемыми в анализируемом процессе моральными и аморальными нормами - не такова, чтобы вызывать необходимость познания нравственных правил в одной науке, а безнравственных - в другой.

При применении в научном исследовании рассматриваемого широкого определения права в ходе постижения одного способа социального регулирования изучаются все нормы, здесь формируемые и реализуемые - как добродетельные, так и порочные. И это делается в юриспруденции. В итоге описанная закономерность государственного управления теоретически излагается без искажений. Если же в научном познании оперируют отмеченным узким определением права, то, по убеждению Г. Харта, само теоретическое "усилие понять развитие и потенциальные возможности" специфического метода социального регулирования, который используется государственным аппаратом, оказывается "разделенным на части". В юриспруденции познаются лишь некоторые из правил поведения, вызываемых к жизни обсуждаемым методом. Остальные же оставляются для изучения какой-то иной науке в силу их аморальности. В результате сформулированная ранее закономерность государственного управления предстает в искаженном виде.

В ходе морального обдумывания ужасающе несправедливых правил для людей, считал Г. Харт, очень полезно осознать: удостоверение нормы в качестве юридически действительной само по себе не решает вопрос относительно повиновения ей. Причем, "какой бы ни была сильной аура величия или авторитета", которую имеет государственный аппарат, требования последнего в конечном счете должны быть подвергнуты оценке с позиций нравственности. И "это понимание, что есть нечто за пределами" системы государственных органов, "обращаясь к чему как к последнему средству индивидууму следует решать свои проблемы повиновения, - по словам Г. Харта, - несомненно, с большей вероятностью будет поддерживаться" среди лиц, придерживающихся широкой, а не узкой трактовки права из анализируемых.

Однако есть еще одно преимущество первой из них перед второй. Оно выявляется как практический итог морального обдумывания людьми ужасающе несправедливых норм, адресованных им государственным аппаратом. Придерживающимся широкого понимания права человеческим индивидуумам не грозит опасность анархии в государстве, когда налицо их подчинение юридическим правилам. Разделяя же упомянутую узкую трактовку права, люди, стремящиеся ему следовать, "способны без подсчета цены для общества принимать опрометчивые решения, согласно которым правовые нормы недействительны и, следовательно, им не нужно повиноваться". А такие поступки, бесспорно, порождают дезорганизацию государственной жизни.

Только что обнаруженное следствие моральных раздумий человеческих индивидуумов, придерживающихся отмеченной узкой трактовки права, с точки зрения Г.Харта, не случайно. Оно является результатом действия следующей закономерности. Лица, разделяющие рассматриваемую узкую трактовку права, оказываются склонными грубо упрощать обсуждаемые ими проблемы правового регулирования. И это приводит к ошибкам при их решении. Однако такие промахи исключены, если размышляющие над подобными проблемами люди придерживаются анализируемого широкого понимания права.

Для иллюстрации данного суждения Г. Харт привел пример из европейской истории ХХ в. После окончания Второй мировой войны перед немецкими судами встала проблема: должны ли ими наказываться лица, которые при нацистском правлении добровольно сообщали гестапо о совершенных их согражданами нарушениях чудовищно несправедливых законов фашистской Германии и тем самым вызывали применение к нарушителям упомянутых актов предусмотренных там санкций? Причем общественное мнение отчасти склонялось к желательности наказания государством юридическими средствами названных гестаповских осведомителей.

По мнению Г. Харта, если бы пытающиеся ответить на поставленный вопрос судьи исходили из выделенной узкой трактовки права, то они видели бы в очерченной ситуации лишь одно моральное зло. Это есть гнусное поведение доносчиков, совершивших безнравственные поступки.

Но с позиций указанного широкого понимания права судьи оценили бы сложившуюся ситуацию более верно. Они обнаружили бы в ней, наряду с охарактеризованным моральным злом, еще одно.

Как известно, нравственность позволяет наказывать юридическими средствами лишь лиц, которые, поступая аморально, делают то, что государство запрещает. Речь идет о принципе nulla poena sine lege. А рассматриваемые осведомители отнюдь не нарушали адресованных им нацистским государством общеобязательных норм, когда сообщали гестапо о нарушениях таких правил другими людьми.

8. О необходимости юридических санкций и обязательном условии их эффективности. Г. Харт писал, что подчинение свойственной праву системе взаимных ограничений человеческого поведения "было бы безумием при отсутствии организации для принуждения лиц, пытающихся приобрести выгоды этой системы без выполнения в ней своих обязанностей". И право нуждается в санкциях прежде всего не для наличия у его субъектов "нормального мотива повиноваться" юридическим правилам, а как в "гарантии того, что люди, подчиняющиеся правовым нормам добровольно, не станут приноситься в жертву индивидуумам, которые по собственной воле так не поступают". Ведь повиноваться праву без указанной гарантии означает риск потерпеть неудачу во всех видах деятельности, им урегулированной.

Для эффективности юридических санкций "играет решающую роль природный факт приблизительного равенства" физических и интеллектуальных способностей людей. Как заметил Г. Харт, "если бы некоторые человеческие индивидуумы оказались в громадной степени более сильными, чем остальные", и настолько же меньше зависели от воздержанности последних, по сравнению с существующим положением, то сила лиц, добровольно не повинующихся праву, "могла бы превосходить мощь приверженцев правопорядка". И в ситуациях такого неравенства сил людей использование юридических санкций не приносило бы успеха, ибо "предполагало бы опасности, по крайней мере, столь же большие, как те, которые эти санкции предназначаются подавлять".

9. О международном праве. Г. Харт констатировал: И. Бентам, автор термина "международное право", защищал свое изобретение, просто говоря, что международное право "достаточно аналогично" внутригосударственному. Однако относительно приведенного суждения, полагал Г. Харт, "возможно, стоит сделать два комментария". Прежде всего здесь имеется в виду "аналогия содержания, а не формы". Затем, что касается рассматриваемой аналогии содержания, то "никакие другие социальные правила не являются так близкими к внутригосударственным юридическим нормам, как правила международного права".

Но различия между анализируемыми совокупностями норм весьма велики. В частности, громадные неравенства государств как "единиц международного права" в силе и уязвимости "ограничили степень, в которой оно способно действовать в качестве организованной принудительной системы". Внутригосударственному же праву подобное ограничение не свойственно, ибо его субъекты приблизительно равны в указанных отношениях. Правда, "остается увидеть, в какой мере атомное оружие, оказавшись в распоряжении всех государств, будет исправлять равновесие неравной мощи" участников международного общения "и приносить формы регулирования, более похожие на внутригосударственное уголовное право".

Как отметил Г. Харт, в науке есть попытка "выводить общий характер международного права из абсолютного суверенитета", который будто бы принадлежит государствам безотносительно к этой совокупности норм. По его представлениям, такой теоретический подход едва ли оправдан в силу следующего.

Государственный "суверенитет имеет именно то протяжение, которое позволяют правила" международного права. Отсюда "способ узнать, каким суверенитетом обладают государства, отсутствует, пока не известно, что представляют собой формы международного права, а также являются ли они или нет всего лишь пустыми формами". Аналогичным образом невозможно установить, "свободен ли англичанин или американец и меру его свободы" без достоверной информации об английском либо американском внутригосударственном праве.

10. Об обязательном процессуальном условии законодательной деятельности для обеспечения общего блага населения государства. Согласно взглядам Г. Харта, в любой стране мало юридических правил в одинаковой степени соответствуют или способствуют благоденствию всех живущих здесь человеческих индивидуумов. В частности, очень близки к достижению этого идеала правовые нормы, которые служат удовлетворению самых элементарных нужд людей, например, в полицейской охране или в дорогах. В большинстве же случаев "право обеспечивает выгоды для одного класса населения исключительно ценою лишения других того, что они предпочитают". Скажем, улучшение жизни бедных может быть осуществлено лишь за счет средств их более состоятельных сограждан. Введение обязательного школьного обучения всех детей предполагает ущемление свободы родителей, желающих дать частное образование своему потомству.

Поэтому всякий выбор, который сделан законодателем между подобными альтернативами, обычно порождает два последствия. Первое - критику со стороны лиц, недовольных принятым юридическим правилом. Второе - ответ законодателя на замечания в его адрес.

По убеждению Г. Харта, при таком ответе нужно защищать выбор, сделанный законодательным органом, как служащий общему благу населения государства. Вместе с тем следует понимать, что, по-видимому, нет шкалы, на какой измеряются вклады различных альтернатив в искомое общее благо и устанавливаются более и менее ценные из этих вариантов. Однако очевидно: выбор законодателя, осуществленный без предшествующего рассмотрения интересов всех частей общества, едва ли приведет к указанному благу. Вот почему законодательный орган перед вынесением своего решения должен беспристрастно рассмотреть мнения по обсуждаемому вопросу социальных слоев населения государства без какого-либо исключения, хотя бы в итоге предпринятого анализа притязания одной части общества и были подчинены притязаниям других. С точки зрения Г. Харта, таково необходимое условие, которое нужно соблюдать в ходе законодательной деятельности.