Глава 3 Закона о государственном предприятии позволяет выделить следующие особенности права оперативного управления казенного предприятия. К их числу следует отнести:

1) казенное предприятие не вправе приобретать на основании договоров купли-продажи, мены, дарения или иной сделки имущество, относящееся к основным средствам, без письменного согласия органа государственного управления (п. 2 ст. 35 Закона о государственном предприятии). Здесь, очевидно, ограничение не только на распоряжение имуществом, выступающим объектом права оперативного управления казенного предприятия, но и ограничения по приобретению основных средств;

2) казенное предприятие самостоятельно реализует производимую им продукцию (ч. 2 ст. 38 Закона о государственном предприятии);

3) финансирование деятельности казенного предприятия осуществляется за счет собственного дохода по смете с выделением государственного заказа, утверждаемой органом государственного управления. При этом доходы, полученные казенным предприятием сверх сметы, подлежат перечислению в соответствующий бюджет (ст. 41 Закона о государственном предприятии). Ранее существовало правило о том, что в случае недостаточности у предприятия собственных доходов для покрытия его расходов недостающие средства выделяются из соответствующего бюджета.

4) особенности ответственности казенного предприятия и его собственника. По общему правилу, казенное предприятие отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении деньгами, а обращение взыскания на остальное имущество казенного предприятия не допускается, за исключением случаев ликвидации этого предприятия. При недостаточности у казенного предприятия денег субсидиарную ответственность по его обязательствам несет РК или административно-территориальная единица. По договорным обязательствам казенного предприятия РК или административно-территориальная единица несет субсидиарную ответственность только в рамках выполнения государственного заказа. При этом по обязательствам Государственного центра по выплате пенсий ответственность несет Правительство Республики Казахстан в полном объеме (п.п. 1-5 ст. 44 Закона о государственном предприятии).

В свою очередь, право оперативного управления государственного и частного учреждений, обладает следующими отличиями от права оперативного управления казенного предприятия:

1) учреждения, по общему правилу, не вправе самостоятельно отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ними имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете (п. 1 ст. 206 ГК);

2) учреждения создаются для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера (ст.ст. 8-10 Закона о некоммерческих организациях);

3) финансирование деятельности учреждений осуществляется по общему правилу его учредителем (собственником) (п. 1 ст. 105 ГК, п. 1 ст. 8 Закона о некоммерческих организациях).

Ранее абзац второй п. 1 ст. 206 ГК, который утратил силу в соответствии с Законом РК от 16.12.98 г., содержал правило о том, что если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения, государственного учреждения и учитываются на отдельном балансе. Данное положение в цивилистической литературе дало повод рассматривать право учреждения на самостоятельное распоряжение доходами, полученными в результате своей деятельности, в качестве особого вещного права¹. В связи с исключением положения об этом из ГК возникает ряд проблем, связанных с осуществлением деятельности учреждений. Например, частные учреждения весьма распространены в сфере образования. Финансирование их деятельности осуществляется за счет оказания платных образовательных услуг и собственник учреждения (например, товарищество с ограниченной ответственностью) не имеет никакого отношения к финансированию его деятельности.

Для государственных учреждений эта проблема решается проще. Государственное учреждение расходует средства, получаемые от реализации платных услуг, только в пределах утвержденных смет и фактического поступления доходов по каждому виду платных услуг. При этом доходы, поступившие и не предусмотренные утвержденной сметой, подлежат перечислению в доход республиканского бюджета в течение десяти банковских дней. Кроме того, п. 4 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях содержит правило о том, что гражданско-правовые сделки, заключаемые государственными учреждениями, подлежат регистрации в порядке, определяемом Правительством РК²;

4) Ответственность учреждений ограничивается только находящимися в их распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности к субсидиарной ответственности привлекается собственник-учредитель.

Для государственных учреждений до недавнего времени ответственность по договорным обязательствам было ограничена пределами утвержденной сметы на содержание государственного учреждения в соответствии с законодательством¹, что явилось поводом для обращения в Конституционный совет, который признал, что ограничение ответственности государственных учреждений размером утвержденной им сметы противоречит положению ст. 6 Конституции РК о равной защите государственной и частной собственности, поскольку этим будут ущемлены права и законные интересы не государственных учреждений, а их договорных и иных контрагентов. Создание односторонних преимуществ в полном возмещении убытков или ограничении в этом хозяйствующих субъектов какой-либо формы собственности недопустимо. Принцип равной правовой защиты собственности заключается не только в одинаковых процессуальных возможностях отстаивать каждому из собственников свои интересы в суде, но и в одинаковой мере имущественной ответственности хозяйствующих субъектов друг перед другом по своим договорным обязательствам независимо от правового режима собственности, в котором они находятся². Указанное довольно существенное отличие права оперативного управления государственных и частных учреждений, которое содержалось в ранее действующем ГК, подверглось обоснованной критике, что способствовало исключению соответствующего положения из ГК.

4. Права землепользования и недропользования как вещные права.

Ст. 195 лишь упоминает право землепользования в качестве вещного права, само же определение этого права получило развитие в других нормативных правовых актах.

Согласно подп. 30 ч. 1 ст. 12 ЗК право землепользования определено в качестве права лица владеть и пользоваться земельным участком, находящимся в государственной собственности, бессрочно (постоянное землепользование) или в течение определенного срока (временное землепользование) на возмездной и (или) безвозмездной основе.

Принципиально важными положениями является прямое указание закона о том, что, во-первых, право землепользования является вещным правом, и, во-вторых, к праву землепользования применяются нормы о праве собственности постольку, поскольку это не противоречит Земельному кодексу или природе вещного права (ст. 28 ЗК).

Пункт 1 ст. 29 ЗК подразделяет право землепользования на следующие разновидности: 1) постоянное и временное, 2) отчуждаемое и неотчуждаемое, 3) приобретаемое возмездно или безвозмездно. Относительно второй и третьей разновидностей права землепользования следует указать, что каких-нибудь значимых особенностей правовой регламентации ЗК не содержит. Отчуждаемое право землепользования выступает объектом совершения сделок и может быть передано другим лицам (п. 1 ст. 33 ЗК). И наоборот, передача неотчуждаемого права землепользования другим лицам запрещена (см., например, п. 2 ст. 33 ЗК). Относительно возмездного и безвозмездного права землепользования следует отметить, что теоретически различие между двумя видами права землепользования лежит только в характере приобретения права. Относительно права безвозмездного землепользования законодатель предусмотрел ряд ограничений, которые преимущественно касаются передачи этого права другим лицам (см., например, п. 3 ст. 36, п. 9 ст. 41 ЗК).

Наиболее принципиальные особенности ЗК содержит относительно постоянного и временного права землепользования. К числу наиболее принципиальных различий постоянного и временного землепользования можно отнести:

1. различие по субъектам. Право постоянного землепользования может принадлежать только государственным землепользователям (ст.ст. 34, 39 ЗК). Соответственно право временного землепользования может принадлежать любому лицу (ст. 35 ЗК).

Здесь следует особо остановиться на правовом положении иностранных физических и юридических лиц, т.к. непосредственно о них в ст. 35 ЗК не говорится, но систематическое толкование ряда положений этого нормативного акта позволяет определить статус иностранных землепользователей. Во-первых, согласно ч. 2 п. 2 ст. 30 ЗК под термином «граждане» понимаются граждане РК, иностранцы и лица без гражданства, если иное прямо не установлено ЗК. Во-вторых, в частной собственности иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц (негосударственных) могут находиться земельные участки для целей, указанных в п. 3 ст. 23 ЗК, за исключением земель, предназначенных для ведения товарного сельскохозяйственного производства и лесоразведения (п. 4 ст. 23 ЗК). В-третьих, правила ст. 28 ЗК допускают субсидиарное применение нормы о праве собственности на земельный участок к праву землепользования постольку, поскольку это не противоречит ЗК или природе вещного права. Вместе с тем, п. 1 ст. 37 ЗК содержит правило о том, что право временного возмездного (краткосрочного и долгосрочного) землепользования (аренды) земельным участком может предоставляться гражданам, негосударственным юридическим лицам, а также международным организациям.

Этот пример свидетельствует о недостатках юридической техники ЗК и соответствующую норму следует толковать расширительно, с учетом ранее отмеченных положений кодекса;

2. различия по срокам существования указанных субъективных прав. Если в отношении права землепользования, которое именуется постоянным, срок не указан (ст. 34 ЗК), то в отношении права временного пользования земельным участком такой срок установлен. Согласно п. 2 ст. 35 ЗК он может быть до 5 лет (краткосрочное право временного землепользования) и от 5 до 49 лет (право долгосрочного землепользования);

3. различие по содержанию прав постоянного и временного землепользования. Если применительно к праву временного землепользования Закон не содержит каких-либо специальных правил о его осуществлении, то относительно реализации права постоянного землепользования такие правила имеются (ст. 39 ЗК).

Представляется, что, несмотря на указанные различия, и то, и другое субъективное право являются правом на чужую вещь. Фактически право постоянного землепользования имеет личный характер, не может быть передано другому лицу на основе гражданско-правовых сделок и, следовательно, представляет для гражданского права наименьший интерес. То же самое можно сказать и о праве временного безвозмездного землепользования (ст. 36 ЗК). Отличительными особенностями указанных прав на земельный участок является только два обстоятельства: 1) срок. Для первого – бессрочный характер, для второго – до 5 лет (общее правило, более длительный срок – как исключение¹); 2) круг субъектов. В первом случае, как уже было отмечено, только государственные землепользователи, во втором – граждане и юридические лица РК.

С учетом отмеченных обстоятельств наибольшее значение для гражданского права имеет право временного возмездного землепользования, которое и будет в дальнейшем предметом рассмотрения.

В действующем ЗК законодатель рассматривает в качестве тождественных категорий два термина: «право землепользования» и «аренда». Основные особенности права землепользования как вещного права можно свести к следующим моментам:

1. это вещное право, имеющее целью использование чужой земли. Важно отметить, что хозяйственное использование земли имеет целевой характер, т.е. зависит от категории земельного участка (раздел 3 ЗК);

2. предусмотрены возможности передачи его другим лицам. Земельный кодекс говорит о возможности: а) перехода права землепользования в порядке универсального правопреемства (наследование и реорганизация юридического лица землепользователя – ст. 40 ЗК), б) передачи по договору другому лицу. Причем это возможно как посредством распоряжения самим правом землепользования, так и посредством передачи, принадлежащего земельного участка другому лицу на праве вторичного землепользования (ст. 33 ЗК);

3. устанавливается принцип возмездности землепользования. Это положение ЗК следует признать в качестве общего правила, которое знает определенные исключения (например, п.п. 2-3, 7 ст. 9 ЗК);

4. ЗК особо определено содержание права землепользования (ст. 64 ЗК). Общее правило, раскрывающее содержание права землепользования, можно сформулировать как совокупность правомочий владения, пользования и распоряжения, осуществляемых в строго определенных целях, указанных при предоставлении земельных участков. Следует отметить, что законодатель при формулировании правил о содержании права землепользования (как впрочем, и права собственности) использовал описательный прием, т.е. указал круг возможных действий, которые могут совершать управомоченные лица (подп. 1)-6) п. 1 ст. 64 ЗК).

Так, решением коллегии Верховного суда РК был удовлетворен иск ТОО "М." об устранении препятствий в пользовании земельным участком со стороны ТОО "Г." и ТОО "Д.". В обоснование принятого решения суд указал, что принадлежащее юридическому лицу право землепользования переходит к правопреемнику в соответствии с нормами гражданского законодательства, и поскольку ТОО "М." вышло из состава учредителей ТОО "Г.", то следует считать ТОО "Г." реорганизованным в форме выделения. При этом правомерность реорганизации ТОО "Г." подтверждена протоколом общего собрания учредителей и тем обстоятельством, что впоследствии ТОО "Г." произвело перерегистрацию в установленном порядке в органах юстиции в связи с выходом из его состава одного из учредителей. На этом основании коллегия ВС посчитала, что право временного землепользования у ТОО "М." возникло в соответствии с основаниями, предусмотренными земельным законодательством, в порядке правопреемства путем реорганизации ТОО "Г.", и нижестоящими судами была дана правильная оценка действиям ТОО “М.” как титульного пользователя земельным участком, который вправе в силу ст. 115 Закона о земле осуществлять его защиту в порядке, установленном ст.ст. 259-267 ГК.

При раскрытии содержания права землепользования большое значение имеет норма ст. 42 ЗК, посвященной пределам прав на земельный участок. В п. 2 данной статьи содержится правило, относящееся к сущности норм о содержании права землепользования и права собственности на земельный участок: правообладатели осуществляют принадлежащие им права на земельные участки по своему усмотрению, если иное не установлено ЗК и законодательными актами.

Так, например, землепользователям предоставлено правомочие по распоряжению имеющимся правом на земельный участок. Правомочие пользования включает возможность использования в установленном порядке общераспространенных полезных ископаемых, торфа, лесных угодий и водных объектов, эксплуатацию других полезных свойств земли, включая возможность возведения жилых, производственных и иных строений и сооружений. Важно отметить, что эти сооружения по общему правилу принадлежат землепользователям на праве собственности. Это же касается посевов и посадок сельскохозяйственных культур и насаждений, сельскохозяйственной продукции и доходов от ее реализации, возведенных на земельном участке строений и сооружений.

Право недропользования представляет собою право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с установленным порядком (подпункт 38) ст. 1 Закона о недрах).

Право недропользования отличается от весьма близкого по конструкции права землепользования. Эти отличия преимущественно проявляются в особенностях, связанных с объектом и содержанием соответствующего права:

1. объект права недропользования. В качестве объекта права недропользования выступает участок недр. Последний представляет собой геометризированную часть недр, выделяемую в замкнутых границах для предоставления в недропользование (подпункт 51) ст. 1 Закона о недрах). При этом полезные ископаемые, которые извлечены на поверхность, принадлежат недропользователю, полностью или частично, на праве собственности (ст. 5 Закона о недрах);

2. целевой характер права недропользования. Оно предоставляется для осуществления следующих операций: 1) государственное геологическое изучение недр; 2) разведка; 3) добыча; 4) совмещенная разведка и добыча; 5) строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей (п. 1 ст. 10 Закона о недрах).

Важно отметить практически полное совпадение видов недропользования, которые определены в п. 2 ст. 10 Закона о недрах, и соответственно, разновидностей права землепользования: право недропользования может быть постоянным или временным, отчуждаемым или неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным;

3. особые основания возникновения. Для возникновения права недропользования требуется заключение контракта (ст. 13 Закона о недрах);

4. отсутствие ограничений на принадлежность права недропользования иностранным лицам, как это имеет место для права землепользования.

Важно также отметить то, что право недропользования само выступает объектом оборота и может быть передано в залог, а также другому лицу по договору или же в порядке правопреемства (ст.ст. 14-16 Закона о недрах).

5. Иные вещные права и их особенности.

Другие вещные права, как мы уже отмечали выше, могут быть предусмотрены иными, помимо ГК, законодательными актами. Таковыми правами можно признать (помимо права недропользования рассмотренного выше) сервитуты и обеспечительные вещные права (залог и удержание). Но прямо вещными правами они не поименованы, хотя все доктринальные признаки, которые указаны нами выше, для них характерны.

Сервитут как вещное право

Сервитут в законодательстве Казахстана определен в качестве права ограниченного целевого пользования чужим земельным участком, в том числе для прохода, проезда, прокладки и эксплуатации необходимых коммуникаций, охотничьего хозяйства и иных нужд (п. 36 ст. 12 ЗК). В ранее действовавшем Законе «О земле» сервитут законодателем был отнесен к вещным правам. В современной редакции ЗК такого упоминания нет.

Традиционно считается, что сервитут имеет двойственную природу. Он может быть рассмотрен и определен в качестве субъективного вещного гражданского права, т.е. меры возможного поведения относительно индивидуально-определенной вещи (земельного участка). Во-вторых, сервитут рассматривается в качестве обременения господствующего земельного участка в пользу служебной или другой недвижимости. Обременение, ограничивающее право собственности или же право землепользования в пользу другого лица.

Субъекты сервитутных отношений: а) сторона, требующая ограниченного пользования чужой вещью (управомоченное лицо (физическое или юридическое) – обладатель сервитутного права); б) сторона, предоставляющая возможность использования своего недвижимого имущества. В данном случае – собственник, землепользователь (п. 1 ст. 67 ЗК).

Основания возникновения сервитута:

1. непосредственно из нормативного правового акта;

2. на основе договора заинтересованного лица с собственником или землепользователем;

3. на основе акта местного исполнительного органа;

4. на основании решения суда;

5. в иных случаях, предусмотренных законодательными актами (п. 2 ст. 67 ЗК).

Земельный кодекс содержит правило о том, что если нормативный правовой акт предусматривает установление сервитута на основе акта местного исполнительного органа, он может быть обжалован в судебном порядке заинтересованным в установлении сервитута лицом, собственником или землепользователем (п. 4 ст. 67 ЗК). В подобных ситуациях собственник или землепользователь наряду с указанным правилом может применить положения ст. 267 ГК и обратиться с иском в суд о признании соответствующего акта недействительным.

Еще один важный момент содержания понятия «сервитут» заключается в ограничении в пользу отдельных лиц (частно-правовое ограничение права собственности и вещных прав на чужую вещь), которое одновременно является особой разновидностью вещных субъективных гражданских прав и может быть установлено только на основании договора с собственником земельного участка или с землепользователем или, в случае недостижения соглашения, судом по иску заинтересованной стороны.

Кроме того, ЗК впервые ввел легальное понятие «публичных сервитутов», которые могут быть установлены на основании нормативных правовых актов местных исполнительных органов в случаях, если это необходимо для обеспечения интересов государства и местного населения, без изъятия земельных участков для следующих целей: 1) прохода или проезда через земельный участок к объектам общего пользования, кладбищам, погребениям и иным культовым объектам; 2) использования земельного участка в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры; 3) размещения на земельном участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним; 4) забора воды и водопоя; 5) прогона скота через земельный участок; 6) использования земельного участка в целях охоты, ловли рыбы в расположенном на земельном участке замкнутом водоеме, сбора дикорастущих растений в установленные сроки и в установленном порядке; 7) временного использования земельного участка в целях проведения изыскательских, исследовательских и других работ; 8) свободного доступа к прибрежной полосе; 9) использования земельного участка для проведения культурно-массовых мероприятий по решению государственных органов; 10) в иных случаях, связанных с общественными и государственными интересами (п. 4 ст. 69 ЗК). При этом собственник или землепользователь земельного участка, обремененного публичным сервитутом, вправе требовать от государственного органа, установившего публичный сервитут, соразмерную плату, если установление сервитута приводит к существенным затруднениям в использовании земельного участка. В случаях, если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, собственник земельного участка или землепользователь вправе требовать изъятия, в том числе путем выкупа, у него данного земельного участка с возмещением государственным органом, установившим публичный сервитут, убытков или предоставления равноценного земельного участка с возмещением убытков (п. 7 ст. 69 ЗК).

Первоначально сервитут возникает и развивается как обязательственное право (право требования к управомоченному лицу), затем уже, после государственной регистрации, становится также и в вещным, так как он привязывается к вещи и следует за ней. Государственной регистрации подлежат возникновение, изменение и прекращение сервитута, кроме сервитутов, установленных в законодательных актах (ст. 75 ЗК).

В качестве оснований прекращения сервитута законодатель называет следующие: отказ правообладателя; длительное неиспользование (3 года); истечение срока, на который он был установлен; на основании соглашения между сторонами; на основании решения суда и по иным основаниям, предусмотренным законодательными актами (ст. 74 ЗК).

Кроме указанных способов сервитут может быть прекращен и по правилам о некоторых способах прекращения права собственности. Например, в случае добровольного отказа от права ограниченного пользования соседним участком со стороны лица, по требованию которого был установлен сервитут (ст. 250 ГК); совпадение субъектов сервитутных отношений в одном лице (например, лицо, требующее установления сервитута, становится собственником земельного участка, обремененного сервитутом, и, наоборот); приобретение и прекращение сервитута по давности (ст. 240 ГК) и др.

Согласно п. 1 ст. 73 ЗК сервитут сохраняется в случае перехода права собственности на земельный участок или права землепользования земельным участком, обремененным сервитутом, к другому лицу. Данное правило имеет универсальное значение и распространяется на любые случаи перехода обремененного земельного участка к любому другому лицу (напр., реквизиции и изъятия земельного участка для государственных нужд (ст.ст. 253 и 255 ГК) и др.).

Содержание сервитутного права заключается в совершении определенных действий (проход, проезд, прокладка трубопровода, линий связи, скотопрогонных трасс, проведение изыскательских работ и т.п.).

Сервитуты классифицируются по различным основаниям. Например, по содержанию сервитутного права различают: 1) положительные сервитуты – право лица совершать определенные действия в ущерб чужой недвижимости (например, право прохода или проезда через “служебный земельный участок” (замкнутый участок), прогона через него скота, пользования водой или пастбищами и др.); 2) отрицательные сервитуты – право требовать, чтобы собственник воздерживался от того или иного использования своей вещью (например, сервитуты света, воздуха, вида и др.). Важно заметить, что отрицательные сервитуты не являются вещными правами на чужую вещь, а выступают ограничениями права собственности или иных вещных прав. Кроме того, сервитуты могут быть классифицированы и по другим основаниям. Например, сервитуты могут быть связаны с какой-либо вещью (реальные) или же с личностью собственника или владельца сервитута (личные).

Кроме земельных участков, сервитуты могут быть установлены и для других видов недвижимого имущества. Например, сервитуты в области градостроительства. В настоящий момент сервитуты понимаются как часть градостроительных регламентов, т.е. режимов, разрешений, ограничений (включая обременения, запрещения и сервитуты) использования территорий (земельных участков) и других объектов недвижимости, а также любых допустимых изменений их состояния, установленных в законодательном порядке (ч. 2 п. 1 Правил застройки территории города Алматы, утвержденных Решением XXIV сессии Маслихата города Алматы III созыва от 26 сентября 2006 года № 268)¹.

Ранее в аналогичном нормативном правовом акте было специально определено, что в отношении объектов недвижимости могут устанавливаться публичные и частные сервитуты. При этом, публичный сервитут устанавливается нормативными правовыми актами акима города на основании утвержденного градостроительного проекта в случаях, если это определяется государственными или общественными интересами (прокладка и расширение городских магистралей и улиц, строительство инженерных сооружений, формирование основных градостроительных узлов и т.п.). Частные сервитуты в области градостроительства могли устанавливаться в целях ограниченного пользования чужим (соседним) земельным участком, иными объектами недвижимости для обеспечения: 1) строительства, реконструкции, ремонта и эксплуатации зданий, строений и сооружений; 2) строительства, реконструкции, ремонта и эксплуатации объектов инженерной и транспортной инфраструктур; 3) проведения работ по инженерной подготовке территорий, работ по защите территорий от затопления и подтопления, устройству подпорных стен; 4) прохода, проезда через чужой (соседний) земельный участок; 5) применения проникающих на чужой (соседний) земельный участок на определенной высоте устройств при возведении зданий, строений и сооружений; 6) эксплуатации и ремонта общих стен в домах блокированной застройки; 7) других нужд собственников объектов недвижимости, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута (п. 7 Правил застройки территории города Алматы)¹.

Сервитуты также существуют в жилищных отношениях. Например, право пожизненного проживания в жилище, которое может возникнуть на основании завещания.

Важно подчеркнуть, что сервитуты как субъективные вещные гражданские права еще должным образом не получили своего развития в гражданском законодательстве Республики Казахстан. С вовлечением в оборот все новых вещей, их закреплением за лицами на праве собственности или посредством вещных прав пользования чужой вещью, практическая потребность в урегулировании возникающих проблем будет очевидной, возникнет необходимость разработки полноценного гражданско-правового института – сервитутного права.

Обеспечительные вещные права.

Общие положения о вещных правах обеспечительного типа.

Относительно сущности прав обеспечительного типа мнения среди цивилистов разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право и оно обладает всеми признаками такового². Другие утверждают, и эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК РК (ст.ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права³. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных вещного и обязательственного прав⁴.

В ГК Казахской ССР 1963 года залог был помещен в главу “Обеспечение исполнение обязательств” и ему, как способу обеспечения исполнения обязательства, было посвящено всего несколько статей. Такое положение исследователи связывали с тем, что в условиях социалистического общества не было экономической почвы для широкого применения залога и это дало основание цивилистам констатировать тот факт, что в период более чем семидесятилетнего развития нашей страны залог превратился лишь в знак, ритуал, сопровождавший наиболее примитивные акты обмена⁵.

Позицию законодателя Казахстана можно назвать двойственной. С одной стороны залог выступает способом обеспечения исполнения обязательства, с другой – как право лица (залогодержателя) на индивидуально-определенную вещь (п. 1 ст. 309 ГК). Именно поэтому можно говорить о вещно-обязательственной природе залога по гражданскому законодательству Республики Казахстан.

Согласно ст. 299 ГК залогом признается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель).

Как правило, залог возникает из договора. Как исключение из этого правила устанавливается положение о том, что залог может, при указанных в законе обстоятельствах, возникнуть из законодательных актов (ст. 300 ГК)¹.

Предметом залога выступает любое имущество, не изъятое из гражданского оборота. Исключение сделано для требований, которые связаны с личностью залогодателя, уступка которых запрещена законодательными актами (п.1 ст. 301 ГК). Объем требования устанавливается на момент фактического удовлетворения, включая убытки, неустойку и прочее (ст. 302 ГК).

В качестве залогодателя может выступить любое лицо, обладающее имуществом на праве собственности или другом вещном праве². Залог вещей, находящихся в общей собственности возможен только с письменного согласия всех сособственников, при общей долевой – самостоятельно в пределах принадлежащей субъекту доли на имущество (ст. 304 ГК).

Понятие и виды вещного права залога.

Согласно ст. 303 ГК может быть два вида залога: 1) ипотека и 2) заклад. Принципиальным отличием выступает то обстоятельство, что движимое имущество, как правило, передается во владение залогодержателя, недвижимыми же вещами продолжает владеть залогодатель. Кроме того, есть определенные отличия и по процедуре, в частности по регистрации залога недвижимости (ипотеке), а также по осуществлению прав залогодержателя относительно предмета залога.

Ипотека.

Ипотекой (греч.) или, дословно, подставкой, назывался столб, который устанавливался на пограничной меже должника с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на известную сумму. Современное понятие ипотеки – вид залога, при котором заложенное недвижимое имущество или доля в нем остаются во владении и пользовании залогодателя или третьего лица (п. 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества»)³.

Основное значение ипотеки заключается в следующем: 1) посредством ипотеки в гражданский оборот вовлекается принадлежащее собственнику недвижимое имущество без его отчуждения, 2) ипотека непосредственно не влечет утрату права собственности. Это может произойти только при нарушении собственником принятых обязательств, обеспеченных ипотекой. Следовательно, прекращение права собственности при ипотеке имеет вторичный характер, 3) собственник при ипотеке получает денежную сумму, которая примерно соответствует стоимости предмета ипотеки. Таким образом ипотека, с одной стороны, обеспечивает сотрудничество между собственностью и капиталом, а с другой – служит стабильности системы закрепленности вещей за субъектами гражданского оборота.

Новеллой современной конструкции ипотеки в гражданском законодательстве Республики Казахстан является то, что, помимо ипотечного договора, может быть выдано ипотечное свидетельство. По данному законодателем определению, ипотечное свидетельство является ордерной ценной бумагой, которая удостоверяет право ее законного владельца (ст. 12 Закона об ипотеке). Передача права ипотеки по ней осуществляется посредством передаточной надписи в пользу другого и фактической передачей свидетельства. Если свидетельство находится у залогодателя – действует презумпция исполненной ипотеки, если не доказано иное. Владелец свидетельства считается законным, если его право основывается на непрерывном ряду передаточных надписей в ипотечном свидетельстве. Последнее может быть само предметом залога. Представляется, что данное обстоятельство является весьма важным для оборота недвижимости.

Выделяются следующие элементы ипотеки: 1) предмет ипотеки; 2) основания возникновения; 3) право залогодержателя и обязанность залогодателя; 4) порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.

Согласно п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке ее предметом могут быть только недвижимые вещи. Причем, понятие недвижимости в Законе об ипотеке уже, чем в Гражданском кодексе и ею выступают только земельные участки и то, что прочно связано с землей (подп. 6 )ст. 1 Закона об ипотеке).

Вместе с тем М.К. Сулейменов и Е.Б. Осипов считают, что классифицирующим признаком ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога. Поэтому предлагается в качестве ипотеки понимать не только залог недвижимого имущества, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя¹.

По мнению С.В. Скрябина, не следует так широко понимать предмет ипотеки и, соответственно, определять его подобным образом, так как в этом случае ипотека перестает быть правом, связанным с вещью и, соответственно, вещно-правовой характер этого права может быть поставлен под сомнение. Кроме того, подобное определение ипотеки, содержащееся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, предоставляет основания для дифференциации ипотеки на две разновидности: ипотека движимого имущества и ипотека недвижимости.

Ипотека может возникнуть в силу закона и договора (ст. 300 ГК, п. 2 ст. 2 Закона об ипотеке).

Представляется правильной позиция Л.В. Щенниковой, которая считает, что основанием ипотеки может быть только договор, так как в противном случае речь идет не о праве залога, а о праве удержания (п. 1 ст. 292 ГК РК, ст. 359 ГК РФ) и в этом случае вещь передается во владение кредитора, которому предоставляется возможность удовлетворить свои требования из стоимости этого имущества в объеме и порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом². При этом договор об ипотеке должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в едином государственном реестре учреждениями юстиции, в противном случае, залоговые отношение не возникают (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке).

Ипотека может быть реализована залогодержателем, во-первых, в судебном или во внесудебном порядке, посредством получения удовлетворения из суммы вещи по неисполненному обязательству, включая проценты, убытки и прочее, либо, во-вторых, посредством обращения предмета ипотеки в свою собственность, при объявлении торгов несостоявшимися (ст. 32 Закона об ипотеке).

Судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки означает то, что обращение взыскания на предмет ипотеки возможно только по решению суда, принятому по иску залогодержателя. В этом случае суд определяет начальную продажную цену ипотеки, а также объем требований залогодержателя. Суду предоставлена возможность отсрочить реализацию ипотеки на год в случае: 1) если залогодателем является гражданин, не занимающийся предпринимательской деятельностью; 2) если предметом ипотеки выступает земельный участок сельскохозяйственного назначения (ст. 21 Закона об ипотеке).

Во внесудебном порядке обращение взыскания на предмет ипотеки проводится по соглашения сторон. Стороны назначают доверенное лицо, организующее торги. Оно может быть назначено залогодержателем самостоятельно. Срок проведения соответствующих торгов – не менее одного месяца после объявления об этом.

В законодательстве выделяются три случая обязательного судебного порядка реализации ипотеки: 1) когда для ипотеки требовалось согласие другого органа или лица; 2) предмет ипотеки имеет историческую или иную культурную ценность для общества; 3) предмет ипотеки находится в общей собственности и кто-либо из сособственников не дает письменного согласия на внесудебный порядок (ст. 24 Закона об ипотеке).

Содержание ипотеки как субъективного вещного права

Содержание ипотеки заключается в определенной совокупности правомочий ипотекодержателя. Самым общим положением в содержании права ипотеки является правомочие ипотекодержателя на получение удовлетворения из стоимости вещи, при неисполнении обязательства обеспеченного ипотекой. Это положение законодательства выступает основным, но не единственным правомочием ипотекодержателя. Анализ положений ГК о залоге позволяют выделить дополнительные правомочия ипотекодержателя.

Во-первых, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, когда это предусмотрено договором, с зачетом полученных выгод по обязательству (п. 3 ст. 315). Во-вторых, залогодержателю предоставлена возможность защиты своего права от притязаний на предмет залога всех третьих лиц, а также возможность истребования вещи из чужого незаконного владения. Таким образом, право залогодержателя обеспечено средствами вещно-правовой защиты (ст. 316 ГК). В-третьих, залогодержатель вправе передать свое право другому лицу, с передачей права требования по обязательству, обеспеченному залогом (ст. 325 ГК). Если сюда же добавить уже отмеченное положение о том, что ипотечное свидетельство является ордерной ценной бумагой, то можно говорить о том, что возможен достаточно простой способ перехода права залогодержателя от одного лица к другому. Таким образом, для залогодержателя предусматривается возможность распоряжения предметом ипотеки. В-четвертых, залогодержатель вправе проверять наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, если оно, как это обычно бывает при ипотеке, находится у залогодателя (п. 2 ст. 312 ГК).

Таким образом, казахстанский законодатель предусмотрел весьма широкие правомочия залогодержателя относительно вещи, которые свидетельствуют об ипотеке как субъективном вещном гражданском праве.

В заключение следует отметить тот факт, что в современном гражданском обороте Казахстана, как и других стран СНГ, ипотеке придается все большее значение и поэтому можно прогнозировать дальнейшее совершенствование законодательства об ипотеке в Республике Казахстан¹.

Заклад.

Заклад – это вид залога, при котором заложенное имущество передается во владение залогодержателя. С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог) (п. 2 ст. 303 ГК).

В гражданском законодательстве Республики Казахстан закреплен классический вид заклада:

1) залог вещей в ломбарде. Эта разновидность заклада регламентирована в самом общем виде ст. 328 ГК. Особенностью процедуры обращения взыскания является то, что она осуществляется по исполнительной надписи нотариуса по истечении одного месяца со дня истечения срока исполнения обязательства. Ломбарду, как залогодержателю, принадлежит только право продажи предмета залога, и нет права обращения в свою собственность.

Следует отметить необходимость в более подробной правовой регламентации залога движимых вещей, так как некоторые категории движимых вещей, например – автомобили, представляют весьма существенную имущественную ценность, что, соответственно, повышает их оборотоспособность.

Действующее гражданское законодательство Республики Казахстан предусматривает возможность государственной регистрации залога движимого имущества¹. А.Г. Диденко и С.Ф. Ударцев отмечают две основные особенности регистрации залога движимого имущества: 1) приоритет зарегистрированного залогодержателя перед незарегистрированным; 2) обязанность регистрации залога в случае, если в нем содержится условие о запрете перезалога².

Основное правовое значение регистрации залога движимого имущества заключается в том, что регистрация залога движимого имущества устанавливает очередность (дату) удовлетворения требования залогодержателя по отношению к требованиям других залогодержателей, претендующих на данное имущество залогодателя, в соответствии с положениями ГК РК и других законодательных актов. При этом каждый предшествующий зарегистрированный залогодержатель имеет приоритет при обеспечении исполнения обязательства перед всеми последующими зарегистрированными залогодержателями, а также перед всеми незарегистрированными залогодержателями данного имущества (п. 1 ст. 8 Закона о регистрации залога движимого имущества). Правообразующее значение регистрации движимого имущества предусмотрено законом только для движимого имущества, подлежащего обязательной государственной регистрации. При этом право залога движимого имущества возникает с момента регистрации его в органе, осуществляющем регистрацию данного имущества, если более поздний срок не предусмотрен договором о залоге (или иным договором, содержащим условия залога) или законодательными актами (п. 2 ст. 8 Закона). Таким образом, регистрация залога движимости, в отличие от ипотеки, не имеет правообразующего значения, а служит только для учета движимого имущества.

В заключение можно выделить следующие, наиболее существенные, признаки залоговых прав:

1. залог вещи является вещным способом обеспечения обязательств и, в силу этого, кредитор уже не зависит от личности должника, так как исполнение обязательства связано со стоимостью вещи.

2. обеспеченное залогом обязательство удовлетворяется из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Данное положение законодательства нуждается в пояснении. Так, согласно подп. 3) п. 1 ст. 51 ГК РК в третью очередь, при ликвидации юридического лица, удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого банкрота, в пределах суммы обеспечения. Другими словами, предмет залога входит в состав конкурсной массы ликвидируемого юридического лица и удовлетворение требований кредитора (в нашем случае – залогодержателя), происходит только после удовлетворения требований кредиторов предшествующих двух очередей. Очевидно, что имущество, являющееся предметом залога, не должно входить в состав конкурсной массы и удовлетворение права залогодержателя должно быть осуществлено вне конкурса и независимо от прав прочих кредиторов на имущество ликвидируемого юридического лица. Только в этом случае можно говорить о преимущественном удовлетворении залогодержателя перед другими лицами.

3. в случае реализации залога должник может лишиться своего права на вещь, что является стимулом надлежащего исполнения обязательств.

4. залогодержатель имеет возможность реально возместить все убытки, возникшие по вине должника, так как предметом залога является ценное и ликвидное имущество, сохранность и наличие которого на момент расчета должника с кредитором обеспечено договором залога.

5. особенность модели залоговых отношений заключается в том, что залогодатель и залогодержатель одновременно являются субъектами вещных и обязательственных прав. Но эти два разных правоотношения следует разделять по их предмету. Обязательство имеет место в том случае, если реализация субъективного права лица зависит от действия другого. В данном случае имеет место отношения займа кредитных ресурсов. Другого рода отношения складываются по поводу вещи. Залогодержатель по договору залога получает вещное право на индивидуально-определенную вещь или совокупность вещей. Это право является самостоятельным и залогодатель никак не влияет на характер этого права, которое напрямую связывает залогодержателя с вещью. Таким образом, правовая связь между залогодержателем и вещью имеет непосредственный характер. Обязательство о залоге налагает ограничение в распоряжении вещью залогодателя, так как последний вправе это осуществить только с согласия залогодержателя. К тому же право залогодержателя всегда следует за вещью, в чьих бы руках она не находилась. Далее, право залогодержателя имеет абсолютный характер, так как он вправе требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки, угрожающего его утратой, повреждением или иным ухудшением состояния. На вещный характер права залога также указывает то, что залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения, в том числе и у залогодателя, а также вправе требовать устранения всех нарушений его права, которые не соединены с лишением его владения заложенной вещью.

6. защита права залогодержателя может быть осуществлена не только по отношению к залогодателю, но и ко всем третьим лицам.

7. при известных условиях, право залога может погасить другое вещное право на ту же вещь. Прежде всего это относится к праву собственности, т.к. по общему правилу залогодателем может быть собственник предмета залога (п. 2 ст. 305 ГК).

Право удержания как вещное право

Право удержания является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 292 ГК). Общие положения о праве удержания в ГК появились только после внесения в него изменений и дополнений Законом Республики Казахстан от 12 января 2007 года № 225-III¹. При этом в некоторых статьях Особенной части ГК право удержания было закреплено для некоторых договорных обязательств.

Например, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора, подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также принадлежащего заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованных материалов и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм (п. 1 ст. 624 ГК). Право удержания в силу закона имеют также перевозчик (п. 4 ст. 697 ГК), экспедитор (ст. 712 ГК), товарный склад (ст. 795 ГК), комиссионер (п. 2 ст. 871 ГК).

В действующей редакции ГК Казахстана содержит две статьи (338-1 и 338-2), в которых определена юридическая конструкция этого способа обеспечения.

Так, законом сформулировано общее основание возникновения права удержания: Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 338-1 ГК).

Законное основание возникновения права удержания имеет диспозитивный характер и стороны договора могут его исключить (п. 3 ст. 338-1 ГК).

На вещный характер права удержания указывают следующие обстоятельства. Во-первых, объектом права удержания является вещь, принадлежащая другому лицу (должнику в обязательстве). Во-вторых, кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 338-1 ГК). Другими словами, лицо, обладающее правом удержания, может противопоставить свое право другому лицу (лицам). В-третьих, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 338-2 ГК). В этом случае обладатель права удержания имеет то же преимущественное право получить удовлетворение из меновой ценности вещи, что и залогодержатель. С вещным правом залогодержателя право удержания сближает еще и то, что оба права предоставляются в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

Несмотря на наличие общих черт залога и удержания, следует их различать. Наиболее существенным отличием залога удержания является основание возникновения соответствующих прав. Право удержания возникает независимо от предварительного соглашения. Его основание всегда должно быть предусмотрено в законодательстве. Залог же всегда требует обязательного предварительного соглашения (договора) об его установлении.

Еще одной существенной особенностью права удержания является то, что осуществление этого права непосредственным образом зависит от сохранности вещи во владении кредитора, с утратой которого возможность реализации его сводится практически к нулю, так как нахождение вещи у должника, практически во всех случаях, означает исполнение договора. Кроме этого, кредитор в данном случае утрачивает свое право на удовлетворение своих требований из стоимости вещи и у него возникает только право на обращение к публичным институтам о защите своего обязательственного требования.

Так, в судебной практике Российской Федерации было следующим образом сформулировано содержание права удержания для договора аренды: Арендодатель вправе удерживать принадлежащее арендатору оборудование, оставшееся в арендовавшемся помещении после прекращения договора аренды, в обеспечение обязательства арендатора по внесению арендной платы за данное помещение. Суд, в обоснование своей позиции исходил из того, что доводы истца о неправомерности удержания его оборудования в связи с отсутствием у него каких-либо обязательств перед ответчиком по поводу этого оборудования несостоятельны, поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 359 ГК РФ в отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также обязательства, не связанные с оплатой данной вещи или возмещением издержек на нее. Однако право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли. В рассматриваемом судом случае спорное оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора при отсутствии со стороны арендодателя каких-либо неправомерных деяний. Основанием поступления оборудования во владение собственника помещения является оставление арендатором этого оборудования в данном помещении после истечения срока аренды, то есть после утраты права на соответствующее помещение. Поскольку такое владение оборудованием не может быть признано незаконным, оно допускает его удержание по правилам п. 1 ст. 359 ГК РФ. С учетом изложенного требования истца (собственника оборудования) о возврате имущества из чужого незаконного владения не подлежат удовлетворению¹.