Розділ VI співучасть у злочині

Стаття26. Поняття співучасті

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декіль­кох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

* * *

1. У ст. 26 при визначенні поняття співучасті зроблені окремі уточнення у порівнянні з раніше діючим законодавством. Зокрема передбачено, що при співучасті має місце участь декіль­ кох суб'єктів злочину. В Кримінальному кодексі 1960 року по­ няття суб'єкта не було, мова йшла про вчинення злочину двома або більше особами. Уточнення зроблено і стосовно того, що спів­ участь може мати місце у вчиненні умисного злочину. В раніше діючому законодавстві умисний характер злочинів спеціально не підкреслювався. Вказані уточнення є слушними, вони конкрети­ зують поняття співучасті.

2. Виділення поняття співучасті в окремий розділ чинного Кодексу пояснюється їх широким розповсюдженням, а також тим, що вчинення злочинів у співучасті має певну специфіку і відрізняється, більш високим ступенем суспільної небезпеки. В ці­ лому ряді випадків вчинення злочину в співучасті надає окремим складам злочинів кваліфікованого виду. В Україні злочини та­ кого виду достатньо розповсюджені. Так, у 1999 р. було заре­ єстровано 77095 злочинів, вчинених у співучасті, їх питома вага серед злочинів, закінчених розслідуванням, складала 19,5%, а в 2000 р. зареєстровано 80179 злочинів, питома вага складала також 19,5%.

3. У теорії кримінального права виділяються об'єктивні і суб'єктивні ознаки співучасті.

До об'єктивних ознак відносяться:

• вчинення злочину декількома суб'єктами;

• спричинення єдиного для всіх співучасників наслідку;

• причинний зв'язок між діями кожного співучасника і зло­ чинним результатом.

Для наявності співучасті, перш за все, у злочині повинні приймати участь не менше двох осіб, які відповідають вимогам, що пред'являються до суб'єктів злочину.

Наступною ознакою співучасті є спільність дій співучасників, які є взаємодоповнюючими. Вона спрямована на досягнення спіль­ного результату. При цьому дії кожного співучасника повинні бути складовою частиною діяння в цілому, розглядається як причина наслідку, що настає.

Наприклад, при здійсненні вбивства на замовлення один співучасник замовляє вбивство, інший дістає зброю, з допомогою якої повинно здійснитись вбивство, а третій вбиває потерпілого. У даному випадку кожний співучасник вніс свою долю у вчи­нення вбивства. Діяння кожного суб'єкта причинно пов'язане з наслідком.

194

Злочин, вчинений у співучасті, обов'язково повинен бути умис­ним. Це законодавче уточнення припинить дискусії з боку окре­мих вчених, які відстоювали позицію про те, що співучасть мож­лива і в необережних злочинах.

Співучасть у злочині може мати місце на стадії готування до злочину, при замаху на злочин і, звичайно, в закінченому злочині. Підключення до вчинення злочину нових співучасників можливе лише до моменту закінчення злочину. Для цього важ­ливо чітко визначити момент закінчення окремих видів злочинів, на що звернена увага в коментарі до ч. 1 ст. 13. Слід додати, що в продовжуваних злочинах співучасть можлива на протязі всіх актів злочинної поведінки до закінчення останнього заплано­ваного злочинного діяння. В триваючих злочинах приєднання співучасників можливе на протязі виконання конкретного складу злочину до його до закінчення, що пов'язується із явкою з по­винною, спливом строків давності.

Відсутність однієї з названих об'єктивних ознак тягне за собою і відсутність співучасті.

4. Суб'єктивні ознаки співучасті включають:

• наявність умисної вини у всіх співучасників злочину;

• взаємну поінформованість співучасників про злочинну діяль­ ність кожного з них;

• усвідомлення кожним співучасником спільного характеру діяння і своєї ролі в ньому;

• бажання настання суспільне небезпечних наслідків або свідоме їх припущення.

Аналіз вказаних суб'єктивних ознак співучасті дає підстави для висновку, що у всіх співучасників повинна бути умисна форма вини. Між тим вид умислу може бути різним. Наприклад, психічне відношення особи до факту приєднання до злочинної діяльності інших осіб, чи до збудження у них бажання вчинити злочин може характеризуватись лише прямим умислом. Тобто співучасть у злочинах з формальним складом може здійснюватись лише з прямим умислом. Інша справа — відношення співучас­ників до наслідків, які настали від злочинних дій. Тут може мати місце як прямий, так і непрямий умисел. Тому в мате­ріальних складах злочинів умисел співучасників, у залежності від обставин справи, може бути як прямим, так і непрямим.

Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони співучасті є поін­формованість співучасників про те, що в злочині приймають участь й інші особи — суб'єкти злочину. Частіше всьго спів­учасники поіменно знають всіх, хто приймає участь в злочині. Але не виключені випадки, коли окремі співучасники конкретно не знають, хто ще приймає участь в злочині. Важливо, щоб вони усвідомлювали, що у вчиненні злочину приймають участь й інші особи, і знали яку конкретну роль ці особи виконуватимуть. Важливо, щоб співучасник усвідомлював, що злочин виконується не тільки ним, а й іншими особами. Співучасник повинен також усвідомлювати, що крім нього, у вчиненні саме цього, а не якогось іншого злочину, приймають участь співучасники.

195

За наявності умисної форми вини (при прямому чи непря­мому умислі) такі складові суб'єктивної сторони, як мотив і мета можуть бути у співучасників різними і не співпадати. Напри­клад, найманий вбивця іде на вчинення злочину з корисливих мотивів, отримуючи за це відповідну плату. Замовник наймає виконавця вбивства для того, щоб позбутися потерпілого у зв'яз­ку з виконанням останнім службового або громадського обо­в'язку. При цьому виконавець може і не знати, якими мотивами керувався замовник і яку мету переслідував. Однак всі складові співучасті тут в наявності, — як об'єктивні, так і суб'єктивні. В залежності від мотивів та інших обставин не однаковою буде лише кваліфікація їх дій.

Стаття 27. Види співучасників

1. Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

2. Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у спів­ участі з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

3. Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи орга­ нізовувала приховування злочинної діяльності організо­ ваної групи або злочинної організації.

4. Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

5. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, надан­ ням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі пред­ мети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

6. Не є співучастю не обіцяне заздалегідь перехову­ вання злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слі­ дів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Особи, які вчи­ нили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 цього Кодексу.

196

7. Не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготов-люваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчи­нене ними діяння містить ознаки іншого злочину.

* * *

1. Аналіз наведеної статті свідчить, що співучасниками є виконавці (співвиконавці), організатор, підбурювач, пособник. Сто­совно кожного з цих видів співучасників у ст. 27 дається коротка характеристика згідно з виконуваними ними функціями.

Виконавець — це суб'єкт злочину, який безпосередньо вико­нує склад конкретного злочину під впливом організатора, під­бурювача, пособника. Якщо виконавець вчинює злочин один, то в такому разі для наявності співучасті обов'язково повинен бути ще хоча б один із співучасників: організатор, підбурювач або пособник. Інакше співучасті не буде.

На практиці нерідко зустрічаються випадки, коли безпосе­редньо злочин вчинює не один, а два чи більше суб'єктів. Мова йде про співвиконавців, тобто осіб, які спільно виконують склад злочину, наприклад, проникають в квартиру з метою крадіжки, наносять тілесні пошкодження потерпілому тощо. Зрозуміло, що дії співвиконавців не обов'язково повинні бути тотожними. • Голов­не, щоб всі вони виконували об'єктивну сторону складу злочину. Наприклад, один співучасник відкриває замок у дверях квар­тири, інші входять в квартиру і здійснюють крадіжку речей і цінностей. За таких умов всі особи визнаються співвиконавцями.

Законодавчою новелою ч. 2 ст. 27 є визначення, що вико­навцем (співвиконавцем) може бути суб'єкт, який з метою вчи­нення злочину використовує осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. Це так зване опосередковане виконання. В раніше діючому законодавстві тако­го поняття не було, хоча в теоретичних розробках і в судовій практиці воно застосовувалось.

В яких же випадках може мати місце опосередковане вико­нання злочину? Це, насамперед, використання для вчинення злочину неповнолітніх, осіб, які не досягли ще віку кримінальної відповідальності згідно зі ст. 22, та осіб, які згідно зі ст. 19 є неосудними.

Між тим, у разі спільної участі психічно здорової людини і особи, яка визнана обмежено осудною, опосередковане виконання відсутнє.

Опосередковане виконання злочинів має місце у випадках, пов'язаних з регламентацією в чинному Кодексі нових обставин, що виключають злочинність діяння. Це випадки, коли злочинні дії вчинено в результаті фізичного або психічного насильства, що зумовило стан крайньої необхідності (ч. 2 ст. 40).

Наприклад, особі загрожують спричинити смерть, якщо вона не вчинить крадіжку. За таких обставин особа, яка вчинила крадіжку, не буде нести кримінальної відповідальності за її вчинення, якщо при цьому будуть дотримані всі необхідні умови правомірності крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39). Опосередко-

197

ваннм виконавцем цього злочину буде особа, яка застосувала психічне насильство.

Як опосередкований виконавець на підставі ч. 5 ст. 41 буде вести кримінальну відповідальність начальник, який віддав під­леглому злочинний наказ чи розпорядження. Специфіка цього виду опосередкованого виконання полягає в тому, що особа, яка виконала такни злочинний наказ, не підлягає кримінальній від­повідальності лише за тих умов, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру такого наказу чи розпорядження. Лише за цих обставин має місце опосередковане виконання злочину, а не співучасть.

2. У ч. З ст. 27 значно розширено поняття організатора зло­чину. В ній збережено традиційне поняття організатора злочину, яке містилось в раніше діючому законодавстві, і введеш його нові ознаки, спрямовані на боротьбу з організованою злочинністю.

Згідно з традиційним визначенням організатором злочину е особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням.

Отже, організатор, перш за все, організовує вчинення кон­кретного злочину чи злочинів або керує його (їх) підготовкою чи вчиненням. Керівництво злочином може полягати в тому, що організатор очолює вчинення злочину виконавцем чи співвико-навцями, визначає тактику їх дій, корегує їх.

Дії організатора в конкретних злочинах не передбачають організаторських функцій по відношенню до організованих груп і злочинних організацій. Традиційне розуміння поняття організа­тора не давало можливості притягати до кримінальної відпо­відальності як організаторів керівників організованих груп і злочинних організацій. По суті, вони залишались поза дією кри­мінального закону.

Саме тому в ч. З ст. 27 було розширене поняття організа­тора: організатором є також особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування зло­чинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

На відміну від організатора конкретних злочинів, органі­затори цього плану створюють вказані в законі формування, які і вчинюють злочини. Організатори частіше за все не приймають безпосередньої участі в злочинній діяльності організованих груп і особливо злочинних організацій. Вони віддалені від конкретних злочинів і є мозковим центром створених формувань, вищим авторитетом, стратегом діяльності, їх накази обов'язкові для кожного члена злочинного формування, підлягають безперечному виконанню. Вони здійснюють загальне керівництво злочинними формуваннями. В цьому полягає їх основне призначення. До організаторських функцій законом віднесено також фінансування діяльності організованих груп і злочинних організацій, а також приховування їх злочинної діяльності. Таке приховування може здійснюватись різними способами, в тому числі і під виглядом офіційно зареєстрованих товариств, підприємств тощо.

198

3. Підбурювач — це співучасник, який схиляє інших спів­учасників до вчинення злочину. В законодавстві, що діяло ра­ніше, до цієї фігури застосовувався інший термін. У Криміналь­ному кодексі 1960 року він мав назву підмовник. Підбурювач — більш вірний термін, який виражає сутність цієї фігури спів­учасника. Крім того, в ч. 4 ст. 27 дещо уточнено це поняття. По-перше, вказано, що підбурювач схиляє іншого співучасника до вчинення злочину. По-друге, закон називає приблизний пере­лік способів, які може застосовувати підбурювач. Ці нововведен­ня сприяють більш чіткому визначенню ролі підбурювача як співучасника злочину. Слід підкреслити, що підбурювач виконує активну роль. Застосований в законі термін "схиляє до вчинення злочину" означає, що підбурювач викликає, породжує у іншого співучасника умисел на вчинення злочину. В кримінально-право­вій літературі підкреслюється, що підбурювач може не тільки породжувати такий умисел, а й зміцнювати намір вчинити зло­чин, який виник у співучасника раніше, але в можливості його реалізації останній мав сумнів. Підбурювач розвіює такий сумнів і цим схиляє співучасника до вчинення злочину. Діяльність підбурювача в принципі можлива по відношенню до будь-якого співучасника (організатора, пособника), але частіше за все під­бурювач схиляє до вчинення злочину виконавця. Підбурювач завжди діє з прямим умислом. Способи впливу на співучасника при цьому можуть бути різні. В законі названі такі: умовляння, підкуп, погроза, примус та ін. До інших можуть бути віднесені шантаж, обіцянка вчинити певні дії в яких зацікавлений кон­кретний співучасник або відмовитись від їх виконання.

Підбурювач не бере безпосередньої участі у вчиненні зло­чину, до якого схиляє.

На практиці інколи виникають утруднення при відмежуванні функцій організатора і підбурювача. Для вірного вирішення цьо­го питання слід пам'ятати, що підбурювач лише схиляє іншого співучасника до вчинення злочину, а організатор не тільки збуд­жує у інших співучасників бажання вчинити злочин, але й об'єднує їх, розробляє план вчинення злочину, або злочинів, розподіляє ролі між співучасниками тощо. До функцій орга­нізатора входить також керування підготовкою чи вчиненням злочину. Організатор може утворювати організовану групу та виконувати інші функції, про які йшла мова вище. Таким чином, діяльність організатора, як співучасника злочину, більш різностороння, значуща. У підбурювача функції вужчі.

Від підбурювання як виду співучасті слід відрізняти деякі види злочинів, об'єктивна сторона яких по суті виражається в підбурюванні до окремих злочинів. Законодавець виділяє їх в самостійні склади. Мова йде про склади злочинів, передбачених ст. 315 (схиляння до вживання наркотичних засобів, психо­тропних речовин або їх аналогів), ст. 436 (пропаганда війни) тощо. Якщо в судово-слідчій практиці зустрічаються такі ви­падки, то дії винних осіб слід розглядати не в межах інституту співучасті, як інституту Загальної частини Кодексу, а кваліфі­кувати їх згідно з передбаченими складами конкретних злочинів.

199

4. Пособнмк сприяє вчиненню злочину. Він, як і підбурювач, сам не приймає участі у вчиненні злочинів. У ч. 5 ст. 27 вка­зуються способи, з допомогою яких може діяти пособник. Це можуть бути поради, вказівки, надання засобів чи знарядь зло­чину, усунення перешкод для вчинення злочину.

До пособняків відносяться особи, які заздалегідь обіцяють переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Як випливає з визначення поняття пособника, об'єк­тивна сторона діяння цього співучасника полягає в наданні допомоги виконавцю злочину в його вчиненні або в заздалегідь обіцяній допомозі в приховуванні злочину.

У теорії кримінального права виділяється фізичне та інте­лектуальне пособництво.

Фізичне пособництво передбачає вчинення діянь, які допо­магають виконавцю виконати об'єктивну сторону при вчиненні зло­чину. Наприклад, передача виконавцю зброї для вчинення вбивства, знарядь для відкриття сейфа, відключення сигналізації тощо.

При інтелектуальному пособшщтві такий співучасник дає поради виконавцю, вказівки, як краще вчинити злочин, надає для вчинення злочину необхідну інформацію тощо. До цього виду пособництва відноситься і заздалегідь обіцяна допомога в при­ховуванні злочину. Частіше пособництво здійснюється шляхом дій, але може мати місце і бездіяльність пособника, що сприяє вчиненню злочину. Наприклад, пособник умисно не виконує покладених на нього обов'язків по відверненню злочину.

Пособник завжди діє умисно і при цьому знає про злочинні наміри виконавця і допомагає йому. Пособництво може мати місце на кожній стадії вчинення злочину і, як правило, до моменту його закінчення в юридичному розумінні. Між тим, у юридичній літературі відмічається, що в тих випадках, коли момент закінчення окремих складів злочину переноситься зако­нодавцем на їх початок, а злочинні дії продовжуються, приєд­нання пособника в цей проміжок часу теж розглядається як пособництво. В зв'язку з цим наводяться приклади з розбійним нападом. Цей склад злочину вважається закінченим з моменту нападу. Але не виключені випадки, коли розбійний напад про­довжується до заволодіння майном потерпілого. Дії пособника в такому разі є теж пособництвом.

Слід звернути увагу ще на таку специфіку дій нособника. На відміну від усіх інших співучасників, пособник може вчинювати відповідні діяння і після вчинення злочину. Це стосується за­здалегідь обіцяного приховування злочину.

Інколи дії пособника зовні схожі з діями підбурювача. Проте ці співучасники виконують різні ролі. Підбурювач схиляє особу до вчинення злочину. Пособник же, навіть, коли дає поради виконавцю, не спрямовує свої дії на збудження у співучасника бажання вчинити злочин. Таке бажання вже є, і пособник лише радить, вказує, як краще його здійснити, сприяючи цим самим вчиненню злочину.

200

5. У ч. 6 ст. 27 відмічається, що не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шля­хом, або придбання таких предметів.

Розмежування дій співучасника, який заздалегідь обіцяв пере­ховування злочинця, і дій, передбачених ч. 6 ст. 27, проводиться в залежності від того, були такі дії заздалегідь обіцяні чи ні. При наявності домовленості має місце співучасть у виді по-собництва. При відсутності домовленості відсутня і співучасть. Дії особи, яка сприяла приховуванню злочину без попередньої домовленості про це, можуть розглядатись як злочин лише у випадках, спеціально передбачених законом.

Наприклад, ст. 198 передбачає кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання або збут чи зберігання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом; ст. 256 встанов­лює кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне спри­яння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності; ст. 396 — карає за заздалегідь не обіцяне прихову­вання тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

6. Ч. 7 ст. 27 встановлює положення, яке раніше на законо­ давчому рівні не регламентувалось. Зокрема вказано, що не е співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідом­ лення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.

У чинному Кодексі, на відміну від раніше діючого законо­давства, не передбачена кримінальна відповідальність аа недоне­сення про злочини.

7. У теорії кримінального права виділяються форми співучас­ ті. В законодавстві вони знайшли відображення, але спеціально не виділені в якості форм. Є дві підстави для поділу співучасті на форми. Перша підстава — це виконання співучасниками об'єктивної сторони вчинюваного злочину. Друга підстава — це наявність або відсутність між особами попередньої домовленості на вчинення злочину.

За характером виконання об'єктивної сторони складу зло­чину виділяють просту форму співучасті і складну.

Проста форма має місце тоді, коли при вчиненні злочину відсутній розподіл ролей. Всі співучасники виконують об'єктивну сторону складу злочину. Це так зване співвиконаветво, на що є посилання в ч. 2 ст. 27.

Складна форма співучасті передбачає розподіл співучасників у залежності від ролей які вони виконують. У цьому випадку крім виконавців є й інші співучасники, зокрема організатор, підбурювач і пособник. Одні злочини вчиняються за участю всіх перелічених співучасників, інші — при наявності двох чи трьох співучасників. Наприклад: організатор і виконавець; організатор, підбурювач, виконавець тощо. Для складної форми співучасті необхідно, щоб було хоча б два види співучасників з числа перелічених в ст. 27.

201

Друга підстава для поділу співучасті на форми є наявність або відсутність між особами попередньої домовленості на вчинення злочинів. Форми цієї співучасті знайшли відображення в ст. 28.

С т а т т я 28. Вчинення злочину групою осіб, гру­пою осіб за попередньою змовою, орга­нізованою групою або злочинною орга­нізацією

1. Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою,

2. Злочин визнається вчиненим за попередньою змо­ вою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку зло­ чину, домовилися про спільне його вчинення.

3. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

4. Злочин визнається вчиненим злочинною організа­ цією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяль­ ності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

* * *

1. У ст. 28 перелічені форми співучасті, виділені в залеж­ ності від наявності попередньої домовленості між співучасниками та її характеру. Кримінальний кодекс 1960 року у Загальній час­ тині за цією підставою не виділяв форм співучасті і не давав визначення таким термінам, як вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою, що має місце в Особливій частині Кодексу. Поняття злочинної орга­ нізації взагалі раніше не було зазначено, якщо не рахувати де­ кілька конкретних складів злочинів, де передбачалось створення таких організацій (див. ст. 69 Кримінального кодексу 1960 року).

2. Згідно з ч. 1 ст. 28 вчинення злочину групою осіб має місце, якщо в ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як правило, такі

202

групи збираються спонтанно, ситуативно, безпосередньо перед вчиненням злочину чи під час його здійснення.

У процесі вчинення злочину всі співвиконавці виконують його об'єктивну сторону. Для визнання дій такими, що вчинені групою осіб, необхідно, щоб були дотримані всі об'єктивні і суб'єктивні ознаки співучасті. Особливе значення в цьому ви­падку мають такі ознаки, як вчинення злочину декількома осо­бами (двома і більше), які діють спільно з прямим умислом. Саме спільність їх дій свідчить про груповий характер злочинної діяльності. Розрізнені, не пов'язані між собою злочинні дії декіль­кох осіб не становлять співучасті. Наприклад, в ресторані особа з хуліганських спонукань наносить тілесні ушкодження потерпі­лому, після чого її затримують. В цей же час інша особа теж вчиняє хуліганські дії, не пов'язані з першим хуліганським випадком. Тут мають місце два окремих хуліганських прояви, що не пов'язані між собою, і співучасть відсутня. Коли до ху­ліганських дій в першому випадку приєднується інша чи інші особи, що діють спільно з першим злочинцем, співучасть наявна.

У чинному Кодексі міститься ряд статей, в яких вчинення злочину групою осіб розглядається як конструктивна ознака складу злочину або ознака, що надає певному складу кваліфі­кованого виду. Наприклад, в ст. 293 передбачено кримінальну відповідальність за групове порушення громадського порядку, в ч. 2 ст. 296 передбачений такий кваліфікований склад хуліганст­ва, як вчинення цього злочину групою осіб.

Аналогічний підхід започаткований в ч. З ст. 152, яка перед­бачає більш сувору кримінальну відповідальність за зґвалтуван­ня, вчинене групою осіб.

3. Ч. 2 ст. 28 визначає поняття вчинення злочину за попе­редньою змовою групою осіб. Раніше таке поняття давалось у постановах Пленуму Верховного Суду України. Нинішнє законо­давче формулювання цієї форми співучасті суттєво не відрізня­ється від тих, які давались раніше.

Головною характерною рисою цієї форми співучасті є попе­редня домовленість про вчинення злочину. Як правило, така змова торкається місця, часу, способу вчинення злочину тощо. Вона може мати місце як при співвиконавстві, так і при спів­участі з розподілом ролей. Але, як відмічається в юридичній літературі, в останньому випадку повинно бути не менше ніж два співвнконавці. Важливим питанням при визначенні цієї форми співучасті є вірне визначення часу, коли може здійснюватись попередня змова. В законі зазначено, що така змова здійснюється заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину.

У зв'язку з цим слід відмітити, що змова може мати місце до початку посягання, зокрема на стадії готування, а також безпосередньо перед замахом чи вчиненням закінченого злочину.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб під­вищує суспільну небезпеку вчинюваних дій у порівнянні з по­передньою формою співучасті, коли злочин вчинюється групою осіб. В Особливій частині Кодексу значна кількість статей перед­бачає вказану ознаку як кваліфікуючу. Це стосується таких складів злочинів, як вбивство, злочинів проти власності тощо.

203

Крім цього, вказана обставина передбачена п. 2 ч. 1 ст. 67 як обтяжуюча покарання.

4. Поняття організованої групи як форми співучасті було введено в Кримінальний кодекс 1960 року з метою посилення кримінально-правової боротьби з організованою злочинністю. Воно включене до ст. 41 чинного Кодексу в якості обтяжуючої обста­вини, а також введено в ряд статей Особливої частини Кодексу як кваліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака. Визначення цього поняття було дано в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про корисливі злочини про­ти приватної власності" від 25 грудня 1992 р. У п. 26 вказаної Постанови відмічається, що під організованою групою треба розу­міти стійке об'єднання двох і більше осіб, які спеціально зорга­нізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяль­ності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабарів), вербу­вання нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

У процесі удосконалення цього визначення деякі ознаки організованої групи опущені, деякі змінені, тобто визначення, яке дається в ч. З ст. 28, відрізняється від того визначення, яке давалось раніше. З ч. З вказаної статті випливає, що злочин вва­жається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учас­ників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Перш за все у новому визначенні організованої групи змі­нено кількісний склад співучасників. Якщо раніше він повинен був складатись не менше ніж з двох осіб, то тепер закон передбачає наявність в організованій групі не менше трьох осіб. Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежу­ватиме визнання групи організованою у порівнянні з раніше діючим законодавством. У ч. З ст. 28 зроблено важливе уточ­нення стосовно моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізу-вання співучасників у стійке об'єднання. Воно має здійснюватись до вчинення злочинів.

Організована група — це стійке об'єднання, яке може бути створено для вчинення злочинів. Характерними властивостями організованих груп є наявність єдиного плану з розподілом функ­цій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану. План повинен бути відомий учасникам групи. Така ретельна підготовка може мати місце не тільки тоді, коли організована група налаштована на вчинення ряду злочинів, але й тоді, коли нею вчинюється один злочин. Це свідчить про стійкий характер організованої групи.

За п. 2 ч. 1 ст. 67 вчинення злочину організованою групою відноситься до обставин, які обтяжують покарання. Крім того, в

204

значній кількості статей Особливої частини Кодексу вчинення злочину організованою групою виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака. Це підкреслює суспільну небез­печність вчиненого, внаслідок чого злочини з менш тяжкої кла­сифікаційної групи переходять до більш тяжкої.

Наприклад, в ч. 1 ст. 147 передбачено кримінальну відпові­дальність за захоплення заручників. Цей злочин, вчинений без кваліфікуючих ознак, відноситься до тяжких. Коли він вчинений при наявності кваліфікуючих ознак, зокрема організованою гру­пою, він стає особливо тяжким, оскільки санкція ч. 2 ст. 147 передбачає позбавлення волі від семи до п'ятнадцяти років.

Організованими групами частіше за все вчинюються корис­ливі, корисливо-насильницькі, насильницькі злочини тощо. Харак­терним для організованих груп є наявність зброї.

5. У ч. 4 ст. 28 дається визначення поняття злочинної орга­нізації. Злочинною визнається організація, яка має у сукупності такі ознаки:

• стійкість та ієрархічність об'єднання трьох або більше осіб;

• зорганізованість на основі попередньої змови членів або структурних частин організацій для спільної діяльності;

— наявність однієї з таких цілей діяльності організації: безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації; керівництво чи координація зло­ чинної діяльності інших осіб; забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так інших злочинних груп.

Стійкість, як ознака злочинної організації, полягає в тому, що така організація створюється для тривалої злочинної діяль­ності, на постійній основі і забезпечується надійним захистом від розкриття.

Специфічною ознакою злочинної організації є її ієрархічна структура. Це означає наявність в середині організації зв'язків по вертикалі між верхніми, середніми та нижніми ланками. На нижній сходинці такої структури знаходяться організовані групи, які безпосередньо вчинюють злочини. Середню ланку ієрархічної структури складають групи, які займаються підбором виконавців злочинів, контролюють їх діяльність, забезпечують прикриття, виконують функції розвідки і контррозвідки, формують "общак" (спільну касу) і розподіляють його в разі необхідності, виходять на корумповані зв'язки, відмивають кошти, здобуті злочинним шляхом, здійснюють персональну охорону тощо.

Верхню ланку становлять організатори і керівники, які пла­нують діяльність злочинної організації в цілому, забезпечують її взаємодію з іншими злочинними формуваннями на регіональ­ному, міжрегіональному та міжнародному рівнях.

Зв'язки між переліченими ланками достатньо складні, таєм­ні, здійснюються за неписаними законами злочинного світу. Для злочинної організації характерна жорстка дисципліна, безперечне виконання команд, які подаються ланками вищого рівня, їх невиконання часто призводить до розрахунків з життям тих, хто наважився вслухатись.

На практиці зустрічаються різні групи за ознакою ієрар­хічної структури. Великі злочинні угрупування з кількістю учас-

205

ників 50 і більше мають розгалужену структуру і в більшості випадків колективне керівництво. Злочинні угрупуваяня, до скла­ду яких входить до 50 чоловік, як правило, мають теж трьох-ступеневу ієрархічну структуру. Водночас окремі функціональні групи злочинців з перелічених вище можуть бути і відсутні. Наприклад, групи розвідки і контррозвідки, відмивання коштів, здобутих злочинним шляхом, існують далеко не в усіх злочинних організаціях. При невеликій кількості учасників, особливо коли мова йде про мінімальну їх кількість, передбачену в законі, — три особи, важко говорити про ознаку ієрархічності. У повній мірі тут вона проявитись не може. В таких випадках можуть мати місце лише окремі її елементи. Наприклад, жорсткий поділ на виконавців (дві особи) і організатора, керівника, який виконує й інші функції — контроль за діяльністю виконавців, тримання "общака" і його розподіл, встановлення корумпованих зв'язків тощо. Звичайно, що чим більший кількісний склад злочинної організації, тим різноманітніші функціональні обов'язки груп.

Для злочинної організації характерна зорганізованість членів або структурних частин за попередньою змовою для спільної діяльності. Це означає, що зорганізованість за попередньою змо­вою здійснюється при створенні злочинної організації, перед вчиненням злочинів. А під терміном спільної діяльності зло­чинної організації слід розуміти як безпосереднє вчинення зло­чинів, так і діяльність, спрямовану на підтримку можливості існування такої організації. Кожний учасник змови усвідомлює, що разом з іншими прийматиме участь у здійсненні злочинної мети, для якої створена організація, і бажає цого. Це характерно також для тих осіб, які приєднуються до такої організації після її створення.

Мета, з якою створюються злочинні організації, визначена в законі. Злочинна організація має місце лише тоді, коли вона створена для вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. На перший погляд це положення достатньо зрозуміле, оскільки в законі визначені критерії, покладені в основу розмежування злочинів за ступенем тяжкості. Проте обмеження діяльності зло­чинної організації лише вчиненням тяжких чи особливо тяжких злочинів навряд чи виправдане. Це підтверджується тим, що значна кількість злочинів вчинених злочинними угрупуваннями, спрямоване на економічну сферу. Але більшість із них не відно­ситься до тяжких чи особливо тяжких. Таким чином, тут не може йти мова про злочинну організацію.

У якості мети створення злочинних організацій закон нази­ває керівництво чи координацію діяльності інших осіб, забез­печення функціонування як самої злочинної організації, так й інших злочинних груп. По суті, мова йде про створення струк­тур, які виконують функції забезпечення безпеки або керівництво злочинними угрупуваннями. Різновидом таких формувань мо­жуть бути "злодії в законі". До функції цих об'єднань відно­ситься активізація кримінальних елементів з допомогою з'їздів злочинців, спеціальних закликів, взяття під "контроль" деяких сфер злочинної діяльності, зокрема — рекету, крадіжок, ша-храйств, наркобізнесу, торгівлі людьми. Вони вирішують кон­флікти, які виникають між групами або окремими особами.

206

Злочинна організація як форма співучасті має місце тоді, коли в наявності є всі проаналізовані вище ознаки.

6. На практиці виникатиме питання про критерії розмежу­ вання поняття організованої групи і злочинної організації. При розмежуванні цих понять вирішальним є глибокий аналіз ознак, властивих цим формуванням. Особливе значення має визначення стійкості організованої групи і більш стійкого характеру зло­ чинної організації, наявності таких специфічних ознак злочинної організації як ієрархічна структура і спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. Підкреслимо, що ієрархічна структура організованим групам взагалі не властива. При спір­ ності питання, до якої форми співучасті віднести конкретне спів­ товариство злочинців, вирішальним є саме наявність чи відсут­ ність ієрархічної структури. Стосовно такої ознаки, як спрямо­ ваність на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає з закону, вона властива лише злочинним організаціям. Між тим, аналіз цілого ряду складів злочинів, які мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою гру­ пою, показує, що вони відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів. На практиці не виключається створення органі­ зованої групи для вчинення саме таких злочинів.

Наприклад, всі частини ст. 187 (розбій) передбачають відпо­відальність за тяжкі або особливо тяжкі злочини. В ч. 4 ст. 187 поряд з іншими особливо кваліфікуючими ознаками передбачено вчи­нення розбою організованою групою. Це особливо тяжкий злочин.

Отже в разі створення організованої групи для вчинення розбійних нападів у наявності є мета — вчинення особливо тяжкого злочину. Аналогічним чином вирішується питання і стосовно такого складу злочину як вимагання (ч. 4 ст. 189) та багатьох інших складів злочинів. Між тим, така мета не є обов'язковою для організованої групи.

7. Злочинна організація — це найбільш небезпечна форма співучасті. У відповідності з цим в Особливій частині Кодексу є статті, які передбачають кримінальну відповідальність за створен­ ня і сприяння діяльності злочинних організацій, Наприклад, ч. 1 ст. 255 встановлює караність таких діянь, як створення злочин­ ної організації, керівництво такою організацією або участь в ній, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією та інші дії.

Отже, особи, які вчиняють злочини в складі злочинної орга­нізації, несуть відповідальність за ч. 1 ст. 255 та за статтями, які передбачають відповідальність за вчинені ними конкретні зло­чини.

Ст. 256 встановлює кримінальну відповідальність за спри­яння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності. Крім цього є статті в Особливій частині Кодексу, які передбачають спеціальні види злочинних організацій. Це банди (ст. 257), не передбачені законом воєнізовані або збройні фор­мування (ст. 260), терористичні групи та терористичні організації (ч. 4 ст. 258). Ці злочинні організації не ототожнюються з за­гальним поняттям злочинної організації, а мають свої специфічні ознаки, які розглядаються в коментарі до названих статей.

207

У зв'язку з тим, що дії осіб, які вчинюють злочини в складі злочинної організації, кваліфікуються за ч. 1 ст. 255 і відпо­відними статтями чинного Кодексу в залежності від вчинених злочинів, ця ознака не виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча для окремих складів злочинів, як це має місце стосовно організованих груп, груп осіб за попередньою змовою, чи груп осіб. Ця ознака як обтяжуюча не названа і в ст. 67.

Окремі аспекти кримінальної відповідальності організаторів і членів злочинних організацій знайшли відображення в ст. ЗО.

Стаття 29. Кримінальна відповідальність співучас­ників

1. Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Ко­ дексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

2. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

3. Ознаки, що характеризують особу окремого співучас­ ника злочину, ставляться в вину лише цьому співучас­ никові. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливають на кваліфікацію дій ви­ конавця, ставляться в вину лише співучаснику, який усві­ домлював ці обставини.

4. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідаль­ ності за співучасть у незакінченому злочині.

5. Співучасники не підлягають кримінальній відпо­ відальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

* * *

1. У раніше діючому законодавстві не було статті, яка б передбачала особливості кримінальної відповідальності співучас­ ників. Ст. 29 чинного Кодексу вирішує цю проблему. Згідно з ч. 1 цієї статті виконавець чи співвиконавець несуть кримінальну відповідальність за злочин, ними вчинений. Наприклад, двоє співучасників за попередньою змовою вчинили кишенькову кра­ діжку. Вони за це будуть нести кримінальну відповідальність, а кваліфікація їх дій — за ч. 2 ст. 185. Звичайно, за умови від­ сутності інших кваліфікуючих ознак в їх діях.

2. Згідно з ч. 2 ст. 29 організатор, підбурювач та пособник несуть кримінальну відповідальність з посиланням на відповідну частину ст. 27 в залежності від їх ролі у злочині та на ту статтю,

208

по якій притягуються до кримінальної відповідальності вико­навці. Якщо ускладнити вищенаведений приклад і вважати, що в цьому злочині приймали участь організатор, підбурювач та пособ-ник, то їх дії будуть кваліфіковані так: організатора — за ч. З ст. 27 та ч. 2 ст. 185; підбурювача — за ч. 4 ст, 27 та ч. 2 ст. 185; пособника — за ч. 5 ст. 27 та ч. 2 ст. 185.

3. При наявності співучасті нерідко буває, що окремим співучасникам властиві ознаки, які у інших співучасників від­ сутні. В ч. З ст. 29 передбачені саме такі випадки. Згідно з законом при кваліфікації дій співучасників у вину ставляться ці ознаки лише тому співучаснику, якому вони властиві. Напри­ клад, особа, раніше судима за хуліганство, вчинює знову хулі­ ганські дії. На вчинення цього злочину її підбурила інша особа. За таких обставин дії особи, яка вчинила хуліганські дії, будуть кваліфіковані за ч. З ст. 296, оскільки тут мала місце така ква­ ліфікуюча ознака, як попередня судимість винної особи за ху­ ліганство. А дії підбурювача кваліфікуватимуться за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 296, оскільки у нього такої ознаки не було.

4. Коли в якості виконавця виступають такі спеціальні суб'­ єкти, як службові особи — при вчиненні злочинів у сфері службової діяльності, військовослужбовці — при вчиненні війсь­ кових злочинів, — дії співучасників, які не є спеціальними суб'єктами, кваліфікуються як співучасть у злочині, вчиненому виконавцем. У ч. З ст. 401 є спеціальне посилання стосовно співучасті у військових злочинах. По відношенню до службових злочинів такого посилання в законі немає. Однак у наукових розробках вчених це питання достатньо обгрунтовано, таким шляхом йшла і судова практика. Підстав для зміни такого підходу із введенням в дію чинного Кодексу не вбачається.

5. У ч. З ст. 27 передбачено ще одне важливе положення, яке впливає на кваліфікацію дій співучасників. У вину спів­ учаснику ставляться лише ті ознаки, що впливають на кваліфі­ кацію дій виконавця, які співучасник усвідомлював.

Це положення уточнюється в ч. 5 ст. 27, де мова йде про те, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом. Це так званий "ексцес виконавця". Сутність ексцесу виконавця полягає в тому, що співучасники домовляються вчи­нити один злочин, а виконавець виходить за межі домовленості і вчинює більш тяжкий злочин.

Наприклад, співучасники домовились вчинити крадіжку з проникненням в житло. Виконавець вийшов за межі домовленос­ті і вчинив не тільки крадіжку, але й вбивство господаря, який раптово повернувся додому. В цьому випадку за вбивство несе відповідальність лише виконавець, а інші співучасники понесуть покарання за співучасть у крадіжці з проникненням, оскільки їх умислом не охоплювалось вчинення виконавцем вбивства.

6. Коли виконавець вчинив незакінчений злочин, дії спів­ учасників будуть кваліфікуватись як співучасть у незакінченому злочині з посиланням на відповідну частину ст. 27 або відповідну частину ст. 14 чи 15.

209

Стаття ЗО. Кримінальна відповідальність організа­торів та учасників організованої гру­пи чи злочинної організації

1. Організатор організованої групи чи злочинної орга­ нізації підлягає кримінальній відповідальності за всі зло­ чини, вчинені організованою групою чи злочинною орга­ нізацією, якщо вони охоплювалися його умислом.

2. Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них.

1. Положення, які містяться в ст. ЗО, є теж новими, оскіль­ ки на законодавчому рівні вони раніше не реґламентувались. Тут викладена специфіка кримінальної відповідальності організаторів організованих груп і злочинних організацій. Згідно з законом вони повинні відповідати за всі злочини, вчинені створеними ними формуваннями. Але для цього передбачена важлива умо­ ва — дії повинні охоплюватися умислом організатора.

2. На яких же підставах організатор відповідає за злочини, вчинені організованими групами або злочинними організаціями? Підставою для відповідальності є мета, з якою організатор ство­ рює організовану групу чи злочинну організацію. Створюючи вказані формування, організатор знає, які злочини вона буде вчинювати і бажає цього. Але, всі деталі він не може знати і передбачати. Тож умисел у організатора частіше всього прямий, неконкретизований чи альтернативний. Не виключається у таких осіб і непрямий умисел. Головне при цьому, щоб не мав місце ексцес виконавця. За таких умов організатор не буде нести відповідальність за ті дії, які вчинили виконавці.

Наприклад, організована група створена для того, щоб вчи­нювати шахрайські дії при обміні валюти. Умислом організатора охоплювалась ця злочинна діяльність, незалежно від настання конкретних наслідків, які обумовлені в ст. 190. За всі вчинені організованою групою шахрайські дії будуть нести відповідаль­ність не тільки виконавці, але й організатор. У разі вчинення членами групи не тільки шахрайства, але й вбивства, організатор не буде відповідати за вбивство, якщо можливість позбавлення життя потерпілих не обумовлювалась при створенні злочинного формування. За вчинення цього злочину відповідатимуть лише виконавці.

3. Інші учасники організованих груп і злочинних організацій відповідають за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь. При цьому посилання на їх конкретну роль в злочині (ст. 27) не потрібне. Така позиція з теоретичної точки зору обґрунтовується наступним. Підготовка і планування діяль­ ності групи здійснюються розподілом ролей для досягнення зло­ чинного результату, їх участь в підготовці злочину групи забезпе-

210

чує успіх у діяльності виконавців. У таких випадках всі учас­ники діють як єдине ціле. Тому і вичленення їх ролі, як спів­учасників, не потрібно.

СтаттяЗІ. Добровільна відмова співучасників

1. У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній від­ повідальності за наявності умов, передбачених статтею 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники під­ лягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець.

2. Не підлягають кримінальній відповідальності при добровільній відмові організатор, підбурювач чи пособник, якщо вони відвернули вчинення злочину або своєчасно повідомили відповідні органи державної влади про злочин, що готується або вчиняється. Добровільною відмовою по- собника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчи­ нення злочину або неусунення перешкод вчиненню зло­ чину.

3. У разі добровільної відмови будь-кого із співучас­ ників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було при­ пинено.

1. Добровільна відмова від вчинення злочину при співучасті з одного боку спирається на загальні положення поняття добро­ вільної відмови, передбачені ст. 17, а з другого — враховує спе­ цифіку її здійснейня при співучасті.

У ч. 1 ст. 31 регламентуються підстави визнання добро­вільною відмовою дій виконавців (співвиконавців) при незакін-ченому злочині. Тут мають місце всі підстави, передбачені в ст. 17. Якоїсь специфіки стосовно співучасників-виконавців закон не передбачає. В коментарі до ст. 17 ці підстави розглянуті і ми можемо лише посилатись на них.

2. Специфічним є положення ч. 1 ст. 31, яке стосується інших співучасників при відмові від вчинення злочину виконав­ цем (виконавцями). За таких умов вони підлягають відповідаль­ ності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець (виконавці). Дії співучасників кваліфікуються з посиланням на відповідні частини ст. 14, 15 та 27.

3. Для наявності добровільної відмови від вчинення злочину з боку організатора, підбурювача і пособника закон пред'являє підвищені вимоги. Ці особи не лише відмовляються від подаль-

211

^ш°ї злочинної діяльності, а повинні активно діяти, щоб відвер­нути вчинення злочину або своєчасно повідомити відповідні орга­ни Державної влади про злочин, що готується або вчиняється. У зв яа_Ку з цим положенням слід визначити, що відвернення зло­чину передбачає недопущення доведення злочину до кінця і наст^ддя шкідливих наслідків. Способи впливу на виконання з цією метою можуть бути різні — наприклад порада, заборона тощо. Не виключений при цьому і такий спосіб недопущення вчинення злочину організаторами, підбурювачами або пособни-камц_{і як} застосування необхідної оборони від злочинних дій виконавця.

Умови правомірності необхідної оборони в цьому випадку пе-редб$_чені в ч. З ст. 36.

Іншим аспектом, який дає підстави розглядати як добро-вільцу відмову з боку організатора, підбурювача та пособника, е своєчасне повідомлення ними про підготовку злочину у відповідні органи державної влади. Термін "своєчасність" передбачає пові­домлення в такі строки, коли органи мають реальну можливість попередити вчинення злочину або присікти його здійснення. Під терміном "органи державної влади", в даному випадку слід Р°зу*гіти органи міліції, прокуратури, СВУ та деякі інші, в функції яких входить попередження чи присічення злочинів.

.ІСрім перелічених дій, які е спільними для всіх співучас­нику і враховуються для визнання їх добровільної відмови, для посо^ника закон передбачає й інші. Зокрема, невчинення дій, які він Повинен був зробити для полегшення вчинення злочину, на­приклад відключити сигналізацію, залишити незачиненими двері тощо.

відмовляючись від вчинення злочину, пособник не виконує обумс>вл_ених з виконавцем дій. В такому разі за наявності інших обставин, передбачених у ст. 17, навіть при вчиненні виконавцем злочину, в діях пособника може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину.

4. Якщо організатор, підбурювач, пособник відмовились від вчин^_ння злочину і це визнано їх добровільною відмовою, вико­навець підлягає кримінальній відповідальності за готування зло­чину _або замах на злочин залежно від того, на якій стадії було припущено його дії. Зрозуміло, тут маються на увазі випадки, коли _{не має} місце добровільна відмова виконавця від вчинення

212

Розділ VII ПОВТОРНІСТЬ, СУКУПНІСТЬ ТА РЕЦИДИВ ЗЛОЧИНІВ

С т а т т я 32. Повторність злочинів

1. Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

2. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

3. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

4. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідаль­ ності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

* * *

1. Повторне вчинення злочину — це свідоцтво підвищеної суспільної небезпеки особи і тому воно завжди розглядається як обтяжуюча обставина.

Узагальнюючи основні характеристики поняття повторності, можна зробити висновок, що це один із видів множинності злочинів і визнається таким у випадках скоєння злочинних діянь:

• одноосібне або у групі;

• двох і більше;

• самостійних;

• вчинених у різний час;

• незалежно від характеру, закінченості або незакінченості та судимості за перше з них.

В юридичній літературі визначається декілька видів повтор­ності, серед яких найбільш поширеними є:

• загальна, тобто вчинення нового злочину після будь- якого;

• спеціальна — це вчинення нового умисного злочину, аналогічного попередньому;

— родова — вчинення нового умисного злочину, іншого по формі, але такого, що співпадає з попереднім по об'єкту посяган­ ня та формі вини.

2. Перший вид повторності передбачає вчинення будь-якого злочину, що не співпадає з попереднім за об'єктом посягання та формою вини. Наприклад, умисне заподіяння тілесного ушко­ дження (ст. 121—125) після порушення правил безпеки руху або

213

експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту (ст. 276).

Така повторність розглядається лише як обставина, обтя­жуюча покарання відповідно до ст. 67, без відповідних змін у кваліфікації злочинного діяння.

3. Другий (спеціальний) вид повторності, який законодавче сформульовано в ч. 1 ст. 32, має місце у випадках вчинення злочинів "передбачених тією самою статтею або частиною статті", тобто повторного вчинення аналогічного кримінального право­ порушення, яке виступає кваліфікуючою ознакою щодо остан­ нього складу злочину. В Особливій частині Кодексу спеціальна повторність зустрічається понад шістдесят разів.

Наприклад, повторне фіктивне підприємництво кваліфіку­ється за ч. 2 ст. 205, а умисне вбивство, вчинене особою, яка ра­ніше вчинила умисне вбивство, за винятком передбачених ст. 116— 118, — за п. 13 ч. 2 ст. 115. При цьому у разі відсутності інших кваліфікуючих ознак всі дії винного кваліфікуються лише за відповідною частиною статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає повторність, як кваліфікуючу ознаку.

4. Родовий вид повторності спеціально обумовлюється у при­ мітках до статей або безпосередньо у самих статтях Кодексу. Напиклад, приміткою до ч. 2 ст. 185 передбачена повторність крадіжки, додатково вказано, що "... у статтях 185, 186 та 189—191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими стат­ тями або статтями 187, 262 цього Кодексу".

У ч. 2 ст. 152 спеціально обумовлено що вчинення злочинів, передбачених ст. 153—155 розглядається як кваліфікуюча ознака у випадках повторного скоєння зґвалтування.

Тобто, вчинення злочину, передбаченого іншою статтею Ко­дексу, в спеціально обумовлених випадках посягання на спільний родовий об'єкт (у першому випадку — власність, а у другому — статева свобода та статева недоторканність особи) також тягне за собою повторність як кваліфікуючу ознаку.

5. Повторність, передбачена ч. 1 ст. 32, відсутня при вчи­ ненні продовжуваного злочину, поняття якого законодавчо закріп­ лено в ч. 2: два або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

Продовжуваний злочин, таким чином, має слідуючі ознаки:

• це єдине по суті злочинне діяння;

• складається з кількох формально «амостійних, розділених між собою у часі, складових діянь;

• спрямований на досягнення конкретно визначеної мети і об'єднаний одним злочинним наміром.

Класичним прикладом продовжуваного злочину є послідовне викрадання виробу по складових частинах (годинника, велосипе­да тощо). При повторності ж злочинний намір та мета форму­ються кожного разу окремо.

Продовжуваний злочин слід відрізняти від триваючого, оскіль­ки перший може перериватись у часі, а останній е безперервним і вчиняється протягом тривалого часу. Характерні приклади

214

триваючих злочинів: носіння вогнепальної чи холодної зброї (ст. 263), проституція (ст. 303).

6. Повторність виключається також у випадках, коли особу за раніше вчинений злочин на законних підставах звільнено від кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 44—49 таке звільнення може мати місце лише у зв'язку з:

• дійовим каяттям;

• примиренням винного з потерпілим;

• передачею особи на поруки;

• із зміною обстановки;

• із закінченням строків давності.

Повторність не враховується і у випадках погашення або зняття судимості (ст. 89—91), а також на підставі закону про амністію чи акта помилування (ст. 85—87).

У ч. 2 ст. 44 підкреслено, що звільнення винних осіб від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом.

Стаття 33. Сукупність злочинів

1. Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звіль­ нено від кримінальної відповідальності за підставами, вста­ новленими законом.

2. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

* * *

1. Сукупність, як і повторність, є різновидністю множинності злочинів і означає об'єднання декількох самостійних злочинів у загальний,

Основними ознаками сукупності злочинів є:

• множинність, тобто вчинення особою двох і більше зло­ чинів;

• самостійність кваліфікації кожного злочину як частини сукупності;

• відсутність вироку щодо вчинених злочинів, які склада­ ють сукупність.

Законодавець вимагає, щоб кожен з двох і більше злочинів мав характер самостійного, окремого кримінального правопору­шення, яке кваліфікується по конкретній статті або частині статті чинного Кодексу. При цьому не має значення, вчинено простий (разовий) злочин, наприклад, вбивство або розбійний напад, чи складний продовжуваний або триваючий, як-то: дов­готривалі дії організованої злочинної групи, спрямовані на ви­магання чужого майна. Головне, щоб кожне злочинне діяння підпадало під самостійну норму або її частину.

215

Наприклад, якщо особа у складі злочинного угруповання здійснила розбійний напад на банківську установу, а потім вчи­нила хуліганство з нанесенням потерпілому ножем тяжких ті­лесних ушкоджень, — її дії являють собою сукупність злочинів і підлягають кваліфікації за ст. 121, 187 та 296.

Слід також мати на увазі, що в окремих випадках ква­ліфікація різних за характером злочинів може відбуватись у рамках однієї і тієї ж статті, але за окремими її частинами, які мають свої санкції. Саме на це звернув увагу Пленум Верховного Суду України в своїй постанові від 22 грудня 1995 р.

Наприклад, одночасне носіння вогнепальної і холодної зброї підлягає самостійній кваліфікації за окремими частинами ст. 263.

Ще однією безумовною вимогою множинності є відсутність вироку хоча б за один із злочинів, який має складати сукупність, оскільки злочинні дії після набуття вироком законної сили сто­совно першого злочину визнаються рецидивом.

Це правило не може порушуватись ще й тому, що оста­точний висновок по кожному із злочинів повинен стати скла­довою частиною єдиного вироку відносно засудженого.

2. У теорії кримінального права розглядаються два види сукупності злочинів:

— реальна сукупність, тобто утворена двома і більше прос­ тими злочинними діями.

На практиці цей вид сукупності становить абсолютну біль­шість, оскільки являє собою непослідовний і непов'язаний між собою, нерідко розірваний у часі конгломерат різних самостійних злочинів.

Наприклад, особа протягом тривалого часу вчиняє хуліган­ство, грабіж, фіктивне підприємництво та порушення законодав­ства про бюджетну систему;

— ідеальна, тобто утворена однією складною злочинною дією.

Наприклад, винний під час зґвалтування потерпілої, крім того, заразив її венеричною хворобою, або службова особа отри­мала хабара у вигляді грошей і ій завідомо відомо, що вони викрадені з державних коштів.

Таким чином, при ідеальній сукупності єдина протиправна дія утворює декілька самостійних, пов'язаних між собою зло­чинних результатів, потребуючих окремої кваліфікації.

При реальній сукупності кожна з декількох різних дій по­роджує індивідуальний злочинний результат з такими ж наслід­ками щодо окремої кваліфікації.

3. При вирішенні питання щодо сукупності злочинів не вра­ ховуються злочинні діяння, за які особу було звільнено від кри­ мінальної відлові дальності за підставами, передбаченими ст. 45—49, а також відповідно до закону України про амністію чи акта помилування (ст. 86—87) (див. коментар до попередньої статті).

4. Сукупність злочинів обов'язково тягне за собою відповідну сукупність кваліфікації кожного самостійного кримінального пра­ вопорушення .

216

При кваліфікації діянь у випадках реальної сукупності, коли кожен злочин має свої індивідуальні наслідки і свої кваліфіка­ційні ознаки, майже не виникає труднощів. Проте значно час­тіше вони мають місце при ідеальній сукупності та у випадках вчинення так званих складних злочинів.

Наприклад, винний вчинив умисне вбивство потерпілого під час розбійного нападу або хуліганство, в ході якого потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження. Кваліфікація злочин­ної дії за однією статтею тут явно недостатня, тому що не зможе повністю охопити різні за характером результати: у першому випадку — розбій та корисливе вбивство, а у другому — грубе порушення громадського порядку та нанесення тяжких тілесних ушкоджень. Якраз з цих причин слід одну дію, відповідно до наслідків, кваліфікувати за декількома статтями чинного Ко­дексу, що в свою чергу посилює відповідальність особи, яка вчинила такий злочин.

Проте, принцип "подвійної" кваліфікації не враховується відносно особи, що вчинила складний злочин, який також має самостійні наслідки.

Наприклад, якщо той же розбійник замість смерті при тих же обставинах завдав потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його дії підпадають під ч. 4 ст. 187 і додатковій кваліфікації за ст. 121 не підлягають. Таким же чином, лише за ч. 1 ст. 296 кваліфікується хуліганство, під час якого потерпілому заподіяні легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження.

"Секрет" такої різниці криється в самих статтях, які у власних диспозиціях передбачають поглинання одного злочину більш тяжким. Так, ч. 4 ст. 187 спеціально називає' тяжкі тілесні ушкодження як кваліфікуючу ознаку складного розбою, а особлива зухвалість під час хуліганських дій серед інших скла­дових передбачає і нанесення тілесних ушкоджень.

5. Ідеальну сукупність слід також відрізняти від випадків конкуренції загальної та спеціальної кримінальних норм. Час­тіше інших в літературі наводиться приклад конкуренції між ст. 115 та 348. Остання встановлює відповідальність за вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків. Між тим, ст. 115 у п. 8 уже передбачила відповідальність за "... умисне вбивство особи чи її близького родича у зв'язку з виконанням цією особою службового або громадського обов'язку".

Але оскільки остання норма звузила об'єкт посягання від особи взагалі до працівника правоохоронного органу зокрема, вона вважається спеціальною і за загальним принципом якраз їй і віддається перевага щодо кваліфікації, незважаючи на те, що у даному випадку спеціальна норма передбачає покарання дещо нижче, ніж загальна.

Правомірність такої позиції підтримана постановою грудне­вого 1997 р. Пленуму Верховного Суду України, який уточнив своє рішення від 26 червня 1992 р.

217

С т а т т я 34. Рецидив злочинів

Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умис­ного злочину особою, яка має судимість за умисний зло­чин.

1. Рецидив у широкому розумінні цього поняття є особ­ ливий, найбільш небезпечний вид повторності злочинів, оскільки нове кримінальне діяння вчиняється після засудження, тобто вжиття заходів покарання за попереднє.

Обов'язковими ознаками рецидиву злочинів у визначеному цією статтею понятті є:

• наявність нового умисного злочину;

• судимість за попередній умисний злочин.

Закон не допускає визнання рецидиву у випадках скоєння одного з двох злочинів по необережності.

Наприклад, не можна вважати рецидивом діяння, якщо особа скоїла крадіжку після кримінального порушення правил безпеки дорожнього руху або навпаки.

2. Законодавець також підкреслює, що така особа повинна бути не просто засудженою за умисний злочин, а мати за нього судимість. Відповідно до от. 88 судимими визнаються засуджені особи "... з дня набрання щодо них законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості". Якщо ж у встановленому законом порядку (ст. 89—91) судимість погашена або знята, правові наслідки рецидиву не наступають. Не можна брати до уваги вирок суду до набуття ним законної сили, оскільки його може бути скасовано з послідуючим закриттям справи за реабілітуючими підставами.

Такими, що не мають судимості, згідно зі ст. 88, визнаються особи:

— засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання;

— такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом;

— які були реабілітовані.

3. У залежності від характеру злочинів рецидиви діляться на два види:

• загальний, тобто коли судима особа знову вчиняє різні по формі та об'єкту посягання умисні кримінальні діяння, зокрема, нанесення тілесних ушкоджень, крадіжки, шахрайство з фінан­ совими ресурсами, зґвалтування;

• спеціальний, коли особа, яка має судимість за умисний злочин, знову вчиняє такий же, або спільний за об'єктом пося­ гання, наприклад повторне зґвалтування або крадіжку після розбійного нападу.

Останній вид рецидиву в силу підвищеної небезпеки завжди виступає як кваліфікуюча ознака на відміну від першого, який враховується лише як обтяжуюча обставина.

218

4. Залежності від кількості судимостей рецидив ділиться на:

• простий (дві судимості);

• складний (три і більше судимості).

В юридичній літературі виділяють ще один вид рецидиву — пенітенціарний. Він має місце у випадках вчинення нового зло­чину під час відбуття особою покарання за попередній* і вра­ховується при обранні виду кримінально-виконавчої установи та при вирішенні питань, пов'язаних з умовно-достроковим звіль­ненням.

У Кримінальному кодексі 1960 року існував ще один вид рецидиву — особливо небезпечний, який встановлювався судом з відповідним записом у останньому вироці. Згідно з п. 9 розд. II Прикінцевих та перехідних положень чинного Кодексу з 1 вересня 2001 р. інститут особливо небезпечного рецидиву втратив силу.

СтаттяЗб. Правові наслідки повторності, сукуп­ності та рецидиву злочинів

Повторність, сукупність та рецидив злочинів врахову­ються при кваліфікації злочинів та призначенні пока­рання, при вирішенні питання щодо можливості звільнен­ня від кримінальної відповідальності та покарання у ви­падках, передбачених цим Кодексом.

* * *

1. Кожен із названих у статті видів множинності злочинів має свої правові наслідки.

Загальна, тобто різнорідна, не впливає на кваліфікацію і відповідно до ст. 67 розглядається лише як обтяжуюча вину обставина. Наприклад, при призначенні покарання особі за кра­діжку майна суд враховує вчинене ним раніше хуліганство з позиції підвищеної суспільної небезпеки підсудного.

Спеціальна або аналогічна повторність злочину перш за все виступає як кваліфікуюча ознака нового злочину і автоматично тягне за собою безальтернативне посилення відповідальності. У ви-щенаведеному прикладі злодій після хуліганства може бути засу­дженим за ч. 1 ст. 185 максимум на 3 роки позбавлення волі, а якщо першим був такий же злочин, його дії кваліфікуються за ч. 2, яка передбачає позбавлення волі до 5 років.

Такі ж наслідки наступають у випадках родової повторності, яка також розглядається як кваліфікуюча ознака.

2. При сукупності злочинів основа правових наслідків закла­ дена перш за все у вимозі ч. 2 ст. 33 обов'язково кваліфікувати кожен злочин за окремою статтею або частиною статті.

У свою чергу ч. 4 ст. 65 зазначає, що більш суворе пока­рання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукуп­ністю злочинів згідно зі ст. 70.

Наприклад, у першому випадку особа вчинила грабіж, по­єднаний а проникненням у житло, за що суд може призначити їй покарання до 8 років позбавлення волі. У другому — причинила

219

на замовлення тяжкі тілесні ушкодження, за які передбачено покарання до 10 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 12 та 70 такій особі може бути призначено покарання у вигляді 15 ро­ків позбавлення волі.

3. Загальний рецидив, як і загальна повторність, визнається лише обставиною, обтяжуючою покарання. При цьому, як під­ креслив у своїй постанові від 29 червня 1984 р. Пленум Верхов­ ного Суду України, вина особи у вчиненні першого злочину повинна бути установлена вироком суду, а судимість не знята і не погашена.

Спеціальний рецидив, як і спеціальна повторність, впливає на кваліфікацію останнього злочину і відповідно тягне за собою описане раніше посилення кримінальної відповідальності.

4. Більш суворі правові наслідки має пенітенціарний вид рецидиву, що встановлюється ч. 4 ст. 65 та детально реґламен- тується ст. 71. В ній, зокрема, сказано: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Це означає, що принцип поглинання менш суворого пока­рання більш суворим тут не допускається. Більш того, при визначенні покарань у виді позбавлення волі, якщо один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк може сягати 25 ро­ків, що не допускається у випадках повторності чи сукупності.

До правових наслідків пенітенціарного рецидиву відносяться випадки, коли попередня судимість впливає на визначення виду кримінально-виконавчої установи, враховується при вирішенні питань щодо умовно-дострокового звільнення від відбування по­карання (п. 2 ч. З ст. 81), а також у законі про амністію чи при помилуванні.

5. Повторність, сукупність та рецидив звичайно ж не можуть розглядатись як позитивні обставини при вирішенні питання щодо можливості звільнення особи від кримінальної відповідаль­ ності у випадках, передбачених ст. 45—48, які підкреслюють, що це можливо лише стосовно осіб, які вчинили злочини вперше.

6. Правові наслідки наступають також у випадках, коли громадянин України, іноземець або особа без громадянства вчи­ нили злочин після засудження за кримінальні діяння за межами України. Відповідно до ч. 1 ст. 9 при притягненні винного до кримінальної відповідальності за новий злочин "вирок суду іно­ земної держави може бути врахований".

Там же підкреслено, що "... рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призна­ченні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання".

220

Розділ VIII

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

Стаття 36. Необхідна оборона

1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також су­спільних інтересів та інтересів держави від суспільне небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто по­сягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

2„ Кожна особа має право на необхідну оборону неза­лежно від можливості уникнути суспільне небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кри­ мінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане су- спільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності пося­ гання чи обстановці захисту.

5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для за­ хисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

* * *

1. Положення ст. 36 щодо необхідної оборони є втіленням у кримінальне законодавство конституційних положень про право кожного захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (ч. З ст. 27 Конституції Ук­раїни) та ґарантованої недоторканності житла кожного (ч. 1 ст. ЗО Конституції України). Тому необхідна оборона є важливим пра­вовим інститутом, який покликаний сприяти попередженню і

221

припиненню злочинів та забезпечувати активність громадян у боротьбі зі злочинністю.

2. Необхідна оборона полягає у заподіянні шкоди особі (нападнику), яка посягає на законні права та інтереси інших осіб, суспільні інтереси та інтереси держави, з метою негайного припинення чи відвернення цього посягання. Дії, здійснені у стані необхідної оборони, можуть знаходити свій вираз у нанесен­ ні нападнику тілесних ушкоджень, позбавленні його свободи пересування (шляхом зв'язування, закриття у приміщені) і навіть позбавленні життя. І хоча формально ці діяння мають ознаки злочинів, вони не визнаються такими, оскільки спрямовані на захист врегульованих нормами права відносин, припинення пра­ вопорушень і укріплення правопорядку.

3. Для того щоб дії особи, якими була заподіяна шкода іншій особі, були визнані необхідною обороною, потрібно, щоб вони відповідали сукупності ряду умов.

По-перше, ці дії повинні вчинятися особою з метою захисту від суспільне небезпечних посягань на свої законні права та інтереси, або на законні права та інтереси інших осіб, або на суспільні інтереси, або на інтереси держави. Таким чином, не­обхідною обороною будуть не лише дії особи, спрямовані на захист власних законних інтересів і потреб, але й на захист законних прав та інтересів будь-яких інших суб'єктів.

По-друге, шкода, яка заподіюється тому, хто посягає по­винна бути:

— необхідною, тобто такою, яка здатна в даній обстановці відвернути або припинити посягання на законні права та інтереси певних суб'єктів.

Наприклад, для того щоб припинити посягання на недотор­канність особи з боку нападника, який вже почав наносити удари потерпілому, необхідно застосувати проти нього засоби фізичного впливу, аж до нанесення шкоди його здоров'ю, оскільки обста­новка свідчить про те, що умовляння до бажаного результату не приведуть;

— достатньою, тобто такою, яка негайно відвертає або при­ пиняє посягання, але не заподіює шкоду після того, як пося­ гання припинене або відвернене.

Наприклад, якщо нападник в результаті заподіяної шкоди втратив можливість продовжувати свої посягання (йому зламано руку або він втратив свідомість), то вчинення йому шкоди вже після цього буде виходити за межі достатності і кваліфікувати­меться не як необхідна оборона, а як злочинне заподіяння шкоди здоров'ю.

По-третє, дії, спрямовані на захист законних прав та інте­ресів, не повинні перевищувати меж необхідної оборони (див. коментар до ч. З цієї статті).

4. Узагальнивши викладене вище, а також врахувавши від­ повідні положення науки кримінального права та практики за­ стосування кримінального законодавства, законодавець для ви­ знання вчиненої нападнику шкоди такою, що заподіяна у стані необхідної оборони, вимагає дотримання ряду умов, які стосу-

222

ються як самого посягання, так і дій, спрямованих на захист від нього.

По-перше, посягання, яке відвертається або припиняється, повинно бути суспільне небезпечним, тобто таким, що загрожує настанням тяжких наслідків для законних прав та інтересів конкретних суб'єктів.

Для того щоб посягання визнавалось таким, воно має бути:

• дією, яка оцінюється чинним Кодексом як злочин, або суспільне небезпечною дією особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або дією з боку душев­ нохворої (неосудної) особи;

• дією, яка містить реальну загрозу законним правам та інтересам, аби той, хто захищається, мав підстави для висновку про реальність загрози і про потребу негайно відвернути або припинити небезпечне посягання нападника з метою недопущен­ ня настання певних тяжких наслідків.

Інакше кажучи, необхідно щоб дія, яка відвертається або припиняється як суспільне небезпечне посягання шляхом запо­діяння шкоди нападнику, у випадку її продовження:

• привела до настання реальної шкоди певним суб'єктам;

• фактично не могла привести до настання реальної шкоди, але особа, що оборонялась, мала, з урахуванням конкретних обставин, підстави для висновку про існування реальної загрози.

Наприклад, коли особа, щодо якої у темному безлюдному місці нападник, висловлюючи погрози, засунув руку в свою кишеню, у відповідь підхоплює із землі камінь і наносить ним удар нападнику, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, то вона не буде нести відповідальності, навіть якщо у кишені нападника не було ніякої зброї. У вказаних конкретних, обста­винах у особи, яка піддалась нападу, були всі підстави чекати реального застосування проти себе зброї чи інших знарядь на­силля.

Загрозою, що відвертається, може бути загроза життю, здо­ров'ю, недоторканності власності, житла або інших приміщень (наприклад, приміщень державних чи громадських установ).

Посягання, яке відвертається або припиняється в результаті необхідної оборони, може здійснюватись як фізичною силою на­падника, так і шляхом застосування ним зброї, різних пристроїв, використання тварин. Тому як необхідну оборону слід оцінювати вбивство тварини у тих випадках, коли вона використовується її власником або іншою особою як знаряддя посягання. В інших випадках, наприклад коли тварина зірвалася з ланцюга і нападає на людей, її вбивство слід розглядати як крайню необхідність.

Протиправними будуть дії, що спричинили шкоду здоров'ю особи при відсутності реальної загрози. Прикладом може слу­жити вчинення шкоди у відповідь на словесні погрози здійснити убивство, не підкріплені діями, спрямованими на втілення цієї погрози у реальність.

По-друге, шкода, заподіяна при необхідній обороні, визна­ється правомірною лише тоді, коли вона заподіяна нападникові, а не якісь іншій особі. Слід зазначити, що у випадках, коли особа, що захищалась, в результаті сумлінної помилки вчинила

8 2-39 223

шкоду не нападнику, а іншій особі, то вона звільняється від відповідальності. Крім цього, пленум Верховного Суду України в постанові "Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільне небезпечних посягань" від 28 червня 1991 р. пояснив: якщо при обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, за­лежно від наслідків відповідальність може настати за заподіяння шкоди з необережності.

По-третє, заподіяна нападнику шкода повинна вчинятись в межах, необхідних для захисту, тобто повинна бути достатньою для припинення або відвернення його посягання. У кожному випадку при оцінці рівня вчиненої нападнику шкоди слід врахо­вувати особистісну та суспільну цінність об'єкта, на який було спрямовано досягання, можливий рівень тяжкості наслідків на­паду, його несподіваність та інтенсивність, кількість і силу напа­даючих, місце, час і обставини нападу, фізичний та емоційний стан того, хто захищається.

Для особи, яка захищається, буде правомірним застосувати такі засоби і знаряддя, які в даних обставинах є необхідними і достатніми для здійснення ефективного захисту. Таким чином, той, хто захищається, може застосувати такі ж самі або більш ефективні засоби і знаряддя, як і нападаючий. Тому правомірним буде застосування вогнепальної зброї проти нападника, який використовує ніж, металеву палицю.

По-четверте, необхідна оборона повинна бути своєчасною, тобто заподіяння шкоди тому, хто посягає, може відбуватися лише протягом часу існування посягання. Оборона не може бути необхідною тоді, коли нападу ще немає і, відповідно, немає реальної загрози, а також і тоді, коли нападу уже немає, тобто реальна загроза вже відпала. Таким чином, заподіяння шкоди нападникові після того, як він припинив свої посягання (напад), буде протиправним. У той же час, слід зазначити, що за певних умов стан необхідної оборони може мати місце й тоді, коли заподіяння шкоди нападникові сталося безпосередньо після при­пинення ним небезпечних дій. Така ситуація може скластись тоді, коли напад закінчився, але за обставинами події для того, хто захищався, це не зрозуміло. З цього питання пленум Вер­ховного Суду України в постанові від 28 червня 1991 р. № 4 зазначив, що при вирішенні питання, чи не із запізненням засто­совано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка оборо­няється, за обставинами повинно бути очевидним, що в засто­суванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переко­нання було відсутнє, і той, хто захищався, припускав помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він знаходився в стані необхідної оборони.

5. Слід мати на увазі, що необхідна оборона неможлива проти правомірних дій посадових осіб, наприклад працівників міліції, а також проти того, хто діє в стані необхідної оборони — необхідна оборона проти необхідної оборони неможлива.

Крім цього, потрібно відрізняти необхідну оборону від прово­кації необхідної оборони. Під останньою розуміються дії, які особа умисно вчиняє з метою викликати по відношенню до себе прояв певних насильницьких дій з боку іншої особи. Ці дії

224

використовуються як привід для вчинення шкоди, яку нама­гаються виправдати посиланням на стан необхідної оборони.

6. У відповідності з Конституцією України (ч. З ст. 27) і ч. 2 ст. 36 чинного Кодексу право на необхідну оборону належить кожній особі, незалежно від того, є вона громадянином України, громадянином іншої держави чи особою без громадянства, а також незалежно від її статі, віку, національності, місця прожи­ вання та інших обставин. Існування реальної можливості уникну­ ти посягання (наприклад, втекти від нападника) або звернутися за допомогою до інших осіб (сусідів, перехожих, працівників міліції тощо) чи до органів влади (до суду, органів прокуратури) ні в якій мірі не обмежує право особи на необхідну оборону.

7. Заподіяна шкода, навіть тяжка, визнається необхідною, а тому правомірною, якщо вона відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту, тобто заподіяна у межах необхідної обо­ рони. Перевищення меж необхідної оборони є злочином і тягне кримінальну відповідальність, але лише у випадках, спеціально передбачених у ст. 118, — умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця і у ст. 124 — умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затри­ мання злочинця (див. відповідні коментарі). Таким чином, пере­ вищення меж необхідної оборони, пов'язане із заподіянням на­ падникові легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не є тяжкими наслідками, а тому не визнається злочином і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.

У відповідності із ч. З ст. 36 межі необхідної оборони вва­жаються перевищеними за наявності у сукупності таких умов:

• заподіяна нападнику шкода повинна бути тяжкою, тобто такою, що привела до смерті або тяжких тілесних ушкоджень;

• ця шкода повинна бути заподіяна умисно, тобто особа, яка заподіяла смерть або тяжкі тілесні ушкодження нападнику, передбачала і хотіла настання саме таких результатів;

• заподіяна шкода явно не відповідає небезпечності пося­ гання, яке відверталося, або обстановці, в якій здійснювався захист. Інакше кажучи, з обставин, при яких здійснювався захист, очевидно вбачається, що відвернути або припинити по­ сягання реально можна було без заподіяння нападнику смерті або тяжких тілесних ушкоджень. Прикладом такої невідповідності може служити постріл у голову, що призвело до смерті на­ падника, який не мав у руках ніякої зброї, каміння, палиці тощо і був очевидно фізично слабкішим, ніж особа, яка здійснювала оборону.

8. Не кваліфікується як перевищення меж необхідної обо­ рони і, відповідно, не притягається до кримінальної відповідаль­ ності особа, яка через сильне душевне хвилювання, викликане суспільне небезпечним посяганням, заподіяла нападникові шкоду більшу, ніж це необхідно для припинення його посягання. Саме так слід оцінювати, наприклад, дії батька, який заподіяв тяжкі тілесні ушкодження нападнику, що намагався затягнути його малолітню дочку до свого автомобіля.

8* 225

9. У відповідності а ч. 5 ст. 36 застосування особою, що обороняється, зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту не кваліфікується як перевищення меж необхідної обо­рони та не е підставою для притягнення її до кримінальної від­повідальності, незалежно від тяжкості шкоди, яку при цьому було заподіяно нападникові, якщо захист здійснювався:

• від нападу озброєної особи. При цьому не має значення, яку зброю мав у своєму розпорядженні нападник;

• від нападу групи (двох і більше) осіб незалежно від'того, озброєні вони чи ні;

• з метою відвернення протиправного насильницького вторг­ нення в житло чи інше приміщення (наприклад, приміщення державних чи громадських організацій, гараж, тощо). При цьому кількість осіб, що намагались здійснити протиправне насиль­ ницьке вторгнення, наявність чи відсутність у них будь-якої зброї не мають значення.

Протиправність вторгнення у приміщення означає відсутність у нападників законних (правових) підстав для проникнення у приміщення проти волі осіб, які його займають.

Насильницьке вторгнення у приміщення — це спроба про­никнути у приміщення проти волі осіб, що його займають, із застосуванням фізичного, психічного впливу на цих осіб або будь-яких інших засобів (наприклад, руйнування стіни або стелі приміщення тощо).

Таким чином, кримінальне законодавство України надає прак­тично необмежені можливості для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення проти­правного насильницького вторгнення у житло чи інше при­міщення.

СтаттяЗТ. Уявна оборона

1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із за­ подіянням шкоди за таких обставин, коли реального су- снільно небезпечного посягання не було, і особа, непра­ вильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково при- нускала наявність такого посягання.

2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідаль­ ність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обста­ новка, що склалася, давала особі достатні підстави вважа­ ти, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідом­ лювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

3. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідом­ лювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримі-

226

вальній відповідальності як за перевищення меж необхід­ної оборони.

4. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідом­лювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільне небезпечного посягання, вона підлягає кримі­нальній відповідальності за заподіяння шкоди через нео­бережність.

* * *

1. Уявна оборона — це дії, в результаті яких одна особа, помилково оцінюючи поведінку іншої особи як посягання, за­ подіює їй шкоду, хоча у реальності суспільне небезпечного по­ сягання не було. Таким чином, при уявній обороні одна особа, невірно оцінивши обстановку, помилково приходить до висновку про існування загрози і, з метою припинення або відвертання цієї реально не існуючої загрози, заподіює шкоду іншій особі. Отже, якщо при необхідній обороні особа заподіює шкоду нападнику для припинення посягання, що вже відбувається, або для від­ вернення реально існуючої загрози посягання, то при уявній обороні заподіяння шкоди відбувається для відвернення або при­ пинення посягання, яке у дійсності відсутнє і існує лише в уяві особи, що оборонялась.

2. Уявна оборона не буде підставою для притягнення особи, яка заподіяла шкоду, до кримінальної відповідальності за наяв­ ності у сукупності таких умов:

— обстановка, в якій була заподіяна шкода іншій особі, давала достатні підстави для висновку про існування реального посягання з боку іншої особи. При цьому слід мати на увазі, що у ч. 2 ст. 37 говориться про упевненість особи про реальне посягання, тобто про те, що посягання вже існує. Таким чином, помилкова упевненість щодо загрози виникнення посягання не є підставою виключення кримінальної відповідальності за вчинену шкоду;

— особа, яка вчинила шкоду, не усвідомлювала і, за обстави­ нами справи, не могла усвідомлювати помилковість свого припу­ щення про існування посягання з боку іншої особи.

3. Уявна оборона буде підставою для притягнення до кримі­ нальної відповідальності особи, яка не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого висновку про існування пося­ гання, лише тоді, коли вчинена іншій особі шкода перевищила межі, необхідні для припинення посягання, якби воно було реальним. При цьому кримінальна відповідальність наступає як за перевищення меж необхідної оборони, тобто у випадках, які спеціально передбачені у ст. 118 (умисне вбивство при пере­ вищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і у ст. 124 (умисне за­ подіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) (див. коментар до ч. З ст. 36).

4. Якщо ж особа, яка вчинила шкоду, не усвідомлювала відсутності реального посягання, але, виходячи з конкретних

227

обставин справи, могла це усвідомлювати, вона притягується до кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди через необе­режність, тобто за ст. 119 (вбивство через необережність), або за ет. 128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушко­дження).

С т а т т я 38. Затримання особи, що вчинила зло­чин

1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затри­ мання такої особи.

2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчи­ нила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає не­ безпечності посягання або обстановці затримання зло­ чинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випад­ ках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

* * *

1. Дії, якими вчинено шкоду особі, що скоїла злочин, при її затриманні не визнаються злочинними і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності при наявності у сукупності таких умов:

• особа, якій вчинено шкоду, здійснила діяння, що має ознаки злочину (посягання на життя, здоров'я чи статеву недо­ торканність, грабіж, крадіжка тощо);

• дії, якими вчинено шкоду, здійснювалися безпосередньо після здійснення злочинцем посягання;

• дії були спрямовані на затримання злочинця і достав­ лення його відповідним органам влади, наприклад до відділу міліції;

• при здійсненні дій не було допущено перевищення захо­ дів, необхідних для затримання злочинця.

При цьому не має значення, хто здійснив дії, спрямовані на затримання злочинця, — особа, яка постраждала від посягання злочинця (потерпілий), чи будь-яка інша особа.

2. Затримання злочинця відрізняється від необхідної оборони рядом ознак.

По-перше, при необхідній обороні злочинець є активною нападаючою стороною і здійснює дії, які треба відвернути або попередити. При затриманні злочинець є пасивною стороною, що ухиляється від будь-яких контактів з тями, хто намагається його затримати.

228

Якщо ж злочинець чинить опір і, таким чином, здійснює су­спільне небезпечне посягання, у тих, хто його затримує, виникає право на необхідну оборону. Заподіяна в цих умовах шкода злочинцю буде виправдана станом необхідної оборони. Якщо суспільне небезпечне посягання припинилось і злочинець нама­гається втекти, то завдання йому шкоди не для подолання опору, а для затримання буде виправдане необхідністю його затримання.

По-друге, при необхідній обороні шкода злочинцю заподію­ється з метою припинення або відвернення його посягання, а при затриманні — з метою недопущення його втечі і забезпечення його передачі відповідним органам влади.

3. Якщо особи, що затримують злочинця, перевищили за­ходи, необхідні для його затримання, і заподіяли злочинцю шкоду, яка явно не відповідає небезпечності його посягання або обстановці затримання, вони притягаються до кримінальної від­повідальності, але лише у випадках, які спеціально передбачені у ст. 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної обо­рони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і у ст. 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) (див. відповідні коментарі). Таким чином, заподіяння злочинцю при його затриманні легких або середньої тяжкості тілесних ушко­джень у будь-якому випадку не визнається злочином і не є під­ставою для притягнення до кримінальної відповідальності.

Стаття 39. Крайня необхідність

1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюва- ним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

* * *

1. Крайня необхідність — це стан, при якому усувається небезпека, що загрожує законним правам та інтересам будь-яких суб'єктів — особи, організацій, держави чи суспільства.

229

Шкода буде вважатися вчиненою у стані крайньої необ­хідності, а тому не буде злочином і не буде підставою для притягнення особи, яка її вчинила, до кримінальної відповідаль­ності, за наявності у сукупності таких умов:

— шкода заподіюється з метою усунення реальної небезпеки, що безпосередньо, у даний момент, загрожує законним правам та інтересам будь-якої особи, держави чи суспільства;

• у даній обстановці небезпеку не можна було усунути іншими засобами;

• при заподіянні шкоди не було перевищено меж крайньої необхідності.

Небезпека, що усувається, може виходити із природних явищ (повінь, пожежа, яка виникла від удару блискавки тощо), від тварин, що нападають, з дій неосудних (малолітніх, душевно­хворих) людей, якщо про їх неосудність відомо тому, кому вони загрожують, та ін.

Правомірні дії будь-яких суб'єктів стану крайньої необхід­ності не утворюють.

Якщо існує засіб усунення небезпеки без заподіяння шкоди, то стан крайньої необхідності не виникає.

2. Слід мати на увазі, що у відповідності з ст. 445 Цивіль­ ного кодексу України шкода, заподіяна у стані крайньої необхід­ ності, повинна відшкодовуватись особою, яка її заподіяла. У той же час, враховуючи конкретні обставини справи, суд може по­ класти обов'язки відшкодування такої шкоди на третю особу, в інтересах якої діяла особа, яка заподіяла шкоду, або звільнити від відшкодування шкоди повністю чи частково як цю третю особу, так і того, хто заподіяв шкоду.

3. Крайня необхідність відрізняється від необхідної оборони ознаками:

• небезпека, яка усувається шляхом вчинення шкоди, при необхідній обороні створюється лише діями осудної фізичної особи, а при крайній необхідності може виходити і з будь-яких інших джерел — природних явищ, машин і механізмів, тварин, дій неосудних осіб тощо;

• при необхідній обороні шкода завдається виключно здо­ ров'ю (аж до позбавлення життя) особи, від посягань якої, власне, і здійснюється оборона. При крайній необхідності шкода може вчинятись різним (наприклад, майновим) інтересам суб'єк­ тів, що не мають ніякого відношення до загрози, яка відвер­ тається;

• при необхідній обороні шкода вчиняється здоров'ю особи, посягання якої відвертається або припиняється, а при крайній необхідності — іншим, наприклад майновим інтересам;

• при необхідній обороні вчинення шкоди особі, посягання якої припиняється, буде правомірним незалежно від того, чи можна було уникнути небезпеки іншими засобами, наприклад втекти від нападника. При крайній необхідності заподіяння шко­ ди буде правомірним лише при умові, якщо інтими засобами усунути небезпеку неможливо;

• при необхідній обороні правомірною може бути шкода, яка вчиняється нападнику, навіть якщо вона більша, ніж шкода,

230

яка відвертається. При крайній необхідності заподіяна шкода буде правомірною лише за умови, що вона була меншою відвер­нутої.

4. Шкода, заподіяна законним інтересам, буде вважатися вчиненою з перевищенням меж крайньої необхідності за наяв­ ності у сукупності таких умов:

• шкода була вчинена умисно, тобто суб'єкт усвідомлював те, що своїми діями він вчиняє шкоду інтересам інших суб'єктів, і бажав настання такого результату;

• шкода, яка вчинена, є більш значною, ніж та, яка була відвернена.

Прикладом цього може бути руйнування житлового будинку для відвернення розповсюдження пожежі, яка в ньому виникла, на пусті господарські будівлі (сарай), що стоять поруч.

Слід мати на увазі, що вчинена шкода обов'язково повинна бути меншою, ніж шкода, яка відвернута. Законодавство не вимагає, щоб вчинена у порядку крайньої необхідності шкода була мінімально можливою у даній ситуації. Коли вчинена шкода дорівнює відвернутій шкоді, то стан крайньої необхідності не виникає.

5. Якщо особа внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, яку вона відвертала, перевищила межі крайньої необхідності, тобто вчинила більш значну шкоду, ніж та шкода, що була нею відвернута, вона не підлягає кримінальній відповідальності.

Як показує практика, у більшості випадків така ситуація виникає тоді, коли йдеться про відвертання загрози, що виникла по відношенню до близьких, і, перш за все дітей особи, яка перевищила межі крайньої необхідності.

С т а т т я 40. Фізичний або психічний примус

1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.

* * *

1. Підставою для притягнення особи до кримінальної відпо­відальності є наявність в її поведінці (дії або бездіяльності) ознак складу злочину. Невід'ємним елементом складу злочину е суб'­єктивна сторона злочину, яка виражається у вині суб'єкта і може

231

бути у формі умислу або необережності (див. коментарі до ст. 24 і 25).

З точки зору суб'єктивної сторони складу злочину дія чи бездіяльність особи визнаються злочинними за умови, що пове­дінка особи е, у тій або іншій формі, проявом її волі. Відсутність зв'язку волі особи з її діяннями може суттєво вплинути иа кримінально-правову оцінку діянь та їх наслідків.

Це стосується і випадків, коли особа усвідомлює, що в результаті її діяння настануть шкідливі наслідки і навіть бажає їх настання. Але бажання настання шкідливих наслідків виникає в результаті підкорення волі особи чужій волі, а її діяння здійснюється під тиском факторів, протистояти яким вона не в змозі, і вимушена поводити себе так, що її поведінка приводить до настання шкоди.

Таким чином, йдеться про випадки, коли діяння особи, спря­мовані на вчинення шкоди, і її бажання настання саме таких, шкідливих наслідків не є результатом її свідомого і вільного волевиявлення, а, по суті, виступають знаряддям реалізації зло­чинної волі і злочинного бажання інших суб'єктів.

2. Саме з таких міркувань виходить норма, що міститься у ч. 1 ст. 40, у якій враховано ситуацію, коли під безпосереднім впливом фізичного примусу особа фактично діє не по своїй волі, а підкоряється волі іитлих осіб і вимушено заподіює шкоду певним інтересам, що охороняються законом.

Для того щоб у такій ситуації діяння особи не розглядалось як злочин, необхідна сукупність ряду умов:

а) діяння, які вчинили шкоду, здійснені під впливом фізич­ ного примусу. Фізичний примус — це фізичний вплив на орга­ нізм особи, який здійснюється без її згоди і в результаті якого їй завдаються больові відчуття або створюється загроза для її здо­ ров'я або життя з метою примусити особу до вчинення певних злочинних діянь. Призначення фізичного примусу полягає у подавленні волі особи і підкоренні волі суб'єктів, які його засто­ совують, у сприянні формуванню бажання виконати волю суб'­ єктів (заподіяти шкоду), щоб припинити больові відчуття. Біль може викликатись різними способами: побоями, впливом на тіло людини вогню, електричного струму, обмеженням можливостей дихати, введенням ін'єкцій тощо;

б) вплив фізичного примусу повинен бути безпосереднім. Це означає:

• по-перше, больові відчуття завдавались особі, яка під їх впливом заподіяла шкоду. Заподіяння шкоди однією особою з метою припинення больових відчуттів, які завдаються іншій особі, не охоплюються ч. 1 ст. 40 і при наявності відповідних умов повинні розглядатись як крайня необхідність (ст. 39);

• по-друге, заподіяння шкоди особою є умовою припинення завдання їй больових відчуттів і вона заподіює шкоду під час здійснення на неї відповідного впливу або зразу ж після його припинення;

в) рівень фізичного примусу на особу (рівень її больових відчуттів) повинен бути настільки сильним, що вона втрачає

232

можливість керувати своїми вчинками і заради його припинення вчиняє діяння, яке від неї вимагають.

При оцінці даної умови слід мати на увазі, що рівень больових відчуттів, які може переносити людина, явище абсо­лютно суб'єктивне: біль, який може довго терпіти одна особа, для іншої є абсолютно нестерпним.

3. Випадки, коли особа заподіяла шкоду правоохоронним інтересам під впливом фізичного примусу, рівень якого дозволяв їй не втрачати можливості керувати своїми діями, або під впли­вом лише психічного примусу, тобто погроз настання для неї певних негативних наслідків, не охоплюються ч. 1 ст. 40. У цих ситуаціях питання про кримінальну відповідальність особи вирі­шується відповідно до положень ст. 39.

Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конститу­ ційних прав та свобод людини і громадянина.

3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідо­ млювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

* * *

1. Діяння (дія або бездіяльність) особи, в результаті якого заподіяно шкоду правоохоронюваним інтересам інших суб'єктів, не тягне за собою юридичної, у тому числі кримінальної відпо­відальності, якщо воно вчинялось на підставі законного наказу або розпорядження.

У розумінні ст. 41 накази і розпорядження — це владні звернення компетентних суб'єктів, що адресовані конкретній осо­бі (особам) і містять вимоги вчинити чи утриматись від вчинення

233

певних дій. Вони можуть віддаватись як у письмовій, так і в усній формі.

Законними будуть ті накази і розпорядження, які мають у сукупності такі основні ознаки:

• їх зміст не суперечить законодавству України;

• вони стосуються питань, вирішення яких віднесено до повноважень суб'єктів, що їх віддали;

• особи, яким вони адресовані, входять до кола суб'єктів, щодо яких ці накази і розпорядження мають обов'язкову силу;

• вони віддані у повній відповідності із встановленою для цього процедурою;

• їх виконання не тягне порушень прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції України.

2. Ч. З ст. 41 втілює у кримінальне законодавство положен­ ня ч. 1 ст. 60 Конституції України: ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. Слід за­ значити, що у вказаних статтях Конституції і Кримінального кодексу йдеться не про "протиправні", тобто такі, що суперечать будь-якій нормі права, а про "злочинні" накази і розпорядження.

Злочинні накази або розпорядження — це такі накази і розпорядження, віддання чи виконання яких потребує здійснення діянь або приводить до результатів, що визнаються Криміналь­ним кодексом злочинами. Говориться про явно злочинні накази і розпорядження, тобто про такі, щодо яких існує об'єктивно обґрунтоване переконання про злочинний характер їх віддання, злочинність діянь, які треба здійснити на їх підставі, або про злочинність результатів цих діянь.¹

Таким чином, у відповідності з ч. З ст. 41 особа, яка від­мовилась виконувати накази та розпорядження, по відношенню до яких немає ніяких сумнівів про злочинний характер обставин їх віддання, злочинності діянь, що треба здійснити на їх вико­нання, або щодо злочинності результатів цих діянь, не підлягає кримінальній відповідальності.

3. Особа, яка виконала злочинний наказ або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності за умови, що в її діях (бездіяльності) міститься склад злочину, передбачений Кримі­ нальним кодексом.

4. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, на виконання яких вона вчиняла певні діяння, то кримінальної відповідаль­ ності вона не несе через відсутність вини. У такому випадку кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, що віддала цей наказ чи розпорядження. При цьому немає значення, з яких причин — об'єктивних чи суб'єктивних — виконавець не усві­ домлював або не міг усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, які він виконував.

Стаття 42. Діяння, пов'язане з ризиком

1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це

234

діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільне корисної мети.