34. Залоговое право (понятие и виды).

I.Залог. Термин залоговое право имеет два значения – объективное и субъективное:

• В объективном смысле это совокупность норм, регулирующих залоговые отношения;

*эти нормы можно условно разделить на три группы по предмету регулирования:

>1 - нормы, определяющие основания приобретения и утраты залога,

>2 - регулирующие содержание залогового права, правомочия залогодержателя,

>3 - регулирующие защиту залогового права.у

*у него есть особенность — двойственная правовая природа (эту двойственную правовую природу залог сохранил и в современном гражданском праве):

>с одной стороны, является разновидностью ОВП (институт ВП)

>с другой стороны, это обязательственное право, т. к. залог не может существовать самостоятельно, то это способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства

• В субъективном — это право залогодержателя (кредитора по основному обязательству) обратить взыскание на заранее определнное имущество залогодателя (как правило, должника по основному обязательству) в случае нарушения должником основного обязательстваю. Право на обращение взыскания заключается в том, что:

*залогодержатель вправе истребовать предмет залога независимо от того, у какого лица он находится;

*залогодержатель, истребовавший вещь вправе и одновременно обязан продать вещь с публичных торгов (то есть по максимальной цене);

*из вырученной суммы кредитор погашает свои требования к должнику, если не достаточно для погашения долга, то может взыскать с его имущества, но не будет пользоваться приоритетом перед другими кредиторами.

В архаическом праве в случае нарушения должником основного обязательства кредитор в порядке исключения мог вместо обращения взыскания на вещь обратить ее в собственность. Для этого необходимо было внести в договор о залоге условие на основе соответствующего закона (LEX COMISSORIA), однако эта оговорка стала использоваться часто кредиторами и ставила должника в тяжелое положение. В 326 году н. э. был издан новый закон, который запретил включать эту оговорку в договор, только продажа с публичных торгов.

II.Виды:

В Риме исторически существовало три вида залога (выше).

1)Древнейший вид – фидуция FIDUCIA(фидуциарная продажа, фидуциарный залог). При нем залогодатель передавал вещь не только во владение, но и в собственность кредитора, при этом он заручался обещанием кредитора, о том что тот вернет ему заложенную вещь, если должник надлежаще исполнит основное обязательство. Если должник исполнял обязательство, а кредитор не возвращал ему вещи, у залогодателя не было иска для принудительного возврата вещи (виндикационного иска). Должник передал вещь в собственность, а виндикация действовала только по воле собственника. В этом случае в архаическом праве у него был иск о бесчестии (ACTIO INFAMIA); в преторском праве возможности защиты расширяются: теперь можно заявить иск о возмещении причиненного вреда (стоимость вещи), но не выдаче самой вещи в натуре. Этот залог не является видом ОВП, так как вещь передается в собственность – возникает право собственности, Это самый обременительный вид залога для должника. Поэтому уложением императора Юстиниана этот вид залога был запрещен.

2)Пигнус PIGNUS (ручной заклад)

В рамках ручного заклада вещь передавалась только во владение, но не в собственность залогодержателя, залогодатель сохранял собственность на вещь. Первоначально залогодержатель не приобретал на вещь при пигнусе даже ограниченного вещного права, а имел лишь обязательственные права на это имущество. Затем в связи с появлением ипотеки (возникла сразу как ограниченное вещное право) пигнус тоже приобрел признаки ограниченного вещного права, это произошло благодаря тому, что кредитору в пигнусе были предоставлены по аналогии средства зашиты ипотечного кредитора.

Если должник надлежаще исполнял основное обязательство, а кредитор вещь не возвращал, то здесь права должника обеспечены спец иском, когда можно истребовать вещь. Если должник нарушал обязательство, то кредитор имеет право и обязанность обратить взыскание на заложенную вещь путем продажи с публичных торгов.

3)Ипотека HYPOTHECA — залог движимого и недвижимого имущества с оставлением у должника.

Появляется в классическом римском частном праве. Здесь вещь не передавалась ни во владение, ни в собственность кредитора, а оставалась у должника. Данная особенность давала ипотеке ряд преимуществ:

-экономическое: это сохраняло способность пользоваться имуществом, то есть оно не выбывает из экономического оборота;

-юридическое: стал впервые возможен перезалог, то есть сразу нескольким кредиторам, для чего были необходимы два условия:

*предыдущий договор об ипотеке не запрещал перезалог,

*каждого нового кредиторанужно предупреждать о том, что вещь уже заложена.

При перезалоге может возникнуть коллизия исков ипотечных кредиторов, возникает 2 института:

-ипотечного старшинства: тот, кто раньше всех принял имущество в ипотеку

*только он имел право организовывать торги

*при коллизии иков расчеты сначала производились с ним, а потом с остальными в порядке очередности

-ипотечного преемства (возникает как компенсация за предыдущий институт): если нижестоящий ипотечный кредитор исполняет обязательство в пользу старшего ипотечного кредитора за должника, то ипотечное старшинство переходит к нижестоящему кредитору. В рамках ипотеки права ипотечного кредитора защищались: если должник нарушает обязательство, то кредитор должен истребовать имущество. Если должник добровольно не отдавал вещь, то у кредитора есть специальные средства защиты:

*ACTIO SERVANIA — иск Сервия: использовался для истребования вещей у третьих лиц

*INTERDICTUM SALVIANUM — интердикт Сальвия: истребование вещи у самого должника. Впоследствии эти средства защиты появились и в пигнусе.

III.Основания возникновения залога:

1)Договор залога (кредитор=залогодержатель, должник=залогодатель)

2)Прямое указание закона (если кредитор — публично-правовое образование, то у него есть право на все имущество должника)

IV.Основания прекращения:

1)Прекращение основного обязательства (автоматически)

2)Согласие сторон

3)Продажа вещи с торгов

4)Если в основном обязательстве должник и залогодатель разные лица, то кредитор мог не согласиться отвечать за нового должника (уступка права требования CESSIO).