77. Використання торговельної марки в рекламі

Будь-який виробник бажає, щоб його товари і послуги мали успіх, щоб їхня реклама впливала на споживача. Для виробництва такої реклами необхідно прикласти певні творчі зусилля. У багатьох випадках використовуються результати творчості й інші об’єкти інтелектуальної власності третіх осіб. Але не можна забувати, що їхнє використання повинне підкорятися визначеним законодавчо встановленим правилам. Відповідно до Закону України «Про рекламу» використання в рекламі об’єктів виключних прав (інтелектуальної власності) допускається в порядку, передбаченому законодавством України. Який же цей порядок і якими законами він регламентований?

Серед всіх об’єктів інтелектуальної власності можна виділити об’єкти, що частіше інших або представляються в рекламі (товарні знаки, фірмові найменування, об’єкти патентних прав), або використовуються при її виготовленні (твори науки, літератури і мистецтва).

Порядок використання товарних знаків регламентується Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Товарний знак — позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично, саме товарний знак є основним об’єктом реклами й у результаті залишається в пам’яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися і розпоряджатися ним, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використовувати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

Звичайно саме рекламодавець є правовласником у відношенні товарного знаку, зареєстрованого у встановленому порядку. Однак іноді в рекламі незаконно використовується товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення, або він свідомо прагне скористатися популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.

Порушенням прав власника товарного знаку визнається будь-яке несанкціоноване ним введення в господарський оборот товару, позначеного точно таким же або подібним з ним до ступеня змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідоцтві товарами. Наприклад, до таких дій може відноситися пропозиція до продажу товару, незаконно позначеного чужим товарним знаком. Таким чином, якщо товарний знак або подібне з ним позначення використовується ким-небудь у рекламі без дозволу правовласника, то сама реклама буде самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може наступити цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна і кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде рекламодавець (навіть якщо він сам не робить товари), оскільки саме він вводить товарний знак і товар у господарський оборот і відповідає за зміст інформації, наданої для створення реклами. Але якщо яке-небудь позначення було незаконно введене і з’явилося вже в процесі підготовки й оформлення реклами, то не можна виключати можливість залучення до відповідальності рекламовиробника.

У випадку порушення власник товарного знаку вправі жадати від порушника припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення з метою відновлення ділової репутації і здійснення деяких інших дій.

Таким чином, порядок використання в рекламі товарних знаків укладається в тім, що їх може використовувати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору), або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не одержав охорону (не зареєстрований у Патентному відомстві України).

Однак Закон про рекламу не допускає і несумлінну рекламу, що вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних або звукових ефектів, використовуваних у рекламі інших товарів. Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих і ін.), що уже використовувалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки.

Законом про рекламу забороняється також свідомо помилкова реклама, тобто реклама, що навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинний вводиться в оману, то варто визнати, що використання в рекламі чужого товарного знаку або подібного з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам свідомо помилкової реклами.

Порушенням Закону про рекламу є також недостовірна реклама, тобто реклама, у якій присутні відомості, що не відповідають дійсності, зокрема, у відношенні товарного знаку. Виробник, наприклад, не вправі вказувати в рекламі за допомогою попереджувального маркірування (букви «R» у кружку) або іншим способом на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.

Слід також зазначити, що всі зазначені дії, крім того, що вони порушують Закон про рекламу і Закон про товарні знаки, можуть бути визнані несумлінною конкуренцією на підставі Закону України «Про захист від недобросовістної конкуренції».

У зв’язку з вищесказаним можна порадити виробникам використовувати тільки свої позначення і піклуватися про їхню охорону. І Закон про товарні знаки надає досить великі можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки як товарні знаки можуть виступати і реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, але і рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільше ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об’єктами виключних прав. Наприклад, як товарний знак для кави був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.