Раздел III. Состав третейского суда

Статья 10. Число арбитров

Комментарий к статье 10

1. Комментируемая статья сочетает в себе императивные и диспозитивные положения, предусматривая возможность как назначения арбитров, так и избрания их сторонами. Закономерно применять к положениям настоящей статьи общие правила определения состава суда, которые предусматривают нечетное количество судей в составе суда. При назначении арбитров состав суда императивно установлен настоящей статьей в количестве трех человек. Сторонам арбитражного соглашения, в соответствии с которым спор передается на рассмотрение МКАС, предоставлено право самостоятельно формировать состав суда. На практике стороны зачастую включают в состав суда трех или пять арбитров. Однако указанное положение не лишает стороны спора права на разрешение их дела единолично арбитром, которого стороны выбрали по соглашению между собой.

Конкретное определение состава суда является прерогативой сторон спора, тем не менее Правила по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, утвержденные ТПП РФ 9 декабря 1999 г. N 91, предусматривают возможность назначения одного или трех арбитров. В качестве обоснованного указанное ограничение численности третейского суда можно рассматривать при назначении арбитров. При самостоятельном определении состава суда подобное положение может носить лишь рекомендательный характер, поскольку прямого указания на численный состав суда Закон не предусматривает, в то же время указанное положение определяет оптимально необходимое количество арбитров для разрешения спора по существу, в том числе реализации принципа единоличного и коллегиального рассмотрения дела.

2. Арбитры избираются или назначаются в соответствии с вышеуказанным Регламентом из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. При выполнении своих функций арбитры беспристрастны и независимы. Они не являются представителями сторон.

Лицо, принимающее на себя функции арбитра, должно сообщить в МКАС о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости в связи со спором, в разрешении которого предполагается его участие. Арбитр должен незамедлительно поставить в известность МКАС о любом таком обстоятельстве, если оно становится ему известным впоследствии в течение арбитражного разбирательства.

На практике зачастую реализация права сторон на самостоятельный выбор арбитров связана с созданием единовременного арбитража, для разрешения конкретного спора, если же стороны передают спор в постоянно действующий арбитраж, они обязаны подчиняться его регламенту и, соответственно, их право на выбор арбитра будет ограниченным, поскольку постоянно действующие арбитражи имеют утвержденный список арбитров данного суда, из числа которых стороны могут выбрать специалиста для разрешения их спора.

Защита указанного права сторон на самостоятельное определение состава арбитража производится и государственными судами, которые, в частности, отдают приоритет соглашению сторон в вопросе определения арбитров перед их назначением в соответствии с требованиями ст. 11 настоящего Закона. Такое положение обусловлено предписаниями Регламента МКАС при ТПП РФ, который прямо предусматривает необходимость назначения арбитров, если отсутствует соглашение сторон по данному вопросу.

Статья 11. Назначение арбитров

Комментарий к статье 11

1. Положения настоящей статьи являются логическим продолжением ст. 10 комментируемого Закона, поскольку предусматривают процедурные особенности реализации положений о порядке формирования арбитража применительно к самостоятельному выбору сторон либо к назначению арбитров.

Настоящая статья предусматривает свободу действия сторон по формированию состава суда посредством заключения ими соглашения, устанавливающего порядок формирования арбитража. При наличии указанного соглашения, предусматривающего конкретную процедуру формирования состава арбитража, выбор арбитров производится исключительно в соответствии с таким соглашением. Закон не предусматривает оснований для отступления от предусмотренного соглашением порядка, однако обоснованным и необходимым критерием для применения соответствующих положений являются:

- соблюдение требований действующего законодательства при заключении соглашения;

- отсутствие оснований недействительности соглашения сторон;

- наличие юридической силы соглашения сторон.

Соглашение о порядке формирования состава суда должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к арбитражным соглашениям, такое положение является закономерным, поскольку именно в рамках арбитражного соглашения стороны зачастую прописывают все вопросы, связанные с возможностью третейского разбирательства спора, в том числе указывают наименование суда, которому подведомственно дело, а также порядок формирования конкретного состава арбитров для рассмотрения отдельно взятого спора.

Настоящая статья предусматривает недопустимость лишь одного ограничения в отношении кандидатур арбитров - ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства. Независимо от каких-либо личностных факторов арбитраж должен быть беспристрастным и основываться только на действующих правовых предписаниях. Поэтому принадлежность к государству, гражданином которого выступает сторона в споре, не является основанием для невозможности исполнения таким субъектом своих обязанностей в качестве арбитра. Равно как таковыми основаниями не могут выступать национальная, этническая, расовая принадлежность, религиозные политические, идеологические взгляды и т.п. Комментируемый Закон таких ограничений не предусматривает, они могут быть применены в соответствии с положениями международных договоров, соглашений, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ имеют приоритет над национальными правовыми нормами. В частности, указанные положения предусматривает Всеобщая декларация прав и свобод человека и иные документы.

В большинстве своем положения комментируемой статьи являются закономерным продолжением и корреляцией норм арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, утвержденного Комиссией ООН по праву международной торговли в 15 декабря 1976 г.

Указанные нормативные документы свидетельствуют о приоритете соглашения сторон по вопросу определения состава суда, императивные нормы подлежат применению только в случае отсутствия соответствующего соглашения либо неурегулированности конкретного вопроса таким соглашением.

Закон предоставляет сторонам право в рамках соглашения определить порядок назначения арбитров. Стороны могут самостоятельно определить такую процедуру, а также определить порядок назначения арбитров в соответствии с требованиями Закона. Самостоятельное формирование указанной процедуры предоставляет максимальную свободу действия сторонам. Использование нормативных предписаний при определении указанной процедуры позволяет определить пределы возможного и допустимого, в рамках которых сторонам предоставлена свобода выбора.

2. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи стороны вправе определить состав суда в количестве:

- одного арбитра;

- трех арбитров.

При единоличном разрешении спора стороны вправе в соглашении определить конкретное лицо, которое выступит в качестве арбитра при разрешении спора, указанного соглашением. Такое лицо определяется по согласованию сторон, а также соглашением право определения арбитра может быть предоставлено той или иной стороне правоотношения. На практике зачастую встречаются соглашения, предусматривающие, что право выбора арбитра предоставляется той стороне, права которой нарушены или оспорены. В большинстве случаев реализация подобных соглашений сводится к реализации права выбора арбитра посредством обращения в Торгово-промышленную палату соответствующего государства, к гражданству которого принадлежит сторона, выбирающая арбитра.

В отношении коллегиального состава арбитража Закон более детально регламентирует порядок назначения арбитров, предусматривая не только процедуру назначения, но и временные рамки исполнения отдельных необходимых действий. Так, каждой из сторон предоставлено право назначения одного арбитра. Третий арбитр может выбираться либо по согласованию между сторонами, либо двумя выбранными арбитрами. Для окончательного формирования состава арбитража сторонам предоставлен месячный срок, по истечении которого любая из сторон спора вправе обратиться к Президенту ТПП РФ, который в качестве посредника завершает процесс формирования состава арбитража.

При применении нормативной процедуры формирования арбитража выбор арбитров производится в соответствии с правилами настоящей статьи, которые не освобождают обязанных лиц от учета критериев отбора арбитров, а также иных требований, предъявляемых к ним сторонами. Наиболее распространенным требованием, которое стороны предъявляют к арбитрам, выступает принцип гражданственности. Указанный принцип предполагает несовпадение гражданства сторон спора и арбитров, которые назначены для разрешения такого спора, поскольку третейский суд рассматривается как независимый и беспристрастный способ урегулировать конфликт между участниками внешнеэкономической деятельности посредством достижения между ними соглашения по спорному вопросу, а не путем присуждения конкретного имущества, выплат и т.п. В этой связи совпадение гражданства одной из сторон и арбитра (особенно в случае единоличного рассмотрения дела) может быть расценено другой стороной в качестве основания для необъективности суда. Здесь возникает вопрос о соотношении указанного положения с ч. 1 настоящей статьи. Запрет дискриминации по признаку гражданства, предусмотренный ч. 1 настоящей статьи, предполагает введение запрета на осуществление деятельности в качестве арбитра, но не указывает на реализацию его в отношении отдельно взятого спора. В большинстве случаев указанное положение рассматривается в качестве общего критерия осуществления деятельности арбитра, а не применительно к конкретному спору. Так, в качестве дискриминации по признаку гражданства может быть расценен отказ включения арбитра в перечень арбитров при постоянно действующем суде. Отказ в назначении арбитра в зависимости от его гражданства не может быть произведен, если стороны не заявили соответствующего пожелания о несовпадении государственной принадлежности участников спора и арбитров.

2. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет максимально возможную свободу действия сторон арбитражного соглашения по определению порядка формирования арбитража, предусматривая необходимость соблюдения требований ч. ч. 4, 5 настоящей статьи, т.е. стороны вправе по своему усмотрению определять процедуру назначения арбитров. Однако несоблюдение установленной сторонами процедуры, влечет применение императивных норм по назначению арбитров. Решающую роль в такой процедуре играет Президент Торгово-промышленной палаты РФ, который в силу своего должностного положения, с одной стороны, вправе применять общую процедуру назначения арбитров, а с другой - выступая в качестве субъекта, которому предоставлено право урегулирования конфликтов, может наладить отдельные аспекты использования процедуры, установленной сторонами.

Если стороны ранее не согласовали число арбитров (то есть один или трое) и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

В случае, когда должен быть назначен единоличный арбитр, любая из сторон может предложить другой:

- кандидатуры одного или нескольких лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве единоличного арбитра;

- если стороны ранее не договорились о компетентном органе - наименования одного или нескольких учреждений либо лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве компетентного органа.

Если в течение 30 дней после получения одной из сторон указанного выше предложения стороны не пришли к соглашению о выборе единоличного арбитра, единоличный арбитр назначается Президентом ТПП РФ.

Однако Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предоставляет право выбора такого органа на усмотрение сторон. Если компетентный орган не согласован сторонами, либо если согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может обратиться за разрешением данной проблемы к Президенту ТПП РФ. Указанный Регламент предоставляет сторонам возможность обратиться к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда в Гааге для назначения такого посредника.

Однако по общему правилу положения международных нормативных актов подлежат непосредственному применению на территории России в следующих случаях:

- если нормативным актом РФ данный вопрос не урегулирован;

- если положения государственного нормативного акта противоречат общепризнанным принципам и нормам международного права.

Во всех остальных случаях применяются нормы государственного права. Однако специфика рассматриваемых отношений свидетельствует о приоритете международных норм, поскольку предмет правового регулирования настоящего Закона составляют правоотношения, вытекающие из внешнеэкономической деятельности субъектов, в том числе и с различной государственной принадлежностью. К рассматриваемым правоотношением применяются законодательства различных государств.

Так, если нарушения допущены в отношении российской стороны в споре, применению подлежит российское законодательство, в том числе и настоящий Закон, причем такая сторона обращается в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. Если же нарушения направлены против контрагента в сделке и допущены российским участником, такая сторона обращается в МКАС страны своей государственной принадлежности и разбирательство спора, соответственно, производится по законодательству того государства, к гражданству которого принадлежит указанный субъект. За сторонами также сохраняется право на обращение в международные органы за защитой нарушенных или оспариваемых прав, в том числе и в Постоянный третейский суд.

Компетентный орган по просьбе любой из сторон назначает единоличного арбитра в максимально короткие сроки. При отсутствии специального соглашения сторон указанное назначение производится в следующем порядке:

- по просьбе одной из сторон компетентный орган направляет обеим сторонам идентичный список, содержащий не менее трех имен;

- в течение 15 дней после получения этого списка каждая сторона может возвратить его, исключив имя или имена против которых она возражает и пронумеровав остающиеся в списке имена в порядке своего предпочтения;

- по истечении названного срока компетентный орган назначает единоличного арбитра из числа лиц, одобренных в возвращенных ему списках, и в соответствии с порядком предпочтения, указанным сторонами;

- если по какой-либо причине назначение не может быть произведено в соответствии с данной процедурой, компетентный орган вправе назначить единоличного арбитра по своему усмотрению.

Производя назначение, компетентный орган учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра иной национальности, чем национальности сторон.

В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные таким образом два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра - председателя арбитражного суда.

Если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре:

- первая сторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра;

- если компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган. Первая сторона может затем просить назначенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра. В любом случае компетентный орган вправе при назначении второго арбитра исходить из собственного усмотрения.

Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний также назначается компетентным органом в том же порядке, который предусмотрен для назначения единоличного арбитра.

При обращении к компетентному органу (Президенту ТПП) за урегулированием процедурных вопросов назначения арбитра, сторона, от которой поступило такое обращение, направляет в адрес Президента ТПП РФ:

- копию уведомления об арбитраже;

- копию договора, из которого или в отношении которого возник спор;

- копию соглашения об арбитраже, если оно не содержится в договоре;

- иную документацию, необходимую для выполнения им своих функций.

Возможность участия Президента ТПП РФ в определении состава арбитража строго ограничена комментируемым Законом, посредством определения оснований для привлечения его в качестве посредника. К числу таких оснований относятся:

1) несоблюдение одной из сторон процедуры определения состава арбитража, оговоренной арбитражным соглашением. Указанное основание предполагает как неисполнение предусмотренных соглашением обязанностей одной из сторон, в частности, по представлению кандидатуры одного из арбитров и т.п., так и ненадлежащее исполнение стороной предусмотренных соглашением обязанностей, например, непринятие мер по совместному определению третьего арбитра при коллегиальном составе арбитража, нарушение сроков назначения арбитров и т.п.;

2) стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с установленной процедурой. Данное основание предполагает нежелание указанных субъектов идти на компромисс в целях наиболее быстрого формирования компетентного состава арбитража, что может быть расценено как затягивание процесса арбитражного разбирательства дела, создание препятствий для осуществления судопроизводства. Как правило, при невозможности достижения согласия в подобных ситуациях необходимо участие независимого субъекта, который играет роль объективного посредника в урегулировании вопросов. К функциям такого посредника могут быть отнесены исследование всех обстоятельств дела, учет мнения сторон, квалификации претендентов на должности арбитров и иных факторов, от которых зависит своевременность и эффективность третейского разбирательства спора;

3) неисполнение третьим лицом какой-либо функции, возложенной на него арбитражным соглашением в вопросе формирования арбитража и назначения арбитров. Третейское разбирательство дела в целом и отдельные юридически значимые действия в рамках такой процедуры являются добровольными, осуществление которых производится по решению участников внешнеэкономической деятельности, в соответствии с установленной ими процедурой, с учетом норм настоящего Закона и иных нормативных актов. Учитывая указанную специфику третейского разбирательства дела, применение каких-либо санкций за неисполнение обязанностей по арбитражному соглашению, в том числе третьими лицами, невозможно. Отсутствие возможности принуждения к надлежащему исполнению той или иной обязанности зачастую приводит к неисполнению таких обязанностей или ненадлежащему их исполнению. В такой ситуации значительно повышается роль посредника, в качестве которого в силу Закона выступает Президент ТПП РФ либо иное лицо, определенное соглашением сторон. Такой посредник посредством совершения необходимых юридически значимых действий способствует формированию компетентного состава арбитража для разрешения спора по существу.

Право обращения к Президенту ТПП РФ предоставлено сторонам Законом, если соглашением о процедуре назначения не предусмотрены иные способы обеспечения назначения. Даже если в соглашении предусмотрены иные виды обеспечения назначения, стороны сохраняют право на обращение к Президенту ТПП РФ, однако реализация такого права становится закономерной и возможной при условии неэффективности либо невозможности реализации предусмотренных соглашением процедур.

Указанное положение является общим для различных ситуаций, когда договорные положения являются неэффективными или не позволяют достичь желаемого результата, заинтересованные субъекты вправе использовать законодательные гарантии обеспечения их прав. Однако при обращении к Президенту ТПП РФ его решение по вопросу назначения арбитров является окончательным и обжалованию не подлежит в соответствии с ч. 5 комментируемой статьи. Однако привлечение к участию в деле посредника не означает полной свободы его действий. Определение основных направлений деятельности посредника отнесено к компетенции сторон соглашения, которые могут высказывать любые пожелания и критерии определения арбитров для разрешения конкретного спора.

Закон предусматривает необходимость учета таких пожеланий, однако, но не регламентирует их содержание. Логично рассматривать в качестве содержания указанных пожеланий только те, которые отражают профессиональные навыки и особые категории знаний, необходимых для разрешения спора.

Если же такие пожелания касаются половой, национальной, расовой и иной принадлежности арбитра, они не могут рассматриваться в качестве обязательных посредником независимо от его правового статуса, является ли он Президентом ТПП РФ либо иным субъектом, которого выбрали в качестве посредника стороны соглашения, в большинстве случаев сторонам указывается на нарушение общепризнанных принципов и норм международного права в рамках подобных заявлений. Однако исключением из указанного общего правила является государственная принадлежность - гражданство арбитра.

Как правило, стороны в большинстве споров, передаваемых на рассмотрение МКАС, заявляют о необходимости формирования беспристрастного арбитража, одним из критериев которого рассматривают наличие у арбитров гражданства иных государств, нежели сторон спора. Подобное пожелание должно быть учтено посредником в случае единоличного рассмотрения арбитром спора. В случае формирования коллегиального состава арбитража посредником могут быть учтены только пожелания к квалификации, специализации и иным характеристикам арбитра, свидетельствующим о его профессионализме в подлежащем рассмотрению споре.

Статья 12. Основания для отвода арбитра

Комментарий к статье 12

1. Законодательно понятие "отвод судьи" не установлено и определяется посредством реализации указанного права заинтересованных субъектов. В ряде случаев отвод судьи приравнивают к устранению судьи из процесса, раскрывая тем самым его понятие. Однако, как справедливо отмечают некоторые ученые-юристы, данные понятия не являются тождественными, равнозначными, поскольку имеют существенные отличия по процедуре реализации. Так, в частности, отвод судьи разрешается судьей единолично в совещательной комнате, устранение судьи производится незамедлительно на месте.

В самом общем виде отвод судьи можно рассмотреть как право сторон спора на определение состава суда, способствующего беспристрастному и независимому разрешению дела, посредством исключения из состава судьи по заявлению одной из сторон либо самого судьи лица, в отношении которого имеются основания для сомнения в его объективности и беспристрастности. Таким образом, отвод судьи представляет собой процессуальное право участника арбитражного разбирательства дела на обеспечение беспристрастного и независимого суда.

Отвод арбитра непосредственно связан с его независимостью и беспристрастностью, поскольку именно наличие сомнений в реализации указанных принципов может быть рассмотрено в качестве основания для отвода такого арбитра. Независимость в первую очередь предполагает отсутствие обстоятельств, позволяющих сторонам, назначившим арбитра, руководить его действиями, определять характер и содержание принимаемого им решения и т.п. Арбитр, принявший мандат, не должен доказывать свою независимость, он обязан сообщить обо всех обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, ставят его в зависимость от других арбитров, сторон спора и иных субъектов, т.е. ограничивают или могут ограничить его свободу в принятии решения <41>.

--------------------------------

<41> www.tpprf-mkac.ru/ files/ public/ vasilyev.doc

Беспристрастность арбитра предполагает отсутствие какой-либо заинтересованности с его стороны в том или ином исходе дела.

Указанное процессуальное право может реализовываться в двух формах: непосредственно отвод, заявляемый одной из сторон спора, или самоотвод судьи. Различие указанных форм базируется на основе определения субъекта, заявляющего такой отвод.

Следует отметить, что в отличие от большинства российских процессуальных нормативных актов, к числу которых относится и действующий АПК РФ, комментируемый Закон не предусматривает каких-либо оснований для отвода судьи, указывая на наличие обстоятельств, которые могут вызвать обоснованные сомнения в его беспристрастности или независимости. Анализ отдельных положений Закона позволяет выделить ряд оснований для отвода судьи:

- обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости судьи;

- отсутствие необходимого уровня квалификации, предусмотренного соглашением сторон.

Диспозитивность комментируемой статьи предполагает возможность использования в качестве таких оснований и иных жизненных обстоятельств, свидетельствующих о возможном нарушении судьей принципа беспристрастности и независимости суда. Наиболее широко перечень оснований для отвода судьи раскрывается в процессуальном законодательстве РФ. Например, ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержит все основания для отвода судей - судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража.

Указанные выше основания для отвода судьи не применимы в полной мере к международному коммерческому арбитражу, поскольку, как правило, арбитражное соглашение распространяется лишь на отдельные споры или категории споров между сторонами, которые подлежат передаче в третейский суд. Однако совмещение функций государственного арбитражного судьи и судьи третейского суда в отношении одного и того же спора может быть расценено как основание для отвода (самоотвода) судьи, так же как и вышеуказанные основания;

- является родственником лица, участвующего в деле, или его представителем;

- лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

- находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

- делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Приведенный выше перечень оснований свидетельствует о том, что такой перечень независимо от его содержания всегда будет условным, поскольку в качестве таковых оснований могут быть использованы и иные жизненные обстоятельства. Также необходимо учитывать специфику формирования состава арбитража, особенно коллегиального, когда каждой из сторон предоставлено право самостоятельно выбрать арбитра. В отношении таких арбитров стороны самостоятельно исследуют все обстоятельства, которые могут стать основанием для отвода, однако это не означает, что в ходе процедуры формирования арбитража сторонам могут быть известны все обстоятельства. В большинстве случаев такие факты выявляются в ходе разбирательства по делу, а зачастую остаются сокрытыми от участников процесса, являясь "делом совести" самого арбитра. При наличии обстоятельств, которые могут быть рассмотрены в качестве препятствия для беспристрастного и независимого рассмотрения спора, которые неизвестны или не могут быть известны сторонам, судья должен заявить самоотвод.

В подобных случаях Закон предусматривает обязанность кандидата в арбитры сообщить о наличии таких обстоятельств лицу, обратившемуся к нему с просьбой об участии в арбитраже. Таким образом, Закон, предваряя возможные последствия сокрытия таких фактов, устанавливает указанную обязанность кандидата, не предусматривая каких-либо санкций за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение. Указанная обязанность возлагается на потенциального арбитра с момента обращения к нему с предложением об участии в составе арбитража и до вынесения решения по существу спора. Если обстоятельства существовали до назначения арбитра, он должен заблаговременно уведомить о них участников спора, если они возникли уже после назначения, это не освобождает арбитра от указанной обязанности. Реализация обязанности обнародования обстоятельств может быть произведена посредством доведения до сведения участников спора факта существования определенных обстоятельств, которые создают или могут создавать препятствия для независимого и беспристрастного разрешения спора либо путем заявления самоотвода арбитра с указанием причин совершения указанных действий.

Наиболее оптимальной формой реализации рассматриваемой обязанности является заблаговременное уведомление сторон о наличии указанных оснований, поскольку в данном случае существенно сокращается временной отрезок на устранение подобных обстоятельств либо формирование нового состава арбитража.

Как только поступило заявление об отводе арбитра, он должен сразу прекратить все судебные процедуры и принять решение по этому заявлению.

При рассмотрении дела судом коллегиально вопрос об отводе арбитра разрешается этим же составом суда в отсутствие отводимого. При равном количестве голосов, поданных за отвод и против отвода, арбитр считается отведенным. Вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему составу суда, разрешается этим же судом в полном составе простым большинством голосов.

При единоличном составе арбитража, если арбитр считает повод для отвода убедительным, он отводит себя как судью и вместо него назначается другой. Если же в удовлетворении заявления об отводе арбитр отказывает, каковы дальнейшие действия сторон? В отношении судей государственных судов такое решение может быть обжаловано в вышестоящий суд. В отношении коммерческого арбитража право обжалования отказа в отводе арбитра не предусмотрено, что предполагает окончательность и бесповоротность указанного решения.

Исходя из вышеизложенного, можно говорить о существенном пробеле в правовом регулировании рассматриваемого института, т.к. настоящая статья, предусматривая возможность заявления отвода или самоотвода арбитра, не устанавливает процедуры его реализации, в частности, порядка принятия решения по данному заявлению, а также возможность обжалования принятого по заявлению решения.

Отличие "самоотвода" от "отвода" состоит в том, что о "самоотводе" обязан заявить сам арбитр, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности беспристрастного и независимого производства по делу. Если же "самоотвод" не заявлен, лица, участвующие в деле, при наличии указанных оснований, могут заявить "отвод". В отношении судов общей юрисдикции, действующих на территории РФ, право заявлять отвод предоставлено и членам суда при коллегиальном рассмотрении дела. Однако в отношении Международного коммерческого арбитража такое право исключено, чем существенно сужен институт арбитражных отводов.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает право стороны спора на отвод арбитра, которого она назначила или в назначении которого она принимала участие, лишь по причинам, которые ей стали известны после такого назначения.

По сути, указанная норма устанавливает двойное ограничение реализации права на отвод арбитра:

- отвод может быть заявлен только в отношении арбитра, который был назначен при непосредственном участии заявителя;

- отвод может быть заявлен только по обстоятельствам, которые стали известны заявителю после назначения арбитра.

Таким образом, если обстоятельства, которые могут служить основанием для отвода арбитра, были известны стороне, его назначившей до такого назначения, она утрачивает право заявления отвода. Сторонам спора также не предоставлено право заявлять отвод арбитру, назначенному другой стороной, хотя в ряде случаев такой субъект может обладать сведениями об обстоятельствах, препятствующих независимому и беспристрастному разрешению спора, о наличии которых другая сторона может не знать. В указанном случае закономерным представляется уведомление стороны, назначившей такого арбитра, о существовании обстоятельств, являющихся основанием для отвода арбитра. В соответствии с требованиями международных правил и норм, в случае несообщения указанных обстоятельств заинтересованному субъекту, арбитр может быть исключен из перечня арбитров коммерческого арбитража с утратой права осуществлять подобный вид деятельности.

Статья 13. Процедура отвода арбитра

Комментарий к статье 13

1. Настоящая статья является процессуальным продолжением ст. 12 комментируемого Закона, которое раскрывает порядок реализации ее положений. Определение процедуры отвода арбитра также отнесено Законом к компетенции сторон, которые вправе:

- установить порядок отвода по своему усмотрению, указав необходимость совершения отдельных действий, а также сроки их совершения;

- закрепить в рамках соглашения сторон установленную законом процедуру отвода арбитра;

- использовать законодательно установленную процедуру без какого-либо соглашения сторон.

Таким образом, стороны самостоятельны в выборе необходимых действий, равно как и указания сроков их совершения. При определении указанных положений стороны руководствуются реальными условиями и обстоятельствами, сложившимися между сторонами спора, в результате чего установленные ими сроки могут существенно отличаться от нормативных, поскольку наиболее полно отражают обстоятельства дела.

Указывая на приоритет процедуры отвода арбитра, установленной соглашением сторон, Закон не указывает на характер такого соглашения. По общему правилу такое соглашение должно быть заключено в письменной форме и подписано сторонами. На практике в большинстве случаев определение порядка отвода арбитра не требует заключения самостоятельного документа. Указанные вопросы отражаются в рамках арбитражного соглашения, которое предусматривает возможность передачи спора на рассмотрение третейского суда, определяя не только конкретный суд, которому может быть передано дело, но и порядок формирования его состава, а также порядок и основания для отвода (самоотвода) как одного из арбитров, так и всего состава арбитража.

В качестве обязательного условия для любой договорной процедуры отводы арбитра Закон предусматривает возможность участия в разрешении спорного вопроса Президента Торгово-промышленной палаты РФ, который выступает в качестве независимого посредника при разрешении разногласий по вопросу отвода арбитра или состава арбитража. В случае отсутствия прямого указания в соглашении на возможность привлечения к разрешению спора указанного субъекта, окончательное решение об отводе или отказе в отводе принимается Президентом ТПП РФ в силу Закона. Причем сторонам в данном случае предоставлено право изменения отдельных положений, касающихся привлечения посредника. Например, наиболее часто на практике встречается увеличение срока, предоставленного законом для обращения одной из сторон к такому посреднику.

По общему правилу сторона, заявившая отвод арбитру, вправе обратиться к Президенту ТПП РФ за вынесением решения по данному вопросу в течение месячного срока с момента получения ею решения об отказе в удовлетворении соответствующего заявления. Практическая реализация предоставленного законом права зачастую производится с нарушением указанного срока, что в первую очередь предопределяется местонахождением участников спора, а также иными обстоятельствами дела. В этой связи значение диспозитивности указанной нормы возрастает. Законом сторонам предоставлено право определения не только сроков совершения необходимых действий, но и самого перечня таких действий, в частности, отвод арбитра может рассматриваться в рамках совместной встречи сторон без какого-либо письменного уведомления. Однако результаты такой встречи и принятого на ней решения должны быть отражены в письменной форме, посредством протокола или иного документа, подтверждающего принятое решение, подписанного сторонами спора с учетом необходимости соблюдения ряда императивных положений Закона.

Однако рассматриваемые институты только формируются и зачастую стороны, предусматривая возможность разрешения спора третейским судом, сами ограничивают свободу выбора, используя законодательно установленную процедуру, причем в большинстве случаев такая процедура трансформируется в арбитражное соглашение. В первую очередь, это предопределено отсутствием необходимо опыта участников внешнеэкономической деятельности по разработке и формированию самостоятельных процедур в отношении международного арбитража, а также недостаточностью обобщений существующей практики арбитражных соглашений. Немаловажную роль в разрешении указанных проблем может сыграть руководящая роль Президента ТПП РФ, который в рамках разъяснений рекомендательного характера может оказать значительное содействие участникам внешнеэкономической деятельности по формированию их волеизъявления в вопросе определения процедур как формирования третейского суда, так и по вопросам отвода арбитра или состава суда.

Отсутствие договоренности между сторонами по вопросу отвода арбитра не создает правового пробела, поскольку в данном случае прямому применению подлежат законодательные предписания.

В соответствии с Законом право отвода арбитра принадлежит стороне спора, которая обладает сведениями о наличии обстоятельств, препятствующих беспристрастному и независимому разрешению спора. Причем нормативно установленный перечень таких оснований является примерным, и стороне предоставлено право заявить отвод при наличии иных не включенных в перечень обстоятельств.

2. По общему правилу рассмотрение отводов является компетенцией самого суда, в связи с чем заявление о таком отводе с изложением его причин, а также пояснением в отношении нарушения принципа независимости и беспристрастности конкретного арбитра направляется непосредственно в третейский суд.

Часть 2 комментируемой статьи предусматривает необходимость направления заявления об отводе арбитра в течение пятнадцати дней с момента, когда она узнала об окончательном формировании третейского суда. Установление указанного срока является трансформацией общего принципа направления деловой корреспонденции, который предусматривает предоставление соответствующего срока (не менее четырнадцати дней) для исполнения органами почтовой связи услуг по пересылке корреспонденции.

Однако в рамках установленного Законом срока не предусмотрен временной отрезок, необходимый стороне для подготовки соответствующего заявления. В соответствии с правилами организации делопроизводства для подготовки деловой корреспонденции, к числу которой можно отнести и рассматриваемое заявление, предоставляется срок не менее трех рабочих дней. Указанный срок может быть увеличен в зависимости от сложности документа, а также обстоятельств, подлежащих проверке при подготовке документа.

Следует также заметить, что, устанавливая срок для представления соответствующего заявления, Закон не предусматривает способа его направления. По общему правилу заявление об отводе арбитра направляется любым предусмотренным законом способом, позволяющим подтвердить факт его получения. В большинстве случаев таким способом является отправление заказного письма с уведомлением о вручении, равно как и посредство факсимильного сообщения, телеграммы, телефонограммы и т.п. Однако в зависимости от избранного способа направления заявления необходимый временной отрезок для его получения также изменяется. Указанный фактор законом не предусмотрен, что существенно повышает роль инициативности сторон при определении процедуры отвода арбитра.

Существенное значение при подаче заявления об отводе арбитра имеет момент начала течения срока для уведомления. Закон предоставляет заявителю право представить соответствующее заявление в течение пятнадцати дней с момента, когда она узнала о сформировании третейского суда или об обстоятельствах, являющихся основанием для отвода арбитра. Рассмотрение заявления, поданного с нарушением указанного срока, возможно лишь при соблюдении следующих условий:

- задержка подачи заявления будет признана третейским судом уважительной;

- заявитель обратиться с просьбой о восстановлении пропущенного, нарушенного срока.

При подобной формулировке Закона на практике возникает необходимость точного и четкого определения момента начала этого срока, в связи с чем возникает вопрос о порядке уведомления сторон об окончании формирования третейского суда. Однако формы подобного уведомления, равно как и порядка его направления, сторонам Закон не предусматривает.

Закон предусматривает ряд обязательных требований, предъявляемых к заявлению об отводе арбитра:

- письменная форма заявления;

- обоснование заявленных требований;

- согласование доводов с другой стороной спора.

Заявление об отводе арбитра подается в третейский суд в письменной форме, причем ввиду отсутствия специального указания Закона такая форма предполагается в качестве простой письменной формы, не требующей какого-либо удостоверения или согласования.

В заявлении излагаются мотивированные доводы стороны, указывающие на обстоятельства, которые препятствуют независимому и беспристрастному рассмотрению дела, заявляющей отвод. Причем такие доводы должны быть обоснованными, поскольку уровень обоснованности, а также доказательства заинтересованности арбитра в исходе дела непосредственно влияют на решение, которое может быть вынесено по результатам рассмотрения такого заявления.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает, что, если арбитр, которому заявлен отвод, не берет самоотвод либо другая сторона не соглашается с отводом, вопрос разрешается третейским судом. Поскольку законодательно установлена обязанность стороны спора направить заявление в третейский суд, то и решение по вопросу отвода арбитра принимается судом. Необходимость получения согласия на отвод арбитра другой стороны предполагает возможность урегулирования данного вопроса по согласованию между сторонами.

Однако указанная процедура при сформированном составе арбитража Законом не допускается.

Не определен в Законе и статус согласования заявления об отводе между сторонами. Так, ст. 12 комментируемого нормативного акта предусматривает право стороны заявить отвод лишь тому арбитру, в назначении которого она принимала участие. Если арбитр назначен непосредственно заявителем, необходимость согласования своей позиции с другой стороной спора утрачивает логический смысл. Закономерным представляется проведение такого согласования лишь в отношении кандидатуры третьего арбитра, который назначался совместно сторонами. Нерешенным остается вопрос о порядке отвода арбитра, который был назначен двумя избранными сторонами арбитрами. Кому в данном случае предоставляется право заявления отвода и в каком порядке? Логично в данном случае также проводить согласование позиций сторон по вопросу отвода такого арбитра. Право отвода такого арбитра может быть предоставлено любой из сторон спора, поскольку каждая из них опосредованно, через своего представителя, которым в данном случае является другой, назначенный стороной арбитр, участвовала в его назначении.

В случае отказа в удовлетворении заявления об отводе заявителю предоставлено право обратиться к Президенту ТПП РФ за разрешением данного вопроса. Указанный посредник выступает в данном случае в качестве окончательной инстанции, решение которой обжалованию не подлежит.

Однако подача заявления об отводе арбитра не препятствует рассмотрению дела по существу составом суда, который был сформирован. Такой суд в полном составе осуществляет все необходимые действия, реализуя компетенцию третейского суда до момента принятия решения по заявлению об отводе. В случае удовлетворения заявления арбитр, которому заявлен отвод, выбывает из состава суда. Последствия такого выбытия и соответственно изменения состава суда настоящим Законом не предусмотрены, в этой связи логичным представляется применение общих правил процессуального законодательства, когда изменение состава суда влечет возобновление судебного разбирательства с начала.

Статья 14. Прекращение полномочий (мандата) арбитра

Комментарий к статье 14

1. Настоящая статья предусматривает основания для полного прекращения деятельности арбитра, которые применяются не к конкретному спору, подлежащему разрешению арбитражем, а ко всей деятельности арбитра по разрешению споров в рамках Международного коммерческого арбитражного суда. В отличие от большинства процессуальных нормативных актов, действующих на территории РФ, настоящий Закон не устанавливает какого-либо обязательного перечня таких обстоятельств, наличие которых делает невозможным осуществление профессиональной деятельности арбитра. Нормативно устанавливаются лишь общие критерии определения таких обстоятельств. Так, в качестве основания для прекращения мандата арбитра могут выступать следующие обстоятельства:

- юридические;

- фактические;

- иные причины невозможности осуществления полномочий арбитром без неоправданной задержки.

В качестве юридических обстоятельств могут рассматриваться определенные юридические факты, жизненные обстоятельства, наличие которых препятствует осуществлению деятельности арбитра в силу закона. Поскольку настоящий Закон не конкретизирует, какие обстоятельства могут быть отнесены к данной категории, их определение может быть произведено по общим правилам, действующим применительно к российскому законодательству. В частности, в большинстве случаев в качестве юридических оснований могут выступать:

- признание арбитра недееспособным или ограниченно дееспособным;

- лишение права занимать определенные должности либо заниматься определенными видами деятельности по решению суда;

- дисквалификация арбитра;

- наличие возбужденного в отношении арбитра уголовного дела или дела об административном правонарушении;

- совершение арбитром деяния, содержащего признаки преступления или административного правонарушения, а также проступка, несовместимого с статусом арбитра МКАС;

- иные обстоятельства.

Таким образом, основным критерием при определении юридических оснований прекращения деятельности арбитра является прямое указание на них в законе или ином нормативном акте. Однако только наличие нормативного предписания не говорит о существовании юридических оснований прекращения деятельности арбитра, поскольку такие основания должны быть реальными, т.е. существовать в реальной действительности и подлежать применению к конкретному субъекту. В ряде случаев, например при совершении деяния, содержащего признаки состава преступления и т.п., необходимо подтверждение такого факта в рамках специальной процедуры - расследования и т.п. и утверждения его результатов судом. В качестве такого утверждения в большинстве случаев выступают судебные акты: решение о признании субъекта недееспособным, ограниченно дееспособным; приговор суда по уголовному делу и т.д.

В соответствии с изложенным в качестве критериев юридических оснований прекращения мандата арбитра указываются такие, как:

- нормативное закрепление основания;

- соблюдение процедуры реализации указанных оснований;

- соответствие процедуры и формы, предусмотренных для применения указанных оснований.

Однако настоящий Закон не предусматривает особенностей возникновения юридических оснований прекращения мандата в отношении арбитров МКАС. Поскольку указанные субъекты являются физическими лицами, а также гражданами того или иного государства, юридические основания регламентируются законодательством того государства, гражданином которого является арбитр. В частности, утрата гражданства государства может быть расценена так же, как юридическое основание прекращения деятельности арбитра, хотя прямо принцип государственной принадлежности в качестве требования к кандидату в арбитры не предусмотрен, по общему правилу лицо без гражданства не может быть назначено на данную должность.

В качестве фактических оснований выступают реальные жизненные обстоятельства, ограничивающие свободу деятельности арбитра, а также не позволяющие ему в полном объеме, независимо, беспристрастно, объективно разрешить спор. Нормативно предусмотрена лишь возможность рассмотрения указанных обстоятельств в качестве оснований для прекращения мандата арбитра, перечень таких обстоятельств не конкретизируется. Так, в качестве фактических обстоятельств невозможности разрешения спора арбитром могут быть болезнь, командировка, отпуск арбитра и т.п.

В зависимости от категории основания прекращения мандата арбитра, оно может быть постоянным или временным, хотя Закон такого разграничения не проводит. Фактические обстоятельства в большинстве случаев свидетельствуют о временном прекращении деятельности арбитра, которая может быть восстановлена после устранения соответствующих обстоятельств. В отдельных случаях фактические обстоятельства могут свидетельствовать о прекращении мандата арбитра на все будущее время, в этом случае принято говорить о переходе фактических обстоятельств в юридические. Например, болезнь арбитра - фактическое обстоятельство, которое прерывает его профессиональную деятельность на незначительный период, по устранении таких обстоятельств арбитр вновь приступает к исполнению должностных обязанностей в полном объеме. Однако в некоторых случаях следствием болезни может выступать инвалидность, что не позволит на будущее время восстановить работоспособность арбитра, т.е., по сути, фактические обстоятельства переходят в юридические. Следует также отметить, что юридические обстоятельства, как правило, не переходят в фактические.

Диспозитивность комментируемого Закона реализуется и в нормах настоящей статьи, предусматривая иные основания для прекращения мандата арбитра, предоставляя возможность сторонам самостоятельно определять насколько те или иные основания влияют на законность и независимость деятельности арбитра при разрешении спора, а также оценивать их в совокупности с иными обстоятельствами дела.

При наличии как одного, так и нескольких из указанных обстоятельств, Закон предоставляет участникам арбитражного судопроизводства самостоятельно выбирать способ их устранения. В качестве таких способов Закон предусматривает:

- самоотвод арбитра;

- согласованное решение сторон о прекращении мандата арбитра;

- решение Президента ТПП РФ о прекращении мандата арбитра.

Указанные способы разрешения сложившейся ситуации являются взаимно заменяющими. Так, если арбитр не заявляет самоотвод, стороны могут договориться о прекращении его мандата. Если же стороны не могут посредством переговоров и иных согласительных процедур достичь единого решения по данному вопросу, каждой из них принадлежит право обращения за разрешением указанной проблемы к независимому посреднику - Президенту ТПП РФ, который, с одной стороны, возглавляет Торгово-промышленную палату РФ, в рамках которой создан и осуществляет свою деятельность международный коммерческий арбитражный суд, а с другой - не принимает непосредственного участия в процессе формирования состава арбитража и определении указанных обстоятельств. Президент ТПП РФ рассматривается в качестве последней инстанции для разрешения возникшей проблемы, решение которой обжалованию не подлежит, т.е. такое решение является окончательным и должно быть немедленно исполнено.

2. Исходя из контекста ч. 2 комментируемой статьи, можно определить порядок принятия сторонами согласованного решения по вопросу прекращения мандата арбитра.

Так, одна из сторон посредством направления письменного сообщения другой стороне излагает обстоятельства и основания для прекращения деятельности арбитра и соответственно исключения его из состава суда, рассматривающего спор. Если другая сторона сочтет указанные обстоятельства обоснованными, она подтверждает предложение контрагента о прекращении мандата арбитра и на основании совместного решения участников спора арбитр прекращает свою деятельность в рамках определенного состава суда. Если же вторая сторона не сочтет необходимым исключить такого арбитра из состава суда, данный вопрос может быть разрешен сторонами посредством переговоров либо решением Президента ТПП РФ по обращению одной из сторон спора.

Существенное значение при разрешении указанного вопроса имеют положения ч. 2 комментируемой статьи, указывающей, что принятие решения о прекращении мандата арбитра как по решению самого арбитра, так и решению сторон спора не означает признание наличия обстоятельств, которые препятствуют беспристрастному и независимому рассмотрению спора и свидетельствуют о личной заинтересованности арбитра в исходе дела. Указанное решение определяет лишь вправе ли арбитр продолжить разрешение спора, в том числе и в рамках коллегиального состава суда, либо должен быть исключен из него. Основания для прекращения мандата арбитра, предусмотренные настоящей статьей, гораздо шире нежели обстоятельства, свидетельствующие о невозможности независимого и беспристрастного разрешения дела. Таким образом, если отвод арбитра в большинстве случаев является результатом выявления каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о личной заинтересованности арбитра в исходе дела, то прекращение мандата арбитра может быть произведено по обстоятельствам, не зависящим как от воли самого арбитра, так и от воли сторон спора. Прекращение мандата в большинстве случаев связано с объективными обстоятельствами, не связанными с рассматриваемым делом.

Статья 15. Замена арбитра

Комментарий к статье 15

1. При исследовании положений настоящей статьи необходимо учитывать, что арбитр является судьей и в силу своего положения наделяется статусом судьи при рассмотрении спора.

Закон предусматривает основные случаи и основания, при наличии которых производится замена арбитра. К ним относятся:

1) отмена мандата арбитра предполагает утрату арбитром мандата на разбирательство дел в рамках МКАС по обстоятельствам, указанным в законе. В отличие от прекращения действия мандата, которое может происходить как по негативным для арбитра обстоятельствам, так и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, отмена мандата в большинстве случаев связана с негативными для арбитра последствиями;

2) отвод или самоотвод арбитра. Понятие отвода арбитра необходимо рассматривать с двух позиций: в объективном смысле (как неспособность осуществлять судейские полномочия в целом) и субъективном смысле (невозможность обеспечить беспристрастное рассмотрение спора). Перечень оснований для отвода арбитров регламентирует лишь общие основания, предоставляя возможность как участникам процесса, так и самим арбитрам в необходимых случаях применять и иные основания для отвода (самоотвода);

3) прекращение действия мандата арбитра - прекращение полномочий арбитра, связанное с невозможностью юридически или фактически осуществлять полномочия арбитра, а также длительным бездействием арбитра. При прекращении действия мандата арбитр утрачивает свои полномочия на разбирательство дел в МКАС, в большинстве случае такое прекращение связано с длительным бездействием, т.е. неиспользованием мандата арбитром.

Данный перечень является исчерпывающим и связывает необходимость замены арбитра с отводом (самоотводом) арбитра либо прекращением действия его мандата. Причем указанные обстоятельства рассматриваются в качестве оснований для замены арбитра независимо от причины их возникновения. В целом основаниями замены арбитра выступает:

1) утрата им доверия участников рассматриваемого дела предполагает наличие обстоятельств, на которые ссылаются участники спора (или один из них), свидетельствующие о невозможности осуществления разбирательства спора индивидуально-определенным арбитром. Такие обстоятельства зачастую не могут быть явными в момент выбора арбитра либо возникают в процессе подготовки дела или непосредственно в процессе разбирательства по делу и сопряжены с необъективностью или необоснованностью действий арбитра;

2) утрата полномочий на рассмотрение дела предполагает отмену или прекращение мандата арбитра.

2. В большинстве случаев указанные основания могут совпадать, поскольку при утрате доверия участников процесса арбитр утрачивает и право на разбирательство дела. Однако Закон предусматривает, что отвод арбитра должен быть мотивированным и обоснованным.

Комментируемая статья предусматривает одно существенное положение, регламентирующее порядок производства замены арбитра. Назначение нового арбитра производится в том же порядке, что и назначение заменяемого арбитра.

Детально указанное положение определяет Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, утвержденный Приказом Торгово-промышленной палатой РФ от 18 октября 2005 г. N 76. Так, Регламент предусматривает, что, если арбитр отказался от принятия на себя этих функций, был отведен или не может участвовать в разбирательстве дела по иным причинам, его заменяет соответствующий запасной арбитр. В тех случаях, когда такая замена не может произойти, новый арбитр назначается или избирается в соответствии с Регламентом. Если арбитр назначался МКАС, им же осуществляется и новое назначение. Если избранный стороной арбитр отказался от принятия на себя функций арбитра, был отведен или его полномочия были прекращены по иным причинам, МКАС вправе осуществить новое назначение.

В случае необходимости и с учетом мнения сторон измененный состав арбитража может заново рассмотреть вопросы, которые уже рассматривались на предыдущих устных слушаниях по делу, состоявшихся до замены. Указанное правило трансформировано в большинство процессуальных нормативных актов РФ, в том числе и регламентирующих порядок арбитражного судопроизводства. Повторное рассмотрение вопросов в случае замены арбитра направлено на обеспечение прав участников процесса на полное и всестороннее объективное рассмотрение дела компетентными специалистами. В целом указанное правило направлено на обеспечение и реализацию принципа законности при разбирательстве спора в международном коммерческом арбитражном суде.

Однако данное правило о порядке замены арбитра применяется, если договоренностью сторон не предусмотрен иной порядок. Таким образом, Закон предоставляет право участникам спора не только определить компетентную судебную инстанцию, на рассмотрение которой будет передан спор, но и применительно к международному коммерческому арбитражу определить состав суда, а также порядок его изменения. Указанные положения свидетельствуют о максимальном демократизме при разбирательстве дел МКАС, и в то же время обеспечивают возможность привлечения специалистов в узких отраслях деятельности в качестве арбитров, в том числе и запасных, для рассмотрения возникшего спора.

На необходимость соблюдения правил назначения арбитров в случае замены одного из них указывают и Правила по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, утвержденные Приказом Торгово-промышленной палаты РФ от 9 декабря 1999 г. N 91. Пункт 8 указанных Правил содержит прямое указание на необходимость соблюдения порядка назначения нового арбитра, применявшегося при назначении выбывающего из состава суда арбитра.

Однако ни одним из указанных выше актов не предусмотрены последствия несоблюдения указанного порядка замены арбитра. Так, например, если новый арбитр будет назначен взамен выбывшего в ином порядке, нежели назначался выбывший арбитр, и МКАС в новом составе примет решение, оно будет обязательным для исполнения сторон и, более того, окончательным и не подлежащим обжалованию.

Таким образом, отсутствие нормативно установленных санкций за несоблюдение порядка замены арбитра выводит комментируемое положение в разряд формальных, поскольку сторонам предоставляется право на выбор арбитра, но и несоблюдение такого права в рассматриваемом случае не влечет каких-либо последствий для МКАС. На практике подобное положение может вызывать ряд споров в отношении деятельности МКАС, разрешение которых может быть произведено только в рамках рекомендаций и разъяснений международных, в частности, международных судебных органов.

Процедура самостоятельного определения сторонами состава суда способствует устранению в большинстве случаев возможных отводов арбитрам, поскольку их кандидатуры утверждаются всеми участниками спорных правоотношений и основанием для отвода в подобных случаях могут выступать исключительные внезапно возникшие обстоятельства. Такое положение дел обеспечивает наибольшую стабильность состава суда и его компетентность при разбирательстве конкретного спора.