Раздел II. Арбитражное соглашение

Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения

Комментарий к статье 7

1. Арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи спора на разрешение в арбитраж, представляет собой в большинстве случаев гражданско-правовой договор. Предметом такого договора выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. В силу того что в основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Признание арбитражного соглашения в качестве гражданско-правового договора, содержащего элементы материального характера и регулируемого материальным правом, позволяет утверждать о возможности постановки коллизионной проблемы (например, по вопросам о форме арбитражного соглашения, основаниях его недействительности, правосубъектности сторон такого соглашения), что создает предпосылки для применения иностранного права <28>.

--------------------------------

<28> http:// www.lawmix.ru/ comm.php?id= 5523

В некоторых случаях арбитражное соглашение рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, основной целью которого является исключение юрисдикции государственного суда.

На основе анализа практики, с учетом положений действующего законодательства ряда европейских государств можно выделить два вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка и арбитражный компромисс.

Арбитражная оговорка является одним из условий и, следовательно, составной частью международного коммерческого контракта. Арбитражная оговорка включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Это означает, что арбитражная оговорка направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров, которые только лишь могут возникнуть в будущем. Но даже и являясь составной частью контракта, арбитражная оговорка имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает настоящий Закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. В этом смысле арбитражный компромисс направлен в прошлое и носит ретроспективный характер <29>.

--------------------------------

<29> Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. N 4.

Несколько иной представляется классификация арбитражных соглашений в соответствии с нормами международного частного права, инкорпорированных в российское законодательство. Наиболее распространенными видами такого соглашения как в российской, так и международной практике выступают:

- третейская запись - это, как правило, сравнительно небольшое по объему соглашение сторон о порядке разбирательства уже имеющегося спора в арбитраже, составленное отдельно от внешнеэкономического контракта. Зачастую такая запись может именоваться арбитражным компромиссом;

- арбитражный договор представляет собой самостоятельное соглашение в виде отдельного договора. Как правило, арбитражный договор сопровождает заключение крупного или долгосрочного контракта, а также группы взаимосвязанных контрактов;

- арбитражная оговорка - это соглашение сторон внешнеэкономического контракта о порядке разрешения будущих споров, являющееся составной частью основного контракта - наиболее распространенная форма арбитражного соглашения и наиболее оптимальная в практической реализации <30>.

--------------------------------

<30> http:// www.underlaw.ru/ articles/ 24/ arbitrazhnoe_soglashenie/

В отличие от третейской записи арбитражная оговорка и арбитражное соглашение являются соглашениями сторон о передаче в арбитраж будущих споров. Классификация арбитражных соглашений по видам весьма условна, т.к. ни законодательство Российской Федерации, ни законодательство зарубежных государств не классифицируют соглашения об арбитраже <31>.

--------------------------------

<31> Астанина О.Н. Значение арбитражного соглашения при определении компетенции арбитражного суда, рассматривающего спор с участием иностранных юридических лиц // Право и экономика. 2005. N 5.

2. Наличие "иностранного элемента" в арбитражном соглашении придает особую значимость следующим основаниям для признания его юридически действительным:

1) надлежащая правосубъектность сторон такого соглашения;

2) добровольность их волеизъявления.

В силу того что чаще всего "иностранный элемент" в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц - законом юридического лица (законом места его инкорпорации, законом "оседлости" или законом места ведения основной хозяйственной деятельности). Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут.

Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободного от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать волеизъявление сторон формирующим их истинное намерение выбрать арбитражное разбирательство как средство разрешения спора между ними. Таким образом, в основе арбитражного соглашения лежат взаимосогласованные воли сторон без каких-либо дефектов и изъянов;

3) допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства.

В законодательстве различных государств по разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться:

- споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей;

- споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ <32>.

--------------------------------

<32> Карабельников Б.Р. Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже // Право и экономика. 2001. N 3.

4) надлежащая форма арбитражного соглашения.

3. При решении вопроса о форме арбитражного соглашения необходимо учитывать императивные нормы национального законодательства по этому вопросу. Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право рассматривает арбитражное соглашение как внешнеэкономическую сделку и тем самым требует его совершения в письменной форме под угрозой признания его недействительным. Так, Гражданский кодекс РФ говорит о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Комментируемый Закон, являясь актом специального регулирования, более полно раскрывает понятие письменной формы арбитражного соглашения. Согласно п. 2 настоящей статьи арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Согласно п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.

В Европейской конвенции 1961 г. под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами, а в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, заключенное в форме, разрешенной данными законами.

Из этого следует, что арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств - участников Конвенции не требует обязательной письменной формы. В связи с тем что требования Нью-Йоркской и Европейской конвенций к форме арбитражного соглашения отличаются друг от друга, возникают определенные трудности для субъектов тех государств, которые участвуют в обеих Конвенциях. Для их преодоления рекомендуется в любом случае использовать письменную форму.

Основное значение арбитражного соглашения заключается в том, что именно оно наделяет международный коммерческий арбитраж компетенцией, т.е. правомочием рассматривать спор, возникающий из правоотношений определенного вида. Следовательно, пределы возложенных на арбитраж полномочий (т.е. его компетенция) определяются самими сторонами в споре путем заключения арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение не только непосредственно наделяет компетенцией "изолированный" арбитраж, но и может ограничить общую компетенцию институционного арбитража, закрепленную в его статуте и регламенте. Это осуществимо путем отнесения к его компетенции лишь определенных категорий споров, связанных с конкретными видами правоотношений <33>.

--------------------------------

<33> Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001.

В случае возникновения спора из внешнеэкономической сделки при отсутствии арбитражного соглашения сторона сделки вправе обращаться в государственный общий или специализированный (арбитражный, хозяйственный, экономический, торговый) суд того государства, процессуальным законом которого предусмотрена компетенция данного суда. Как правило, это также соответствующий государственный суд по месту нахождения ответчика либо его имущества. Рассмотрение спора в иностранном государственном суде, который в своей деятельности руководствуется нормами процессуального права соответствующего иностранного государства, как правило, связано со значительными издержками для истца. Гораздо более неблагоприятными последствиями подобного рассмотрения спора для истца, не всегда знающего специфику иностранного правосудия, могут, в частности, стать: непризнание правомерным выбора сторонами контракта того или иного применимого права, признание недействительными тех или иных материальных условий договора. В результате возможен как отказ в рассмотрении иска, так и отказ в удовлетворении исковых требований. Если решения, вынесенные в России в порядке международного коммерческого арбитража, невозможно обжаловать по существу в государственных судах и в силу Нью-Йоркской конвенции 1958 г. можно исполнить более чем в 130 странах мира, то решения национальных судов одного государства по коммерческим спорам, при отсутствии соответствующего международного договора, как правило, неисполнимы на территории другого государства. В такой ситуации у истца остается попытка достичь желаемого результата через новое рассмотрение дела по существу в суде соответствующего иностранного государства по месту нахождения ответчика или его имущества <34>.

--------------------------------

<34> http:// www.tpprf-mkac.ru/ premium.php

Значение арбитражного соглашения велико, поскольку большинство действующих положений международных правовых актов имеют диспозитивный характер. Это означает, что практически всегда стороны внешнеэкономического контракта вправе решать в нем те или иные вопросы исключительно по своему усмотрению, не придерживаясь положений, установленных национальным законодательством сторон либо международными актами. Вследствие диспозитивности норм международных правовых актов юридически грамотно составленное арбитражное соглашение является гарантией успешного достижения преследуемой предпринимателем основной коммерческой цели, установленной его учредительным договором (т.е. извлечение прибыли из хозяйственной деятельности), а также наиболее эффективным способом защиты его прав и законных интересов в судебных органах. Напротив, некорректная, непродуманная формулировка арбитражного соглашения почти неизбежно влечет за собой возникновение процессуальных проблем. Если арбитражное соглашение будет признано арбитражем недействительным, то у истца, как правило, не остается иного выбора, как обратиться в суд по месту нахождения ответчика, что приводит к нежелательным и весьма значительным расходам <35>.

--------------------------------

<35> http:// www.underlaw.ru/ articles/ 24/ arbitrazhnoe_soglashenie/

Статья 8. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

Комментарий к статье 8

1. Содержание настоящей статьи не в полной мере отражает смысл ее названия, поскольку рассматривает лишь одну сторону взаимоотношений сторон спора и судебных органов. Закономерным можно рассматривать включение указанных положений в ст. 6 настоящего Закона, которая непосредственно посвящена определению порядка взаимоотношений между МКАС и государственными арбитражными судами, а также разграничению предметов их ведения. По сути, настоящая статья рассматривает один из аспектов взаимодействия указанных органов.

Применительно к положениями комментируемой статьи речь идет только о тех случаях, когда в суд одной из сторон спора подано исковое заявление по тому же предмету, тем же основаниям и к тому же ответчику, в отношении которых сторонами заключено арбитражное соглашение. Причем Закон вменяет в обязанность суда принять такое заявление к рассмотрению, расширяя тем самым его компетенцию. Помимо разрешения дела по существу, суд оценивает заключенное сторонами арбитражное соглашение на предмет его действительности и законности, а также сопоставляет предмет такого соглашения и заявленного иска. В ряде случаев такое расширение компетенции арбитражного суда необоснованно, поскольку, независимо от наличия или отсутствия оснований недействительности заключенного соглашения, суд рассматривает дело по существу до момента принятия соответствующего решения о передаче дела в международный коммерческий арбитраж.

Таким образом, в данном случае увеличивается количество дел, подлежащих рассмотрению арбитражным судом, которые в большинстве своем не будут доведены до логического завершения, посредством вынесения решения по существу дела. Рассмотрение такого спора по существу прерывается вынесением судебного акта по вопросу действительности арбитражного соглашения. В случае признания соглашения действительным, судебное разбирательство по делу подлежит прекращению и передаче на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Настоящая статья предусматривает различные варианты разрешения дела по существу:

- рассмотрение спора по существу государственным арбитражным судом на основании поступившего искового заявления;

- прекращение производства по делу и передача его на рассмотрение третейскому суду.

Однако, как и большинство аналогичных вопросов, выбор указанного варианта в отношении конкретного дела должен быть инициирован одной из сторон спора. Так, возбуждение искового производства производится на основании представленного в суд искового заявления, причем суд рассматривает предмет иска в соответствии с положениями, указанными в таком заявлении. Выходить за рамки искового заявления арбитражный суд не имеет права. Также суд не вправе по собственной инициативе прекратить производство по делу. Для такого прекращения необходима "просьба любой из сторон" о передаче дела на рассмотрение третейскому суду в соответствии с заключенным сторонами арбитражным соглашением. Однако Закон не предусматривает форму и содержание такой просьбы, более того, нормативным актом, регламентирующим деятельность государственных арбитражных судов по процессуальным вопросам судопроизводства, является АПК РФ, который, в свою очередь, не предусматривает и не допускает такого понятия, как просьба стороны.

На основании анализа действующего арбитражно-процессуального законодательства с учетом положений настоящего Закона в качестве таковой просьбы закономерно рассматривать ходатайство о передаче дела по подсудности, которая в данном случае определяется непосредственно арбитражным соглашением.

2. Действующее законодательство предусматривает необходимость предоставления материалов дела в письменной форме, в том числе и закрепление всех совершаемых в ходе процесса юридически значимых действий в письменном виде, что указывает на письменный характер арбитражного судопроизводства. В этой связи указанное выше ходатайство также должно быть подано в арбитражный суд, рассматривающий дело по существу в письменной форме с приложением документов, подтверждающих изложенные в ходатайстве факты, в частности, копии арбитражного соглашения, предусматривающего третейское разбирательство спора. Однако прямого указания на форму и условия заявления такой "просьбы" Закон не предусматривает. АПК РФ предоставляет лицам, участвующим в деле, право заявления как устных, так и письменных ходатайств. Учитывая указанное положение, просьба о прекращении производства по делу и передаче его на рассмотрение третейскому суду может быть заявлена участником процесса как в письменной форме (заблаговременно, до начала судебного разбирательства), так и в устной форме - в ходе судебного заседания.

Заявление просьбы о передаче дела на рассмотрение третейского суда сопряжено с необходимостью соблюдения ряда условий, предусмотренных комментируемой статьей. К числу таких условий относятся:

- необходимость заявления просьбы до момента подачи первого заявления по существу спора;

- отсутствие признаков недействительности арбитражного соглашения, которое устанавливается решением суда;

- наличие юридической силы арбитражного соглашения;

- возможность исполнения условий арбитражного соглашения.

Устанавливая указанные условия прекращения производства по делу в государственном арбитраже, закон не предусматривает последствий их несоблюдения. Так, например, недействительность арбитражного соглашения может быть установлена судом после заявления просьбы о передаче дела по подсудности, в некоторых случаях основания такой недействительности, равно как и утраты силы соглашением, могут быть неочевидными для участника спора, однако в удовлетворении заявленной им просьбы суд откажет на основании комментируемой статьи.

Наиболее спорным представляется необходимость заявления просьбы о направлении дела по подсудности до представления стороной первого заявления по существу спора. Такое условие не всегда можно рассматривать в качестве обоснованного, поскольку законодательно предусмотрено право на защиту своих нарушенных прав и законных интересов участвующим в деле лицом независимо от стадии судебного процесса. Более того, арбитражное соглашение по своей сути составляет гражданско-правовой договор, которому ГК РФ предоставляет приоритет перед своими нормами, предусматривая, что правила Гражданского кодекса РФ подлежат применению к правоотношениям, если иное не установлено договором. На обеспечение всесторонней и полной защиты прав и свобод участников процесса направлен и принцип свободы договора, который также опосредованно указывает на приоритет договорных предписаний.

Таким образом, закономерным представляется прочтение нормы настоящей статьи, в соответствии с которой право заявления ходатайства о передаче дела на рассмотрение третейского суда в соответствии с условиями арбитражного соглашения возможно в любой момент судебного разбирательства до вынесения судом решения по существу спора. Такое право может быть реализовано стороной при условии действительности и законности заключенного арбитражного соглашения на момент подачи соответствующего ходатайства.

Часть 1 комментируемой статьи предусматривает, что при поступлении ходатайства о передаче дела на рассмотрение третейского суда в соответствии с арбитражным соглашением суд прекращает производство по делу, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Однако ч. 2 предоставляет суду право начать и продолжить рассмотрение дела по существу до момента вынесения решения по заявленному ходатайству, предоставляя государственному арбитражу в нарушение условий договорной подсудности право вынесения решения по существу дела. Таким образом, указанные положения противоречат друг другу, предусматривая, с одной стороны, обязательность прекращения производства по делу, а с другой - возможность продолжения разбирательства, вплоть до вынесения решения по существу спора.

В случае удовлетворения ходатайства о передаче спора на рассмотрение третейскому суду, предусмотренному арбитражным соглашением, после вынесения решения государственным судом, каково будет правовое положение такого решения и каков порядок передачи дела третейскому суду с имеющимся по данному спору с тем же предметом, сторонами и иными обстоятельствами решением государственного арбитражного суда, - указанные аспекты взаимоотношений третейских и государственных судов остаются за рамками правового регулирования. Однако, в соответствии с общими правилами, в случае удовлетворения ходатайства о передаче дела на рассмотрение третейского суда, решение государственного арбитража подлежит отмене. Таким образом, увеличивается объем работы государственного суда при пропорциональном росте количества отмененных судебных актов по рассматриваемым им делам.

На практике зачастую суды используют иной порядок разрешения данного вопроса. При наличии обстоятельств, свидетельствующих о действительности и законности арбитражного соглашения, суд выносит определение о прекращении производства по делу и разъясняет сторонам порядок реализации условий договорной подсудности. В случае если для принятия решения по данному ходатайству необходимо совершение дополнительных действий, в том числе экспертиз и т.п., с целью установления действительности и законности арбитражного соглашения, арбитражный суд откладывает разбирательство по делу до принятия соответствующего решения, что соответствует принципу всестороннего и полного исследования всех обстоятельств дела, в том числе и наличие арбитражного соглашения, заключенного сторонами.

В целом указанный порядок соответствует ч. 2 настоящей статьи, которая предусматривает право, а не обязанность арбитражного суда на продолжение судебного разбирательства по делу. Таким образом, Закон предоставляет право выбора конкретного пути разрешения дела с учетом всех обстоятельств, о которых суду стало известно, в соответствии с требованиями действующего законодательства, с учетом необходимости и обоснованности совершения того или иного действия. Однако закономерной представляется возможность продолжения начатого разбирательства по делу, в ходе которого установлено наличие арбитражного соглашения и имеется ходатайство стороны о передаче дела третейскому суду. Возможность начала производства по делу при установленном факте договорной подсудности дела в большинстве случаев представляется сомнительной.

Статья 9. Арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда

Комментарий к статье 9

1. Одним из действенных инструментов защиты прав сторон арбитражного судопроизводства выступает институт обеспечительных мер, принимаемых судом. Применение обеспечительных мер имеет своей целью достижение реальной возможности исполнения решения арбитражного суда после его вступления в законную силу. Обеспечительные меры - срочные временные меры, направленные на:

- обеспечение иска (меры обеспечения иска);

- обеспечение имущественных интересов заявителя (предварительные обеспечительные меры);

- обеспечение исполнения судебных актов (меры обеспечения исполнения судебных актов) <36>.

--------------------------------

<36> http:// www.s-yu.ru/ articles/ 2010/ 0/ 4398.html

Обеспечительные меры в целом можно определить как способ правовой защиты, целью которого является гарантия прав сторон спора до вынесения окончательного решения <37>.

--------------------------------

<37> Yesilirmak Ali. Provisional Measures in International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer law international, 2005. P. 5.

Несмотря на важную, в некоторых ситуациях фатальную, роль обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже, они урегулированы весьма фрагментарно и в национальном законодательстве, и на международном уровне. Наиболее сложными вопросами являются наличие у арбитров полномочия принимать обеспечительные меры, роль государственных судов в предварительной защите прав участников спора и возможность приведения в исполнение обеспечительных мер, принятых арбитражем, с помощью государственной принудительной силы.

2. Настоящая статья также предусматривает отдельный аспект взаимодействия государственного арбитража и международного коммерческого арбитражного суда. Прямого указания на данный аспект взаимодействия Закон не предусматривает, однако указывает на возможность подачи заявления о принятии обеспечительных мер в отношении предмета иска. Однако действующим законодательством установлен особый порядок принятия таких мер. В частности, право подачи заявления о принятии обеспечительных мер предоставлено Законом только лицу, участвующему в деле на любой стадии судебного разбирательства, что по своему смыслу и содержанию предполагает наличие судебного разбирательства по данному делу в государственном арбитражном суде. Согласно ст. 8 настоящего Закона при наличии действительного арбитражного соглашения судебное разбирательство в государственном арбитраже подлежит прекращению и дело передается в соответствии с договорной подсудностью. Таким образом, положение настоящей статьи может быть реализовано в случае обращения одной из сторон в арбитражный суд в нарушение условий арбитражного соглашения.

Однако ч. 3 ст. 90 АПК РФ предусматривает специальное положение о возможности применения обеспечительных мер при третейском разбирательстве дела. Так, закон предоставляет право одной из сторон третейского разбирательства обратиться в суд с заявлением о принятии мер, направленных на обеспечение сохранности спорного имущества:

- исполнение судебного акта предполагается за пределами территории РФ;

- в целях предотвращения значительного ущерба заявителю в следующих случаях. По данному основанию обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений между сторонами.

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из вышеуказанных оснований. Суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих указанных оснований, если заявителем представлены доказательства их обоснованности <38>.

--------------------------------

<38> Князев С.В. Обеспечительные меры в арбитражном процессе // Советник юриста. 2010.

3. По общему правилу обеспечительные меры могут быть применены судом, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. В п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" отмечается, что затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества. Учитывая специфику третейского разбирательства дела, заявление о принятии обеспечительных мер может быть подано стороной спора в суд с учетом следующих условий определения подсудности дела:

- по месту нахождения третейского суда;

- по месту нахождения или месту жительства должника;

- месту нахождения имущества должника.

Выбор места исполнения обеспечительных мер находится в компетенции арбитражного суда и связан с местом нахождения органа третейского разбирательства, личности стороны по делу либо принадлежащего ему имущества.

Отсутствие прямого указания в Законе на субъект, правомочный принимать обеспечительные меры по иску, может порождать на практике ряд проблем, однако устранение данной коллизии произведено в рамках Регламента МКАС, который предусматривает в п. 1 § 36 при отсутствии соглашения сторон об ином, состав арбитража может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он сочтет необходимыми. Также третейскому суду предоставлено право потребовать от стороны спора представления надлежащего обеспечения иска в связи с принимаемыми обеспечительными мерами. Таким образом, право принятия обеспечительных мер предоставлено не только государственному арбитражному суду, но и третейскому суду, не отменяя при этом действия ч. 3 ст. 90 АПК РФ, т.е. действующее законодательство предоставляет возможность выбора судебной инстанции, которая вправе принять обеспечительные меры по делу самой стороне, требующей введения таких мер.

Если сторона обратилась в компетентный государственный суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению подлежащего предъявлению или уже поданного в МКАС иска, а также когда судом вынесено определение о принятии таких мер, сторона должна без промедления информировать об этом МКАС <39>.

--------------------------------

<39> Ерпылева Н.Ю., Лопатина Д.А. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 4.

В большинстве случаев сторона спора, рассматриваемого МКАС, вправе обратиться в арбитражный суд РФ с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер, мотивируя это тем, что Регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации предусмотрены достаточно длительные сроки формирования состава арбитража, подготовки дела к заседанию и принятия решения. В совокупности на указанные процедуры может уйти пять-шесть месяцев. В связи с этим существует опасность, что к моменту принятия окончательного решения по делу у должника не останется имущества, либо имеющегося имущества будет недостаточно для удовлетворения требований заявителя, либо общие требования кредиторов должника намного превысят стоимость оставшихся активов.

Вследствие этого заявитель лишится возможности реального исполнения решения. Однако, как свидетельствует анализ судебной практики, при указанной мотивировке необходимости принятия обеспечительных мер арбитражные суды в большинстве случаев отказывают в удовлетворении заявления ввиду отсутствия оснований для его удовлетворения, поскольку истцом не представлены доказательства того, что непринятие этих мер способно затруднить или сделать невозможным исполнение решения третейского суда, а также может причинить значительный ущерб заявителю. В данном случае заявитель не доказал факта существования реальной угрозы неисполнения решения третейского суда и отсутствия у ответчика имущества, не представил суду доказательств того, что ответчик своим поведением создает угрозу для исполнения судебного акта. Сама по себе ссылка на сроки рассмотрения дела в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации не подтверждает наличия угрозы неисполнения решения или причинения ущерба заявителю.

В п. 13 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", кроме того, отмечается, что предварительные обеспечительные меры применяются по заявлению организации или гражданина лишь в случае представления доказательств наличия у них имущественных требований. Такими доказательствами могут быть, в частности, сведения о регистрации права собственности, коммерческий контракт, выписки из лицевого счета о перечислении денежных средств и т.д. Заявления, которые не содержат требования имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами.

Основной проблемой института обеспечительных мер, принимаемых международным коммерческим арбитражем, является то, что они не обладают исполнительной силой сами по себе, как и окончательные решения арбитража. Для их принудительного исполнения необходимо обращаться к государственным органам, прежде всего к суду. Однако возможность судебного признания и приведения в исполнение решений арбитража о принятии обеспечительных мер предусматривается законодательством лишь очень немногих стран. Причем речь, как правило, идет об исполнении мер, принятых арбитражем на территории данного государства, т.е. государства, где испрашивается приведение в исполнение обеспечительных мер. Арбитраж в большинстве случаев проводится на нейтральной территории, ничего общего не имеющей ни со сторонами спора, ни с исполнением контракта. Соответственно, признание и приведение в исполнение обеспечительных мер требуются на территории другого государства. Такое "трансграничное" принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер может осуществляться либо в соответствии с национальным законодательством государства, на территории которого требуется привести обеспечительную меру в исполнение, либо в соответствии с международным договором. Однако на сегодняшний день законодательство лишь нескольких стран предусматривает возможность признания и принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых за рубежом. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений не применяется к промежуточным арбитражным решениям (в том числе к принимаемым арбитражем обеспечительным мерам), так как она требует, чтобы арбитражное решение было окончательным <40>.

--------------------------------

<40> http:// www.juristlib.ru/ book_3845.html

Учитывая вышеизложенные положения, стороны на практике зачастую обращаются и в третейский суд, и в государственный арбитраж с заявлением о принятии обеспечительных мер. Такое положение обусловлено существующим порядком признания и исполнения судебного акта за пределами территории РФ.