1. Покарання у виді арешту полягає в триманні засу­ дженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

2. Військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті.

3. Арешт не застосовується до осіб віком до шістнад­ цяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

* * *

1. Арешт у розумінні ст. 60 е особливою формою державного примусу, що застосовується судом від імені держави а ураху-

281

ванням принципу необхідності і достатності (ч. 2 ст. 65) до особи, винної у вчиненні злочину невеликої тяжкості (ч. 2. ст. 12), і створює внаслідок ізоляції засудженого і застосування певного режиму умови для виправлення засудженого.

Арешт як покарання за вчинений злочин застосовується не тільки для ізоляції винної особи, а й для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами (спеціальна та загальна превенція), і тягне судимість винного.

На відміну від ст. 54 сучасної редакції Кримінального ко­дексу РФ, у ч. 1 ст. 60 чинного Кодексу України не міститься визначення режиму або типу ізоляції (як правило, вони визна­чаються законом шляхом вибору певного виду виправної уста­нови), але на цей час існують загальні вимоги щодо ізоляції. Наприклад, розміщення чоловіків окремо від жінок; неповноліт­ніх окремо від дорослих; осіб, що вперше притягнуті до кри­мінальної відповідальності, окремо від осіб, які вже відбували кримінальне покарання та ін.

Застосування покарання у вигляді арешту вперше перед­бачається у п. 8 ст. 51, але поняття арешту не є законодавчою новелою у широкому розумінні. Термін "арешт" (від лат. аггев-Ішп — судова постанова) використовується:

а) у цивільному та господарському процесі — як засіб за­ безпечення позову (створення можливості для майбутнього реаль­ ного виконання рішення суду) у разі, коли відповідач здійснює або може здійснити дії, які перешкодять або зроблять немож­ ливим реальне виконання судового рішення (ст. 152 ЩІК Ук­ раїни), або якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду (ст. 66 ГІПС України). Наприклад, у ст. 152 ЦПК України передбачається накладення арешту на грошові суми, у ст. 393 ЦПК України — на будинок; а у ч. 1 ст. 67 ГПК України — можливість накладення арешту на все майно або грошові суми, Ідо належать відповідачу;

б) у кримінальному процесі — у розумінні певних слідчих дій, які спрямовані на досягнення задач кримінального судо­ чинства, зазначених у ст. 2, 22, 23 та 29 КПК України. Зокрема:

• в якості забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна з додержанням вимог ст. 28, 29, 53^і, 125, 126 та п. 7 ч. 1 ст. 253 КПК України шляхом недопущення здійснен­ ня будь-яких операцій з майном (в тому числі з грошовими вкла­ дами) підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які несуть кри­ мінальну відповідальність за їх дії, крім предметів першої не­ обхідності, визначених у Переліку майна, що не підлягає кон­ фіскації за судовим вироком;

• взяття під варту (п. 4 ч. 1 ст. 149 та ст. 155 КПК Ук­ раїни), тобто утримання під вартою у слідчих ізоляторах (а в окремих випадках, згідно із ч. З ст. 155 КПК України, — в тюрмі або місцях тримання затриманих), обирається як запобіж­ ний захід тоді, коли ніякий інший не здатен забезпечити до­ сягнення цілей, передбачених ч. 1 ст. 148 КПК України;

• затримання кореспонденції (будь-яких відправлень, тобто носіїв інформації, крім засобів масової інформації, що відправ-

282

ллються згідно а підпискою), об'єктом проведення якої е пош­тово-телеграфні установи (ст. 187 КПК України) та інші канали зв'язку (ст. 187^Г КПК України).

Слід звернути увагу на те, що у тексті Кримінально-про­цесуального кодексу України терміни "арешт кореспонденції" та "затримання кореспонденції" використовуються в якості сино­німічних понять, разом з тим поняття "арешт" е більш широким і охоплює затримання кореспонденції як перший елемент єдиної за змістом слідчої дії, спрямованої на порушення вільного обігу інформації.

У таких випадках процесуальний зміст арешту складається з низки елементів:

• безпосередньо затримання;

• огляд;

• виїмка (у разі необхідності).

2. Застосування арешту як дисциплінарного стягнення за порушення військової дисципліни (бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, вста­ новлених військовими статутами та іншим законодавчими актами України) було передбачене ще ст. 48—51 Дисциплінарного ста­ туту Збройних Сил, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 р. № 551-ХІУ. Його дія поширюється на Прикордонні війська України, Національну гвардію України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ Ук­ раїни, війська Цивільної оборони України, інші військові фор­ мування, створені відповідно до законів України, та на громадян, звільнених з військової служби у відставку чи в запас з правом носіння військової форми під час її носіння. Відповідно до ч. 2 ст. 60 арешт в якості певного виду кримінального покарання військовослужбовці також відбувають на гауптвахті.

3. У відповідності з ч. З ст. 60 арешт не застосовується до осіб віком до 16 років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до 7 років.

У першому випадку законодавець врахував, що формування неповнолітнього як особи ще не закінчилося, відсутній належний життєвий досвід і не сформована система соціальних орієнтирів, тобто емоційно-вольова сфера психіки ще не досягла стійкості.

У другому випадку знаходження жінки у стані вагітності супроводжується низкою психологічних і фізіологічних факторів, які в певній мірі понижують здатність жінки контролювати свою поведінку. Таким чином, умови ізоляції здатні в значній мірі негативно вплинути на психічний стан вищезазначених категорій осіб. Тобто у разі застосування до них арешту мета покарання, визначена у ч. 2 ст. 50, не може бути досягнута. Крім того, певною мірою були б порушені положення ч. З ст. 50.

Незастосування арешту до жінок, які мають дітей віком до 7 років, пов'язане, по-перше, з очевидною недоцільністю перебу­вання таких засуджених в умовах ізоляції та, по-друге, із мож­ливістю подальшого їх виправлення, а також запобігання вчи­ненню ними нових злочинів без ізоляції від суспільства.

283

Як вид покарання за скоєний злочин арешт полягає у три­манні засудженої особи в умовах ізоляції протягом призначеного судом строку — від одного до шести місяців.

Якщо жінка, яка має таку дитину (дітей), позбавлена при цьому в установленому законом порядку батьківських прав, пи­тання про можливість застосування до неї арешту в якості заходу кримінального покарання розглядається на загальних підставах.

4. Відповідно до ч. 1 ст. 52 арешт відноситься до основних видів покарання і, відповідно, застосовуватися в якості додат­ кового покарання не може. Арешт може бути призначений судом як покарання лише у випадках, коли це безпосередньо перед­ бачене санкціями статей Особливої частини Кодексу, зокрема: ст. 124; ч. 2 ст. 125; ст. 129; ч. 1 ст. 130; ч. 1 ст. 133 та ін.

5. Згідно зі ст. 72 один день арешту прирівнюється до одного дня позбавлення волі і особа, засуджена до цього виду пока­ рання, повинна відбувати арешт в умовах визначеного судом режиму аж до тюремного.

6. Такі питання, як місце відбування арешту, порядок і умови його виконання, залучення до праці засуджених до ареш­ ту, їх матеріальне, побутове та медичне забезпечення вимагають конкретизації у кримінально-виконавчому законодавстві.

Це дасть змогу відрізнити арешт від інших видів покарання, зокрема від позбавлення волі на певний строк шляхом ізоляції засудженого та поміщення його до кримінально-виконавчої уста­нови (п. 11 ст. 51 та ст. 63). На даний час можна констатувати, що арешт відрізняється від позбавлення волі за строком, на який до засудженого за Кримінальним кодексом можливо застосовува­ти умови ізоляції (у випадку призначення покарання за ст. 60 — від 1 до 6 місяців, а за ст. 63 — від 1 до 15 років).

Стаття 61. Обмеження волі

1. Покарання у виді обмеження волі полягає у три­ манні особи в кримінально-виконавчих установах відкри­ того типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці.

2. Обмеження волі встановлюється на строк від одного до п'яти років.

3. Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотир­ надцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, війсь­ ковослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

* * *

1. Обмеження волі — нова міра кримінального покарання, раніше невідома нашому кримінальному праву.

284

Відповідно до ст. 52 обмеження волі може застосовуватися тільки як основна міра покарання.

2. Суть обмеження волі як міри кримінального покарання полягає в триманні за вироком суду засудженої особи у спе­ ціалізованих кримінально-виправних установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням до праці.

Можливий строк обмеження волі — від одного до п'яти років.

3. У зв'язку з тим, що даний вид покарання пов'язаний з обов'язковим залученням засудженого до праці, до обмеження волі, згідно з ч. З ст. 61 не можуть бути засуджені неповнолітні, тобто особи, які не досягли на момент винесення вироку 18-річ- ного віку; вагітні жінки і жінки, які мають дітей віком до 14 ро­ ків; особи, які досягли пенсійного віку; інваліди першої і другої груп.

Крім того, обмеження волі не може застосовуватися до війсь­ковослужбовців.

4. У разі заміни покарання у вигляді обмеження волі позбав­ ленням волі згідно зі ст. 72 до одного дня позбавлення волі прирівнюються два дні обмеження волі.

С т а т т я 62. Тримання в дисциплінарному баталь­йоні військовослужбовців

1. Покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вва­ жатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному ба­ тальйоні на той самий строк.

2. Тримання в дисциплінарному батальйоні військо­ вослужбовців замість позбавлення волі не може засто­ совуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

1. Дисциплінарний батальйон (дисциплінарна частина) — особлива військова частина, призначена для відбуття покарання засудженими військовослужбовцями.

Утримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбов­ця за скоєний ним злочин, як і будь-яке інше кримінальне покарання в Україні, відповідно до ст. 50, має за мету не тільки покарання, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання не має на меті завдання фізичних страждань або приниження людської гідності.

285

Виходячи з цих положень закону і повинен будуватися режим відбування покарання військовослужбовцями у дисциплі­нарному батальйоні.

2. Утримання в дисциплінарному батальйоні є основним видом покарання і може призначатися на строк від шести міся­ ців до двох років.

Направлення до дисциплінарного батальйону характеризу­ється обмеженням волі, виправно-трудовим впливом на засу­джених. Воно застосовується до військовослужбовців строкової служби і прирівняних до них осіб у мирний час за вчинення злочинів. Наприклад, це покарання може бути застосоване до курсантів військових училищ, шкіл прапорщиків і мічманів та інших військово-навчальних закладів за злочини, вчинені в пе­ріод навчання, якщо до зарахування на навчання вони відслу­жили дійсну строкову військову службу.

Воно не може застосовуватись до військовослужбовців над­строкової служби, прапорщиків, мічманів, офіцерів, а також військовозобов'язаних, які вчинили злочини у період проходжен­ня учбових чи перевірочних зборів.

3. Порядок і умови утримання в дисциплінарному батальйоні встановлені Законом України ''Про Положення про дисциплінар­ ний батальйон у Збройних Силах України" від 5 квітня 1994 р.

Основними засобами виправлення і перевиховання засудже­них є встановлений для дисциплінарного батальйону порядок і режим відбування покарання, суспільне корисна праця, виховна робота, бойова підготовка.

4. Направлення до дисциплінарного батальйону може бути призначене:

• коли воно вказане в санкції статті чинного Кодексу, за якою засуджується військовослужбовець (ч. 1 ст. 407 — самовільне залишення військової частини або місця служби; ч. 1 ст. 411 — умисне знищення або пошкодження військового майна та ін.)І

• якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудже­ ного, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той же самий строк. Така заміна можлива при засудженні військовослужбовця за вчинення не обов'язково військового зло­ чину.

5. Засудженні до утримання в дисциплінарному батальйоні залишаються військовослужбовцями строкової служби, але час відбування покарання в дисциплінарному батальйоні до строку дійсної військової служби не зараховується, в чому і полягає одна з каральних властивостей цієї міри покарання.

Якщо особа раніше відбувала покарання у вигляді позбав­лення волі за будь-який злочин, до неї при вчиненні нового злочину і вирішенні питання про обрання міри покарання не може бути застосовано положення про утримання в дисциплі­нарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі.

286

С т а т т я 63. Позбавлення волі на певний строк

1. Покарання у виді позбавлення волі полягає в ізо­ ляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи.

2. Позбавлення волі встановлюється на строк від одно­ го до п'ятнадцяти років.

* * *

1. Позбавлення волі на певний строк — одне з найсуворіших видів покарань, що призначається за вчинення злочинів, які становлять підвищену суспільну небезпеку. Це вид основного покарання, що полягає у примусовій ізоляції засудженого на визначений строк у спеціально призначених для цього виправ­ но-трудових установах, і поєднаний з обмеженням прав (свободи пересування, вибору роботи та роду діяльності, спілкування з сім'єю, знайомими тощо) та з жорсткою регламентацією часу роботи та відпочинку. Відбування покарання в таких умовах характеризується виправно-трудовим впливом на осіб, які вчи­ нили злочини, та проведенням з ними виховної роботи. Варто підкреслити, що відповідно до ст. 43 Конституції України, що взагалі забороняє примусову працю, праця за вироком чи іншим рішенням суду примусовою не вважається.

2. Позбавлення волі на певний строк є строковим видом покарання, чим відрізняється від довічного позбавлення волі.

3. Даний вид покарання застосовується як основний, і лише у випадках, передбачених статтями Особливої частини чинного Кодексу. Питома вага цього виду покарання у всіх санкціях становить близько 72 відсотків. У значній частиш санкцій, що його передбачають, позбавлення волі на певний строк визначено як альтернативне покарання (майже 41 відсоток), але більша частина таких санкцій (біля 59 відсотків) передбачають його як безальтернативне. Застосовується це покарання до будь-якої особи як самостійно, так і разом з додатковими.

4. Позбавлення волі на певний строк з огляду на суворість покарання застосовується лише тоді, коли досягнення цілей пока­ рання, зокрема виправлення засудженого, шляхом застосування інших видів покарання неможливе. Якщо санкція статті, за якою засуджується винний, передбачає позбавлення волі на певний строк альтернативне з іншими, більш м'якими видами покарань, ^СУД У вироку має мотивувати, чому саме призначається або не призначається вказаний вид покарання.

5. Ст. 63 встановлює єдині для всіх злочинів межі визна­ чення строку позбавлення волі: від 1 до 15 років. Таким чином, законодавцем встановлено більш жорсткі строки позбавлення во­ лі, а нижня межа визначена в один рік на відміну від Кри­ мінального кодексу 1960 р. вона складала 3 місяці. Конкретні межі строків позбавлення волі вказані в санкціях статей Особ­ ливої частини чинного Кодексу.

6. Нижня межа строку позбавлення волі в ряді статей чинного Кодексу може бути не вказана. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 122 за умисне середньої тяжкості тілесне ушко-

10 2—39

287

дження, передбачене позбавлення волі на строк до трьох років (тільки у деяких статтях — ст. 159, ч. З ст. 160, ч. 2 ст. 303 — вказані строки від одного до трьох чи від одного до п'яти років позбавленні волі). Якщо нижня межа позбавлення волі не вказа­на, мінімальним строком позбавлення волі е передбачений у ст. 63 один рік.

Треба мати на увазі, що за злочини, вчинені неповнолітніми, позбавлення волі на певний строк встановлюється у залежності від ступеня тяжкості (ст. 102). Але загальні межі призначення цього виду покарання, вказані у ст. 63, поширюються і на ці випадки.

7. Закон надає можливість суду призначити винній особі позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, що вказана у санкції статті, за якою вона обвинувачується, при наявності умов, викладених у ст. 69 та з посиланням на цю статтю у резолютивній частині вироку. Але такий строк не по­ винен бути меншим, ніж вказаний у ст. 63 — один рік позбав­ лення волі. За умовами ст. 69 можливе також призначення більш м'якого покарання, ніж позбавлення волі, якщо тільки цей вид покарання вказаний у санкції відповідної статті. Що стосується верхньої межі строку позбавлення волі, то за загальним пра­ вилом вона не може бути вищою ніж та, що вказана в санкції статті. Єдиний виняток з правила виникає при складенні по­ карань за сукупністю вироків (ст. 71). Але й при цьому оста­ точно визначений строк не повинен перевищувати максимальну межу позбавлення волі, передбачену ст. 63, тобто 15 років.

8. Чинний Кодекс не передбачає заміну іттпге покарань (штра­ фу, виправних робіт тощо) на позбавлення волі. Між тим допус­ кається можливість заміни позбавлення волі строком не більше двох років, враховуючи обставини справи та особу засудженого, на службове обмеження для військовослужбовців (ст. 58) та три­ мання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62) на той же строк.

Крім того, ст. 75 визначає можливість звільнення судом від покарання з випробуванням при призначені позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставина справи. Якщо такий засуджений упродовж іспитового строку не виконує покладеш на нього обо­в'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє його для відбування призначеного покарання (ч. 2 ст. 78). У разі вчинення ним но­вого злочину протягом не відбутої частини покарання суд при­значає покарання за правилами, вказаними у ст. 71 та 72.

Законом також передбачена можливість при певних умовах звільнення судом від подальшого відбування позбавлення волі, або в окремих випадках заміна його на більш м'яке покарання у випадках, передбачених ст. 79, 81—85.

9. Чинний Кодекс на відміну від попереднього не передбачає видів режиму відбування покарання у вигляді позбавлення волі та необхідності визначення їх судом. Ці обов'язки покладеш на відповідні служби виконання судових рішень на підставі та в порядку, передбачених Виправно-трудовим кодексом України.

288

Стаття 64. Довічне позбавлення волі

1. Довічне позбавлення волі встановлюється за вчи­ нення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.

2. Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочини у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент по­ становлений вироку.

* * *

1. Довічне позбавлення волі як міра покарання було введено до Кримінального кодексу 1960 року після скасування смертної кари Законом України від 22 лютого 2000 р. На відміну від смертної кари, що не включалась у перелік видів покарань і носила винятковий характер, довічне позбавлення волі у чинному Кодексі завершує перелік видів покарання та чітко визначає межі його застосування.

2. Цей найсуворіший вид покарання встановлюється за вчи­ нення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у ви­ падках, спеціально передбачених статтями Особливої частини Кодексу. Сюди відносяться: посягання на життя державного або громадського діяча (ст. 112), умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 115), посягання на працівника правоохо­ ронного органу, члена громадського формування з охорони гро­ мадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348), на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя (ст. 379), посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (ст. 400), опір начальникові або примушування його до пору­ шення службових обов'язків, якщо вони були пов'язані з умис­ ним вбивством начальника у зв'язку з виконанням ним обо­ в'язків з військової служби (ч. 2 ст. 404), а також злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку (ст. 438, 439, 442 та 443).

3. Санкції вказаних статей крім довічного позбавлення волі передбачають і позбавлення волі на певний строк. Довічне ж позбавлення волі суд визначає лише у випадках, коли вважає неможливим застосування позбавлення волі на певний строк. Мотиви такого рішення обов'язково викладаються у мотиву­ вальній частині вироку.

1. Довічне позбавлення волі не застосовується:

• до осіб, що вчинили злочин у віці до 18 років (навіть якщо при судовому розгляді справи особа досягла повноліття);

• до винних осіб у віці понад 65 років;

• до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.

Ю* 289

5. Якщо сплив строк притягнення до відповідальності за злочин, що передбачає довічне позбавлення волі, суду надається право вирішувати питання про застосування строку давності щодо цієї особи. При визнанні неможливим застосувати давність до засудженої особи, суд не може призначити їй довічне по­ збавлення волі та вправі визначити лише позбавлення волі на певний строк (ст. 49).

6. Оскільки строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти миру та безпеки людства не застосовується, суд має право призначити довічне позбавлення волі особам, які вчинили такі злочини, через будь- який час після їх вчинення.

7. До засуджених до довічного позбавлення волі не застосо­ вується умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна його судом на будь-яке інше. Призначене судом покарання у виді довічного позбавлення волі може бути замінено на позбавлення волі строком не менше 25 років лише за актом про помилування (ст. 87).

290

Розділ XI ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

Стаття 65. Загальні засади призначення пока­рання

1. Суд призначає покарання:

1. у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2. відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3. враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтя­ жують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

3. Підстави для призначення більш м'якого пока­ рання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

4. Більш суворе покарання, ніж передбачене відпо­ відними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.

* * *

1. Розділ про призначення покарання як самостійний не був передбачений в раніше діючому кодексі. Виділення цих питань в самостійний розділ підкреслює їх виключну важливість і акту­ альність. Особливості призначення покарання неповнолітніх виді­ лені окремо і містяться в розд. XV чинного Кодексу. У порів­ нянні з раніше діючим законодавством окремі норми викладені більш стисло і конкретно. Це торкається вирішення питання про призначення покарання за наявністю деяких пом'якшуючих об­ ставин, за незакінчений злочин, за злочин, вчинений в співучасті.

2. Термін "загальні засади призначення покарання" визна­ чає критерії, якими повинен користуватися суд при призначенні покарання підсудному. В цьому знаходить свій прояв індивіду­ алізація покарання.

У сг. 65 перелічуються конкретні обставини, які суд повинен враховувати при обранні покарання.

3. Першою з таких обставин е необхідність обрання міри покарання в межах санкції конкретної статті Особливої частини Кодексу. Це означає, що суд повинен обирати покарання лише

291

згідно з встановленими санкціями статті. Як відомо, санкції мо­жуть бути різними: відносно визначеними, альтернативними. В окре­мих санкціях поряд з основними передбачаються додаткові по­карання. Все це повинен враховувати суд при призначенні по­карання. Наприклад, у відносно визначеній санкції передбачено один основний вид покарання. Цей вид покарання і повинен призначити суд. Але проблема виникає з визначенням строків покарання, особливо тоді, коли різниця між мінімальною і мак­симальною межею велика.

Наприклад, вивва особа засуджується за умисве вбивство без обтяжуючих і пом'якшуючих обставин (ч. 1 ст. 115). Строк по­збавлення волі за цей злочин встановлено від 7 до 15 років. Суду в межах даної санкції потрібно визначити строк покараная. Вір­ному вирішенню цього питання слугують наступні пункти ст. 65 та положення ст. 66 та 67.

Інколи в санкції статті вказується лише верхня межа пока­рання. В таких випадках потрібно керуватися відповідними стат­тями Кодексу, які характеризують кожний вид покарання, вста­новлюючи його верхню та нижню межу. З цього визначається і вижвя межа в тих випадках, коли в конкретній статті вона не вказана. Наприклад, санкція ч. 2 ст. 296 передбачає обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років. Для визначення нижньої межі цих покарань звертаємося до ст. 61 та 63. Згідно зі ст. 61 нижній строк обмеження волі встановлено в один рік, позбавленая волі згідно зі ст. 63 — теж один рік. Отож суд при засудженні винного за ч. 2 ст. 296 може обрати йому покарання — обмеження волі ва строк від одвого до п'яти років, позбавлення волі — в межах від одного до чотирьох років. Ці строки і будуть такими, які вста­новлені відповідною статтею чинного Кодексу.

При альтернативній санкції суд повинен перш за все обрати вид покарання, а вже потім визначати його строки. Крім основ­ного покарання суд повивев у межах санкції обрати і додаткове покарання. При цьому необхідно пам'ятати, що додаткові пока­рання можуть бути обов'язковими (наприклад, позбавлевня права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскація майна згідно а ч. З ст. 368) і факультативними. В останньому випадку застосування додаткової міри покарання залежить від погляду суду, оскільки вона не є обов'язковою (ч. 2 ст. 363).

Коментуючи п. 1 ч. 1 ст. 65 ще раз підкреслимо, що суд повинен обирати міру покарання винному в межах санкції відпо­відної статті. Це загальне правило. Між тим, з цього правила е певні винятки, передбачені в законі. Наприклад, згідно зі ст. 69 суд за певвих підстав може обрати винному покарання більш м'яке, ніж передбачено в законі, тобто вийти за межі санкції. При інших умовах суд може обрати і більш суворе покарання, ніж передбачене санкціями статей, коли мова йде про обрання покарання за сукупністю злочинів або вироків (ст. 70 та 71). Але в цьому випадку покарання за кожний вчинений злочин обира­ється в межах санкцій. А при визначенні остаточного покарання можливе його підвищення за встановленими в законі правилами.

292

Детально це питання розглядатиметься в коментарі до названих статей.

Є ще одна підстава, коли суд може посилити покарання у порівнянні з санкціями конкретних статей. Мається на увазі застосування до винних деяких додаткових покарань, які згідно з законом можуть застосовуватися тоді, коли вони вказані в санк­ціях статей, або коли санкції їх не передбачають, але закон дозволяє їх застосовувати. Наприклад, в ч. 2 ст. 55 передбачено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути при­значено й у випадку, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини Кодексу за умови, що з урахуванням харак­теру злочину, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. А така додаткова міра покарання, як позбавлення військового, спеціального зван­ня, рангу, чину або кваліфікаційного класу взагалі не передба­чається санкціями конкретних статей, а застосовується на під­ставі ст. 54.

4. П. 2 ч. 1 ст. 65 регламентує, що покарання повинне оби­ ратись у відповідності з положеннями Загальної частини Кодексу. При цьому повинні враховуватися майже всі інститути Загальної частини. Назвемо деякі з них, які спеціально не перелічуються в пунктах ст. 65. Це завдання Кримінального кодексу України, підстави кримінальної відповідальності, форми вини, мотив і мета, система та види покарань, особливості кримінальної відпо­ відальності і покарання неповнолітніх тощо.

5. У п. З ч. 1 ст. 65 передбачено, що при обранні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують або обтяжують пока­ рання. Слід звернути увагу на те, що на відміну від раніше діючого законодавства в п. З ч. 1 ст. 65 відсутнє посилання на те, що суд повинен враховувати також і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину. З цим слід погодитись. Оскільки характер суспільної небезпеки визначається значущістю об'єкта, на який посягає злочин, а також співставленням у межах одного і того ж об'єкта окремих складів злочину між собою, то санкція кожної статті Особливої частини Кодексу відображає характер суспільної небезпеки того чи іншого злочину. Оскільки кожний злочин індивідуальний, то в межах санкцій потрібно поглиблено дослідити ступінь його суспільної небезпеки. Як відомо, ступінь суспільної небезпеки — це кількісна характеристика небезпеч­ ності злочинних діянь. В межах конкретного складу злочину на неї впливають різні обставини: розмір спричиненої шкоди, форма вини, мотив, мета, способи вчинення злочину, наявність спів­ учасників тощо. Але слід мати на увазі, що вказані обставини враховуються при обранні міри покарання лише тоді, коли вони ие входять до конструкції складу злочину.

6. При обранні покарання обов'язково повинні враховуватись як пом'якшуючі, так і обтяжуючі покарання обставини, їх пере­ лік даний в ст. 66 та 67.

293

7. Ч. 2 ст. 65 встановлює, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено таке покарання, яке необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це нове законодав­ че положення, якого не було в Кримінальному кодексі 1960 року.

Під терміном "необхідне покарання" слід розуміти таке по­карання, яке повністю відповідає злочину і особі, яка його вчинила. Таке покарання повинно бути достатнім, тобто не мен­шим, але і не перевищувати необхідність.

8. Положення ч. З та 4 ст. 65 будуть розглянуті в комен­ тарях до ст. 69—71.

Стаття 66. Обставини, які пом'якшують пока­рання

1. При призначенні покарання обставинами, які його пом'якшують, визнаються:

1. з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2. добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3. вчинення злочину неповнолітнім;

4. вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5. вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особис­ тих, сімейних чи інших обставин;

6. вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7. вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або амораль­ ними діями потерпілого;

8. вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9. виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.

2. При призначенні покарання суд може визнати таки­ ми, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

3. Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покаран­ ня, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні пока­ рання як таку, що його пом'якшує.

294

1. Суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини Кодексу з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність. Згідно з вимогами п. 1 поста­ нови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призна­ чення судами кримінального покарання" від 22 грудня 1995 р. № 22, суди, призначаючи покарання, повинні в кожному кон­ кретному випадку враховувати разом із характером, ступенем су­ спільної небезпечності вчиненого злочину також дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують відповідальність.

Ч. 1 ст. 66 встановлює перелік обставин, які пом'якшують призначене покарання. При цьому відповідно до ч. 2 коментова­ної статті крім зазначених в ч. 1 ст. 66 суд може визнати таки­ми, що пом'якшують відповідальність, і будь-які інші обставини.

Обставини, що пом'якшують покарання, дають можливість суду в межах санкції статті закону призначити менш суворе покарання в порівнянні з розміром покарання, яке могло бути призначене, якби обставини, вказані в першій частині цієї статті, були відсутніми. Крім того, за альтернативною санкцією суд може призначити менш тяжке покарання. Тільки за наяності обставин, що пом'якшують покарання, суд вправі призначити винному покарання більш м'яке, ніж передбачено законом (ст. 69).

Вибір судом конкретного розміру покарання залежить від характеру тієї чи іншої обставини, що пом'якшує відповідаль­ність.

2. П. 1 ч. 1 ст. 66 передбачає випадки, коли винна особа до кінця визнає свою вину, щиро жалкує, що скоїла злочин, засу­ джує свою поведінку і в процесі попереднього слідства, судового розгляду справи дає правдиві показання, які сприяють органам правосуддя встановити істину по справі. Щире каяття відріз­ няється від простого визнання обвинуваченим своєї вини, яке дається під тиском здобутих доказів. З'явлення із зізнанням означає добровільний прихід особи, яка скоїла злочин, в органи досудового слідства із заявою про це, а також з певно вираженим наміром понести відповідальність за скоєне. При цьому мотиви, які спонукали особу до явки з повинною, значення не мають.

Сприяння розкриттю злочину має місце тоді, коли сама особа, що скоїла злочин, активно допомагає правоохоронним органам розкрити злочин до кінця, встановити всіх осіб винних у скоєнні злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом.

3. Передбачене п. 2 ч. 1 ст. 66 добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може реалізо­ вуватися як у формі матеріальній (наприклад, відшкодування вартості майна, яке пошкоджено), так і моральній. Воно може існувати тільки на добровільному ґрунті і мати місце як до, так і після притягнення особи до кримінальної відповідальності.

4. За п. З ч. 1 цієї статті обставиною, що пом'якшує від­ повідальність особи, є її неповноліття на час скоєння злочину. Як правило, у неповнолітніх відсутній необхідний життєвий досвід, натомість має місце схильність піддаватися впливу з боку іншої особи. Неповнолітні можуть скоріше стати на шлях ви-

295

правлення, що може бути підставою для призначення їм менш суворого покарання.

5. Скоєння злочину жінкою в стані вагітності (п. 4 ч. 1 цієї статті) розглядається як обставина, що пом'якшує її відповідаль­ ність в силу фізіологічних і психічних особливостей, які при­ таманні вагітним жінкам, можуть сприяти в деякій мірі скоєнню злочину.

6. Вчинення злочину внаслідок тяжких особистих, сімейних та інших обставин (п. 5) визнається обставиною, яка пом'якшує відповідальність особи, якщо саме ці обставини підштовхнули її до скоєння злочину. Це може бути, наприклад, хвороба близьких осіб, складний мікроклімат в сім'ї, тривале безробіття тощо.

7. Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність (п. 6 ч. 1 цієї статті) пом'якшує відповідальність особи, тому що вона при цьому піддається фізичному або психічному впливу з боку іншої особи, яка примушує її скоїти злочин. Слід мати на увазі, що за ст. 40 фізичний примус віднесений до обставин, що виключають зло­ чинність діяння. Питання про відповідальність особи, яка вчи­ нила злочин внаслідок застосування до неї фізичного або пси­ хічного примусу, вирішується відповідно до вимог ст. 39. У разі матеріальної, службової чи іншої залежності особа, що скоює злочин, побоюється погіршити свій матеріальний або службовий стан. Це є своєрідною формою психічного примусу.

8. Вчинення злочину під впливом сильного душевного хви­ лювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого (п. 7 ч. 1 цієї статті), також е обставиною, що по­ м'якшує відповідальність особи. Наявність неправомірної або аморальної поведінки потерпілого безпосередньо перед скоєнням особою злочину є обов'язковою умовою. Саме неправомірна або аморальна поведінка потерпілого виступає причиною вчинення злочину і є підставою визнання того, що людина, яка його вчинила, діяла в стані сильного душевного хвилювання.

9. П. 8 ч. 1 цієї статті визнає обставиною, що пом'якшує відповідальність особи, вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності. Мається на увазі умисне заподіяння шко­ ди інтересам, що охороняються, якщо така шкода е більш значною, ніж відвернена (ст. 39). Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевшцення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небез­ пекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

10. Настання кримінальної відповідальності особи, що вико­ вує спеціальне завдання, передбачається за вчинення умисно у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного із спричи­ ненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настан­ ням інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 43).

Особа, що вчинила такий злочин, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк більший, ніж половина

296

максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

11. У ч. З коментованої статті законодавець окремо під­креслив: якщо будь-яка з обставин, пом'якшуючих покарання, вже передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує.

Це означає, що слідчий або прокурор, складаючи обвину­вальний висновок у справі, не вправі посилатися на обставину, що пом'якшує покарання, якщо ця обставина вже передбачена як така ознака у відповідній статті Особливої частини Кодексу, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.

Наприклад, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хви­лювання, слідчий, прокурор в обвинувальному висновку, а так само і суд при призначенні покарання не можуть посилатися на наявність обставини, що пом'якшує покарання і передбачена в п. 7 ч. 1 ст. 66, — вчинення злочину під впливом сильного ду­шевного хвилювання, викликаного неправомірними або амораль­ними діями- потерпілого.

Стаття 67. Обставини, які обтяжують покарання

1. При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2. вчинення злочину групою осіб за попередньою змо­ вою (частина друга або третя статті 28);

3. вчинення злочину на грунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4. вчинення злочину у зв'язку з виконанням потер­ пілим службового або громадського обов'язку;

2. тяжкі наслідки, завдані злочином;

2. вчинення злочину щодо малолітнього, особи похи­ лого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7. вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8. вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9. вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

297

11. вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12. вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13. вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживан­ ням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазна­ чених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

4. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

* * *

1. Ст. 67 чинного Кодексу у порівнянні зі ст. 41 Криміналь­ ного кодексу 1960 року має суттєві відмінності. Вони торкаються факту виключення деяких обставин, які раніше вважались обтя­ жуючими (наприклад, вчинення злочину з корисливих або інших низьких мотивів, уточнення окремих обтяжуючих обставин за рахунок їх звуження або розширення), а також включення нових обтяжуючих обставин, які раніше не передбачались (вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату тощо).

2. У п. 1 ч. 1 ст. 67 передбачено, по суті, дві різні обста­ вини, які обтяжують покарання. Це вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Під повторним слід розуміти вчинення двох або більше злочинів (ст. 32). У теорії така повторність має назву повторності тотожних злочинів. Стосовно повторності однорідних злочинів, то вона має місце лише тоді, коли це передбачено відповідними статтями в Особливій частині Кодексу. Повторність відсутня в тому разі, коли за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, пройшли строки давності при­тягнення до кримінальної відповідальності або судимість за цей злочин було знято чи погашено. Більш детально поняття повтор­ності викладено в коментарі до ст. 32.

Рецидив злочину — це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Рецидив торка­ється лише випадків попереднього засудження особи за умисні злочини. При цьому судимість не повинна бути знятою чи по­гашеною.

298

Вказані обставини свідчать не тільки про підвищену суспіль­ну небезпеку особи винного, набуття ним злочинного досвіду, але й про більшу суспільну небезпеку самого злочину. Тому ці обставини, як правило, обтяжують покарання і суди визнають їх такими.

3. У п. 2 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючих обставин названо вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та орга­ нізованою групою. Визначення цих понять давалось в коментарі до ч. 2 та 3 ст. 288. Дані обставини за будь-яких умов повинні визнаватись обтяжуючими, оскільки їх наявність значно підви­ щує суспільну небезпеку вчиненого.

4. У п. З ч. 1 ст. 67 розглядається така обтяжуюча обстави­ на, як вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релі­ гійної ворожнечі або розбрату. В Кримінальному кодексі 1960 року такої обтяжуючої обставини не передбачалось. Частіше за все вказані мотиви мають місце в насильницьких злочинах проти особи, групових порушеннях громадського порядку, масових за­ ворушеннях, терористичних актах тощо. Вчинення названих та інших злочинів за вказаними мотивами є проявом ворожнечі до інших рас, національностей, релігій, а інколи і шовінізму. Під­ вищена суспільна небезпека перелічених мотивів пояснюється тим, що вони порушують основні права людини, проголошені Дек­ ларацією прав людини від 19 грудня 1966 р. та Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, прийнятим 16 грудня 1966 р. Генеральною асамблеєю ООН, та суперечать Конституції України, яка Гарантує рівноправ'я громадян, свободу совісті.

5. У п. 4 ч. 1 ст. 67 передбачається така обтяжуюча обста­ вина, як вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку. Такої обтяжуючої' обста­ вини не передбачалось в ст. 41 Кримінального кодексу 1960 року.

Сутність цієї обтяжуючої обставини полягає в тому, що злочин вчинюється саме у зв'язку з діяльністю потерпілого, щоб перешкодити діям або помститись за них. Специфічним при -наявності цієї обтяжуючої обставини є потерпілий. Перш за все це можуть бути особи, які виконують службові обов'язки, що входять в коло їх повноважень. До осіб слід відносити і рядових працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності. Слід мати на увазі, що ознака, яка розглядається, обов'язково пов'язується з законною діяльністю потерпілого.

Виконання потерпілим громадського обов'язку має місце в тих випадках, коли потерпілий здійснював спеціально покладені на нього громадські обов'язки або виконував їх в інтересах держави, підприємства, установи.

6. П. 5 ч. 1 ст. 67 передбачає в якості обтяжуючої обставини настання тяжких наслідків від злочину. Ця обтяжуюча обставина не нова, вона передбачалась і раніше. Поняття тяжких наслідків є оціночним. У кожному випадку з урахуванням всіх обставин справи суд повинен прийти до висновку стосовно настання тяж­ ких наслідків. При цьому обтяжуючі обставини, не повинні входити як кваліфікуюча ознака складу злочину. Необхідно та­ кож, щоб тяжкі наслідки, які наступили, знаходились в причин­ ному зв'язку з діянням винної особи. Судово-слідча практика свідчить, що в якості тяжких наслідків визнаються: загибель

299

людей, спричинення тяжкої шкоди здоров'ю людини, великих матеріальних збитків, порушення основних конституційних прав громадян, дезорганізація роботи підприємств, установ тощо.

7. Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані, як обтяжуюча обставина передбачена п. 6 ч. 1 ст. 67. Ця обставина теж не є новою, вона передбачалась в законодавстві і раніше. Включення П як обтяжуючої пояснюється наступним. Вчинення злочину стосовно осіб, що, по суті, є беззахисними і не можуть дати відсіч злочинцю через малолітство, похилість віку, знаходження в безпорадному стані, свідчить про відсутність у злочинця будь-яких моральних принципів, про його жорстокість. Малолітніми особами визнаються діти до 14 років. До осіб похилого віку відносяться ті, хто отримує пенсію за віком. Між тим, слід враховувати індивідуальні особливості кожного потерпілого, оскіль­ки за законодавством України пенсійний вік визначається по-різному стосовно певних категорій осіб. За загальними правилами для чоловіків — це 60 років, для жінок — 55. До осіб, які знаходяться в безпорадному стані, слід відносити хворих, спля­чих тощо.

в. Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності, передбачено в якості обтяжуючої обставини в п. 7 ч. 1 ст. 67. Така обставина в ст. 41 Криміналь­ного кодексу 1960 року не передбачалась. Включення її в перелік обтяжуючих обставин пояснюється тим, що стан вагітності жінки потребує особливого ставлення до неї. Вчинення будь-якого зло­чину в такий період є небезпечним не тільки для жінки, а й для її ще ненародженої дитини, що значно підвищує суспільну не­безпеку злочинних дій. Але для визнання вказаної обставини обтяжуючою необхідно, щоб винний достовірно знав про стан вагітності потерпілої.

9. У п. 8 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючої обставини пе­ редбачено вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в мате­ ріальній, службовій чи іншій залежності від винного. Включення цієї обставини до обтяжуючих пояснюється тим, що у випадках, коли потерпілими е особи, які залежать матеріально, по службі чи іншим чином від винної особи, значно підвищується суспільна небезпека вчинених щодо них злочинних дій.

Під матеріальною залежністю розуміють випадки, коли по­терпілий знаходився на повному чи частковому матеріальному утриманні винної особи (батько, мати, донька, син, тітка, ро­дичка та інші особи, що можуть бути на утриманні).

Службова залежність має місце тоді, коли потерпілий був підлеглим по роботі. Наприклад, директор установи і підлеглі йому завідуючі відділами, секретар тощо. Інша залежність може мати місце в разі виконання професійних функцій (наприклад, відносини між тренером і спортсменом).

10. Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством, передбачено в якості обтяжуючої обставини в п. 9 ч. 1 ст. 67. Вказана обтяжуюча обставина суттєво змінена у порівнянні з раніше діючим законодавством, коли мова йшла про підмовлення неповнолітніх до вчинення злочину або залучення їх до вчинення

300

злочину. В чинному Кодексі йдеться про використання малоліт­нього при вчинені злочину.

Крім того, по-перше, вказана обтяжуюча обставина обмежена лише малолітніми особами, тобто тими, хто не досяг 14-річного віку.

По-друге, з п. 9 ч. 1 ст. 67 випливає, що не є обтяжуючою обставиною підмовництво малолітнього до вчинення злочину, а обтяжуючим кваліфікується тільки вчинення злочину з викорис­танням малолітнього.

Новою обставиною, яка раніше не передбачалась законо­давством, є вчинення злочину з залученням особи, яка страждає психічним захворюванням чи недоумством.

Проаналізуємо зазначені обставини. Перш за все, слід пого­дитись з невключенням в обтяжуючі обставини підмовшщтва ма­лолітнього. За будь-яких обставин дії винної особи, яка підмов­ляє малолітнього вчинити суспільне небезпечні дії, охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 304 (втягнення неповнолітніх в злочинну діяльність). За таких умов ця обставина практично не може бути обтяжуючою. Вчинення злочину з використанням малолітнього потребує осмислення. Потрібно чітко розмежувати злочинні дії, які являють собою втягнення малолітнього в таку діяльність. Тут передбачається активна роль дорослого.

В юридичній літературі стосовно цього в раніше діючому законодавстві давався такий коментар. У зв'язку з тим, 'що дії дорослої особи інколи не носять активного характеру, а неповно­літній сам пропонує дорослому вчинити злочин, на що той погоджується, то в такому разі відсутній склад злочину втяг­нення неповнолітнього в злочинну діяльність. Тому спільне вчи­нення злочину дорослим і неповнолітнім не буде містити складу злочину втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність, а при обранні міри покарання дорослій особі повинна враховуватись вищеназвана обставина як обтяжуюча.

11. У п. 10 ч. 1 ст. 67 передбачена така обтяжуюча обста­вина, як вчинення злочину з особливою жорстокістю. Ця обста­вина передбачалась і в раніше діючому законодавстві. Ті харак­теристика давалась стосовно умисних вбивств, оскільки така ознака е кваліфікуючою для складу злочину. Сутність даної озна­ки перш за все пов'язана зі способом вчинення злочину, але при цьому можуть враховуватись і інші обставини. Стосовно способу вчинення злочину, то в літературі і судовій практиці поси­лаються на спричинення потерпілому особливих болісних від­чуттів. Це можуть бути тортури, знущання, що завдають страж­дання жертві, нанесення великої кількості тілесних ушкоджень, застосування отрути, яка призводить до особливих страждань, позбавлення води, їжі.

Особлива жорстокість може мати місце і тоді, коли потер­пілому спричиняються тяжкі моральні або психічні страждання. Наприклад, в присутності батьків ґвалтують чи вбивають їх ди­тину тощо.

У кожному випадку визнання дій винної особи вчиненими з особливою жорстокістю судово-слідчі органи повинні мотивувати, чому такі дії визнаються вчиненими з особливою жорстокістю.

ЗОЇ

12. Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій раніше як обтя­ жуюча обставина не передбачалось. По суті, тут мова йде про три самостійні умови. Перша — це воєнний стан. Він має місце в період перебування України в стані війни з іншою державою. Початком воєнних дій є оголошення стану війни або початком воєнних дій. Тут чітко визначається день і навіть час початку такого стану. Кінцем воєнного часу е оголошений день і час припинення воєнних дій.

У відповідності з Законом України "Про правовий режим надзвичайного стану" від 16 березня 2000 р. надзвичайний стан визначається як особливий правовий режим, який може тимча­сово вводитись в Україні чи в окремих її місцях при виникненні надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру не нижче загальнодержавного рівня, що призвели чи можуть при­звести до людських жертв і матеріальних витрат, створюють загрозу життю і здоров'ю громадян. Надзвичайний стан вводить­ся Указом Президента, який затверджується Верховною Радою.

До інших надзвичайних подій можуть бути віднесені сти­хійні лиха, наприклад землетрус, повінь, пожежі тощо. Як свідчить практика, злочинці використовують такі стани в дер­жаві для вчинення злочинів. Наприклад, під час подій в Чор­нобилі за умов відселеная з Чорнобильської зони населення там вчинювались крадіжки майна. Під час повені в Західній Україні теж почастішали крадіжки майна громадян. При вчиненні зло­чинів за перелічених надзвичайно тяжких умов для держави в цілому чи окремих її регіонів значно підвищується їх суспільна небезпека. Це і викликало появу в законі таких обтяжуючих покарання обставин.

13. У л. 12 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючої обставини пе­ редбачено вчинення злочину загальнонебезпечним способом. Ця обтяжуюча обставина передбачалась і в законодавстві, яке діяло раніше. Вона полягає в тому, що при вчиненні злочину небезпека загрожує життю чи здоров'ю кількох осіб (наприклад, постріл в натовп). Дана обставина може мати місце і тоді, коли вчинення злочину загрожує спричиненням значної матеріальної шкоди де­ кільком фізичним або юридичним особам.

14. Вчинення злочину особою, що перебуває у стані -алко­ гольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням нарко­ тичних або інших одурманюючих засобів, передбачено в п. 13 ч. 1 ст. 67. Вказана обтяжуюча обставина передбачалась і рані­ ше. В чинному Кодексі уточнена редакція за рахунок включення не тільки стану алкогольного сп'яніння, але й стану, виклика­ ного вживанням наркотичних або іттттяу одурманюючих засобів.

15. Стан сп'яніння виникає внаслідок вживання особою ал­ когольних напоїв. Як свідчить статистика, в Україні значна кількість злочинів вчинюється в стані алкогольного сп'яніння. Так, в 1999 р. такі злочини складали 13,9%, а в 2000 р. — 11,5% від кількості розкритих злочинів.

Слід мати на увазі, що в даному випадку мова йде про фізіологічне сп'яніння (при патологічному сп'янінні особа ви­знається неосудною і не несе за свої дії відповідальності). До такого стану особа доводить себе сама. Знаходячись під впливом

302

алкоголю, людина нерідко стає агресивною, схильною до нападів, бійок тощо.

Вживання наркотиків призводить до одурманювання, що також негативно впливає на поведінку людини. Закон України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів" в ст. 1 так визначає наркотичні засоби: це рослини, сировина і речовини, природні або синте­тичні, класифіковані як такі в міжнародних конвенціях, а також інші рослини, сировина і речовини, які становлять небезпеку для здоров'я населення у разі зловживання ними і віднесені до зазначеної категорії. Перелік цих речовин дається в наказах Комітету по контролю за наркотиками при МОЗ України, які періодично переглядаються.

Певний негативний стан особи викликається також психо­тропними речовинами.

До одурманюючих засобів можуть бути віднесеш сильнодіючі ліки, які приймаються у великих дозах, аерозолі, газоподібні речовини, лаки, фарби тощо.

Включення алкогольного сп'яніння, а також стану, викли­каного вживанням наркотичних або одурманюючих засобів, до обставин, які обтяжують покарання, пояснюється тим, що особи, знаходячись під впливом алкоголю чи наркотиків, являють собою підвищену суспільну небезпеку в разі вчинення ними злочину.

16. У ч. 2 ст. 67 регламентовано, що суд у залежності від характеру вчиненого злочину може не визнати зазначені в ч. 1 обставини обтяжуючими. Але вказане положення не відноситься до обставин, перелічених в п. 2 (вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 або З ст. 28), п. 6 (вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані), п. 7 (вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності), п. 9 (вчи­ нення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством), п. 10 (вчи­ нення злочину з особливою жорстокістю), п. 12 (вчинення зло­ чину загальвонебезпечним способом).

У кожному випадку визнання в якості обтяжуючої однієї з перелічених у п. 1 ст. 67 обставин суд повинен мотивувати. Якщо певні обставини, перелічені в пп. 1, 3—5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67, суд не вважає обтяжуючими обставинами, він повинен навести мотиви такого рішення. Слід підкреслити, що ст. 67 у порівнянні з раніше діючим законом значно розширила перелік обставин, які суд за власним розсудом може визнати або не визнати обтяжуючими.

17. Принципово важливим положенням, яке міститься в ч. З ст. 67, е положення про те, що перелік обтяжуючих обставин, передбачених у ч. 1 вказаної статті, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

18. Ч. 4 ст. 67 встановлює: будь-яка з обставин, що обтяжує покарання і передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватись судом при призначенні покарання.

303

Вказане положення раніше законом не регламентувалось, а з цього приводу давалось роз'яснення Пленумом Верховного Суду України. Сутність положення полягає в тому, що законодавець, конструюючи певний склад злочину, враховує ту чи іншу обтя­жуючу обставину і це відбивається на санкції за даний склад злочину. Тому не можна ще раз враховувати цю ж саму обста­вину і при призначенні покарання. Наприклад, у п. 4 ч. 2 ст. 115 передбачено вчинення вбивства з особливою жорстокістю. Ця обтяжуюча обставина дає підстави кваліфікувати вчинене вбив­ством за обтяжуючих обставин. Тому при призначенні покарання винній особі не може враховуватись та ж сама обтяжуюча обста­вина, передбачена п. 10 ч. 1 ст. 67.

19. Наявність тих чи інших обтяжуючих обставин впливає на призначення покарання винному в бік його підвищення.

Цей вплив може виражатись в наступному:

• за наявності в закові альтернативної санкції обирається більш суворий вид покарання;

• при відносно визначеній санкції обирається покарання ближче до максимальної межі або таке, що дорівнює їй;

• при наявності в санкції факультативних додаткових пока­ рань вони застосовуються до винного?

• за наявності обтяжуючих обставин не повинна застосову­ ватись ст. 69.

С т а т т я 68. Призначення покарання за незакін-чений злочин та за злочин, вчинений у співучасті