§ 9. Разделенная собственность в Риме и его провинциях

Вопреки категорическому утверждению Цельза и традицион-

ному учению о неделимости римского права собственности,

мы готовы поставить перед историками права вопрос и о том,

не следует ли применить понятие разделенной собственности

и к ряду отношений как в самом Риме, так и в его провин-

циях. Если средневековые глоссаторы и вслед за ними ряд

кодексов XVIII в. и даже начала XIX в. сочли возможным

и необходимым применить-по аналогии с эмфитевзисом

и суперфицием-понятие разделенной собственности к разно-

образным отношениям феодальной собственности, может быть,

действительно, целесообразно признать суперфиций, эмфитев-

зис и другие формы вечнонаследственного пользования земель-

ными участками формами разделенной собственности-только

не феодального, а рабовладельческого общества?

Вслед за римскими юристами (*67) большинство буржуазных

юристов признают права суперфициария и эмфитевта лишь

(**67) D. 39. 3. 19 pr.; 50. 16. 49 (о суперфиции); D. 6. 3. 1. 1. (об эмфи-

тевзисе); D. 10. 2. 10. (о суперфиции и эмфитевзисе). Императоры Феодосии

и Валентиниан говорят, правда, в одной из своих конституций (434 г.) об

эмфитевтах как о собственниках земли (cum fundorum domini sunt-Cod.

11. 62. 12. 1). Тибо в одной из своих работ объяснял данную в Cod.

11. 62. 12. 1 квалификацию эмфитевта применением термина dominium-

в широком смысле-ко всем вещным правам, включая сервитуты, наряду

с преобладающим применением этого термина в более узком и специальном

смысле - только к подлинной собственности (Тhibaut. Versuche uber

einzelne Teile der Theorie des Rechts. 2 Aufl., II Bd., 1817, S. 86-87; цит.;

Versuche). В цитируемом нами втором издании второго тома "Versuche"

Тибо сопровождает, однако, данное им объяснение оговоркой о том, что

он уже изменил свою точку зрения (S. 98-99). Действительно, в статье,

появившейся между первым (1801 г.) и вторым изданием (1817 г.) Тибо пред-

ложил иное толкование Cod. 11. 62. 12. 1, утверждая, что в нем идет речь

о бывших эмфитевтах, которым император уступил или продал находив-

шиеся в их владении участки и которые тем самым превратились в "под-

линных собственников" (Ueber die Rechte des Emphyteuta-Civilistische

Abhandlungen. 1314, S. 273-274). К Этому толкованию присоединился

и Савиньи в третьем издании своей работы о владении (Savigny. Das Recht

des Besitzes. 3 Aufl, 1818, S. 103). Дернбург же считает примененное Фео-

досием и Валентинианом выражение лишь "эмфатическим" указанием на

"экономически равное собственности" положение эмфитевта (Dernburg.

Pandekten I Bd. S. 633). Возможно, что эта формула явилась некоторым

откликом на старый спор классических юристов о природе договора сдачи

agri vectigales, о котором сообщал Гай: спор по вопросу о том, являлось ли

установление jus perpetuum договором купли-продажи (т. е. передачей эмфи-

тевту права собственности на участок) или договором имущественного

найма, как думалось самому Гаю (Gai. III 145). Как известно, этот спор был

окончательно разрешен в отношении эмфитевзиса и равнозначного с ним

jus perpetuum лишь имп. Зеноном в 474-486 гг. (Cod. 4. 66. 1), т. е. не-

сколькими десятилетиями позднее названной конституции Феодосия

и Валентиана.

-75-

вещными правами на чужую вещь (jura in re aliena) и отвер-

гают старое учение о разделенной собственности (*68) в примене-

нии к суперфицию и эмфитевзису. (*69). Даже критикуя римских

юристов за то, что они не объявили обремененную суперфицием

или эмфитевзисом собственность "особым правом sui generis",

и предлагая признать ее "поземельным верховенством" ("рент-

(**68) Напротив, старые пандектисты без колебаний применяли учение

о разделенной собственности к эмфитевзису и стремились доказать соот-

ветствие этого понятия римским источникам, хотя и признавали, что обще-

принятая в средневековой юриспруденции терминология: dominium utile,

dominium inferius et subordinatum-не римского происхождения (Gluck.

Ansfuhrliche Erlauterung der Pandekten nach Hellfeld [Ein Commentar

v. GIlick). Teil VIII 1, 1807, S. 390-391, 440-445, 474). За применение

понятия разделенной собственности к эмфитевту, владельцу ager vectigalis,

perpetuarius и суперфициарию категорически высказался и французский

историк права XX в. Мениаль (Меуniа1. Notes sur la fermation de la theorie

du domaine divise [domaine direct et domaine utile]. Melanges Fitting, t. II

1908, pp. 416-418). Ссылаясь на одна из папирусов 616 г. н. э., Таубеншлаг

утверждает, что в византийский период в Египте за эмфитевтом признава-

лось dominium utile (Taubenschlag, op. cit., p. 200).

(**69) Wachter. Pandekten. II Teil, 1881,S. 23, 265-270.-Windscheid.

Lehrbuch des Pandektenrechts. I Bd., 9 Aufl., 1905, S. 879.- Dernburg.

Pandekten, I Bd., S. 629-633. -Вruns-Eck-Mitteis. Das Pandekten-

recht (in Holtzendorffs  Encyklopadie der Rechtswissenschaft. 6 Aufl.,

I Bd., 1904, S. 351- 352). -Барон. Система римского гражданского права.

Вып. II, 3-е изд., 1908, стр. 33-39 и 124. -Зом. Институции. Учебник истории

и системы римского гражданского права. Вып. II, 1910, стр. 217-218.-

С. А. Муромцев. Римское право в Западной Европе Юридич. вестн.,

1885, № 3, стр. 462.-Характерны колебания Савиньи в вопросе о квали-

фикации прав эмфитевта. Во втором издании своей работы о владении

он признал за эмфитевтом право бонитарной собственвости (in bonis), прев-

ращенное Юстинианом в "чистую собственность" с момента уничтожения

им всякого различия между квиритской и бонитарной собственностью (Cod.

7. 25. с. unica). В соответствия с этим Савиньи объяснял противоречие

в квалификации эмфитевта в источниках тем, что одни из римских юристов

пользовались устарелой терминологией и поэтому отказывали эмфитевту

в признании его собственником (dominus), другие же пользовались поздней-

шей терминологией и, признавая за владельцем обремененного эмфитевзисом

участка лишь nudum jus Quiritium, считали самого амфитевта бонитарным

собственником (Verbesserungen und Zusatze zur ersten Ausgabe der Abhand-

lungen vom Besitz aus der zweiten Ausgabe besonders abgedruckt. 1806.

S. 36-40-43). В третьем же издании Савиньи признал за эмфитевтом, как

и за суперфициарием, лишь jus in re (aliena) и утверждал, вслед за Тибо

(см. выше, прим. 67), что римские конституции всегда различали между

наследственным арендатором и собственником участка и противопоставляли

одного другому (Das Recht des Besitzes. 3 Aufl., 1818, S. 102-103).

-76-

ным правом"), а  суперфиций и эмфитевзис-"полусобствен-

ностью" ("рентной собственностью"), представители традицион-

ного учения считают тем не менее, что средневековые юристы

"попали на ложный путь" в своих попытках создать теорию

разделенной собственности^ Но, отвергая идею разделеннойj

собственности, представители господствующего учения одно-

временно признают, что принадлежащее эмфитевту или суперфи-

циарию вещное право на чужую вещь "содержит почти все заклю-

чающиеся в собственности полномочия", (*71), что "экономически"

суперфициарий или эмфитевт занимал место собственника

и становился "фактическим собственником", осуществляя

на практике все правомочия этого последнего, что отразилось

и "в праве", (*72), что эмфитевт "имеет на чужую вещь правое-

подобное праву собственности", (*73), что он имеет "право

полного осуществления содержания права собственности", (*74), что

право суперфициария на возведенный им дом "по внешнему

виду немногим отличается от права собственности", (*75), что он

"осуществляет относительно дома все права собственника"

(несмотря на применение общего принципа: superficies solo cedit)

и "имеет собственности подобное право на чужую землю", (*76),

что за суперфициарием признается даже "право распоряжения

субстанцией вещи" - вплоть до сноса дома и т. д. (*77). Отсюда -

только один шаг до утверждения, что "наличность эмфитевзиса

или суперфиция превращает собственность (землевладельца,-

А. В.) в какую-то тень" и до приведенного выше упрека

по адресу римских юристов, не додумавшихся до признания

обремененной эмфитевзисом или суперфицием собственности

"особым правом sui generis". (*78).

Мы думаем, что, вместо признания суперфиция и амфитев-

зиса правом, "подобным собственности", а обремененной ими

собственности - лишь "тенью собственности", было бы проще

и адэкватнее существу реальных отношений суперфициария

и эмфитевта с собственником земли признать первых подчинен-

ными собственниками, а второго-верховным собственником.

Именно под углом зрения разделенной собственности легче

всего понять своеобразие вещного права суперфициария на дом

(**70) Барон, указ. соч., вып. II, стр. 30.

(**71) Wachter, op. cit, II Tell, S. 268.

(**72) С. А. Муромцев. Гражданское право древнего Рима. 1883,

стр. 657; аналогично Dernburg. Pandelden, I Bd., S. 632.

(**73) Зон, указ. соч., вып. 11, стр. 217 и 220.

(**74) Чиларж. Учебник институций римского права. Изд. 2-е, 1906,

стр. 159.

(**75) Сальковский, указ. соч., стр. 213.

(**76) Зон, указ. соч., вып. II,. стр. 220; ср. Mayr, op. cit., Buch II 2, S. 107.

(**77) Windscheid, op. cit., I Bd., S. 1120.

(**78) Барон, указ. соч., вып. 11, стр. 30.

-77-

и земельный участок под ним или эмфитевта-на земельный

участок, понять как широкий объем содержащихся в том и дру-

гом праве правомочий, так и те повинности (в первую очередь,

solarium или canon) и ограничения, которые лежали на супер-

фициарий и эмфитевте, (*79), понять взаимосвязь, взаимную обу-

словленность прав суперфициария и эмфитевта, с одной сто-

роны, и землевладельца,-с другой. То обстоятельство, что

суперфициарий и эмфитевт или их правопредшественники полу-

чили в свое время власть использовать земельный участок

и их собственном интересе от землевладельца и что этот

последний сохранял за собой определенную долю власти

и интереса в использовании того же объекта, так же мало

может служить препятствием к признанию суперфициария или

эмфитевта собственником наряду с самим землевладельцем,

как не является препятствием к признанию собственниками

pro partibus indivisis приобретение "идеальной" доли кем-либо

у собственника вещи, сохраняющим за собой другую "идеаль-

ную" долю собственности на ту же вещь. Иначе говоря, если

возможно появление нового собственника наряду со старым

при разделе власти и интереса над вещью "по горизонтали"

(dominium pro partibus indivisis), нет оснований считать невоз-

можным появление его и при разделе права собственности

"по вертикали" (dominium directum и dominium utile). Напомним

при этом, что право вечнонаследственного пользования участком

устанавливалось иногда не только путем предоставления соб-

ственником этого права другому субъекту, но и путем пере-

дачи собственником своего права собственности на участок

и превращения себя в его наследственного пользователя

с обязательством ежегодного взноса соответствующих платежей

(canon, vectigal). Таким путем обеспечил, например, Плиний

ежегодный доход в 30 000 сестерций со своего имения

в пользу своего родного города: выполняя свое обещание

(pollicitatio) о пожертвовании городу 500000 сестерций для

обеспечения ежегодного дохода в 30000 сестерций на благо-

творительные цели, Плиний подарил городу свое имение

стоимостью выше 500000 сестерций и получил его в вечно-

наследственное пользование с обязательством ежегодного

платежа (vectigal) в размере 30000 сестерций. Нет ничего

удивительного, что Плиний продолжал считать себя и своего

(**79) В частности, обязанность эмфитевта предупредить землевладельца

о своем намерении отчудить эмфитевзис и затем, по требованию земле-

владельца, заявленному в течение двух месяцев со дня этого извещения,

либо отказаться от эмфитевзиса в пользу землевладельца, если последний

выразит готовность уплатить ему ту же сумму за произведенные им улуч-

шения (meliorationes), либо внести землевладельцу 1/50 этой суммы (Cod.

4. 66. 1)

-78-

возможного преемника собственником имения, лишь обременен-

ного ежегодным платежом в 30000 сестерций в пользу города. (*80).

Между тем с точки зрения римских юристов и романистов

XIX в. Плиний являлся уже носителем лишь jus in re aliena.

на отныне "чужое" для него имение. (*81).

Сказанное об эмфитевзисе вполне применимо и к той форме

вечнонаследственного пользования сельским участком, которая

применялась в самой Италии: к jus in agro vectigali. С того

момента, когда оно из чисто обязательственного и срочного

отношения: из обычной аренды (locatio-conductio) превратилось

в вещное и-фактически (на срок в 100 и более лет) или

юридически - вечнонаследственное право: в jus perpetuum, - его

можно по тем же основаниям признать подчиненной собствен-

ностью (dommium utile), как и позднее появившийся эмфитев-

зис, (*82), с которым jus perpetuum настолько слилось в дальней-

шем, что составители Дигест сочли себя вправе полностью

приравнять одно право к другому. (*83).

С еще большим основанием понятие разделенной собствен-

ности может быть применено к таким формам земельных

отношений в римских провинциях, как agri privati vectigalesque

или agri stipendiarii. Ссылаясь на общий принцип собственности

римского государства на завоеванную им территорию и считая,

вслед за римскими юристами, (*84), провинциальных землевладельцев

лишь владельцами (possessores) их участков, господствующее

мнение обычно отказывается признать право собственности

за римскими гражданами, приобретавшими провинциальные

участки у государства с обязательством уплаты ежегодного

(**80) Puchta. Cursus der Institutionen. II Bd., 5 Aufl., 1857, S. 718-719.

(**81) Пухта правильно отмечает в связи с этим примерам, насколько

народное воззрение расходилось с общепризнанной трактовкой вечнонаслед-

ственного пользования землей, как jus in realiena (Puchta, ор. cit., S.718).

(**82) Эмфитевзис развился - независимо от jus in agro vectigali - в рим-

ских провинциях, когда императоры стали по греческому образцу (эмфитевзис, греч. буквы)

сдавать невозделанные участки из своих патримониальных владений под

обработку с условием уплаты ежегодного оброка (canon). Codex Theodesia-

nus говорит об эмфитевзисе лишь по отношению к патримониальным землям

императорской династии. Но позднее эмфитевзис получил применение

и к частновладельческим землям (Girard, ор. cit., pp. 386-387.-Mit-

teis. Romisches Privatrecht, I Bd., S. 361.-Rostowzew, ор. cit, S. 151,

382, 391-392). Jus perpetuum in agro vectigali развивалось, напротив,

в Италии преимущественно на землях муниципий - как возделанных, так

и невозделанных - и лишь в виде исключения устанавливалось также

на государственных и частновладельческих землях (В. Б. Ельяшевич,

указ. соч., стр. 233-239 и 242-244).

(**83) Это проявилось как в самом заглавии соответствующего титула

Дигест (D. 6. 3: si ager vectigalis, id est emphyteuticarius, petatur), так

и в соответствующих интерполяционных вставках в положения классических

юристов (ср. D. 2.8. 15. 1).

(**84) Gai. II 7.

-79-

оброка: vectigal (agri privati vectigalesque, позднее jus privatum

salvo canone). Равным образом, господствующее мнение не

признает права собственности и за местными жителями, за

которыми Рим, превращая завоеванную территорию в ager

publicus, сохранял владение их участками под условием уплаты

соответствующей дани: stipendium иди tributum (agri stipendia-

rii et tributarii). (*85). Отказываясь признать agri privati vectigales-

que собственностью их покупателей, одни авторы ссылаются

на то, что и в самой Италии владельцы земель, обложенных

оброком (vectigal), превратились в "полных собственников"

таковых только после отмены оброка аграрным законом 111

года до н. э. (*86). Другие прибегают к тому же приему раздвоения

права и факта, которым они пользуются при характеристике

суперфиция или эмфитевзиса, и утверждают, что провинциаль-

ные землевладельцы юридически являлись только владельцами

(possessores), фактически же-собственниками их участков,

получавшими в судах провинциальных наместников практически

ту же защиту -лишь в иных формах, которую квиритские

и бонитарные собственники получали в самой Италии. (*80). Неко-

торые же склонны пойти еще дальше в признании за провин-

циальными землевладельцами права собственности (конечно,

не квиритской, а провинциальной) на их земли и считают, что

possessio было лишь простым наименованием подлинной соб-

ственности на провинциальные земли, (**88), что лишь обложение

этих земель свидетельствовало о том, что "вся провинциаль-

(**85) Agri stipendiarii назывались участки, оставленные за местными

жителями в провинциях самого populus Romanus, agri tributarii (praedia

tributaria)-участки в императорских провинциях (Gai. II 21).

(**86) Rostowzew, op. cit., S. 315, 318; см. также S. 390-391. Ср.

Weber, ор. cit., S. 151-152.

(**87) Ср. Dernburg. Pandekten, I Bd., S. 449-450.- И. А. Покров-

ский, указ. соч., стр. 333. По мнению Мэя, "не будучи собственниками,

владельцы провинциальных земель имели тем не менее на них право, кото-

рые, если не теоретически, то фактически было равносильно собственности".

В дальнейшем Май характеризует это право, как "квази-собственность"

(May. Elements de droit romain. 11-е ed., 1913, pp. 200- 201,265). Равным

образом, и И. С. Перетерский считает, что, несмотря на квалификацию

римских юристов (Gai. II 7), право провинциальных владельцев "по noua-

ству . . . было равнозначно праву собственности" (Всеобщая история государ-

ства и права. Ч. 1, вып. II, стр. 127). Мы видели, что и Моммзен в своем

Фундаментальном исследовании о римском государственном праве готов был

приравнять наследственной владение провинциальными землями к "квази-

собственности рядом с верховной собственностью государства" (Romisches

Staatsrecht. Bd. II 2, S. 997). Напротив, в более позднем "Очерке римского

государственного права" Моммзен очень резко подчеркивал собственность

римского государства на провинциальную землю и считал, что италийское

и провинциальное землевладение "относились друг к другу приблизи-

тельно, как собственность и наследственная аренда" (Abriss dea romischen

Staatsrechts. 1893 S. 70-71).

(**88) Planiol. Traite elementaire de droit civil, 10-е ed., t.I, 1925, nЇ2326.

-80-

ная земля до некоторой степени рассматривалась как государ-

ственная собственность". (*89).                              

Мы думаем, однако, что эта последняя характеристика

может быть отнесена лишь к позднейшему периоду развития.

римского права, когда в связи с распространением поземель-

ного обложения и на италийские земли стерлось различие

между провинциальными и италийскими землями в области

публично-правовой, а переход от формулярного процесса

к экстраординарному привел к стиранию различий между теми

и другими землями и в области гражданско-правовой. (*90). Свое

окончательное завершение этот процесс получил при Юстиниа-

не. (*91). По отношению же к республиканскому периоду и первым

векам империи правильнее признать за римским государством

(в лице populus Romanus или императора) право верховной

собственности, а за владельцами agri privati vectigalesque, agri

stipendiarii et tributarii и другими владельцами провинциальных.

участков, за которыми аграрный закон III года до н. э. при-

знавал право на habere, possidere, frui, (*92),-право подчиненной

собственности. (*93).

Чем объяснить, что при наличии ряда форм разделенной

собственности римские юристы не выработали понятия раз-

деленной собственности? Можно предположить, что это обу-

словливалось не только нежеланием рабовладельческого госу-

дарства как собственника провинциальной земли и других

крупных землевладельцев включать в круг собственников

(хотя бы и "подчиненных") держателей мелких участков в лице

эмфитевтов и других наследственных пользователей "чужой"

(aliena) земли, но и известным консерватизмом римлян, стре-

мившихся применить даже к аренде на сто и более лет нормы

об имущественном наймет а также тем, что они относили

(**89) Puchta.op. cit., II Bd., S. 614-615, 716.

(**90) Girard, op. cit, pp. 263-264; ср.: May, op. cit, pp. 200-201.

(**91) I. 2. 1. 40; Cod. 7.31.1.

(**92) Lex agraria, 50, 52 (Вruns, op. cit, p. 8).

(**93) Подчеркнем еще раз, что авторы, применяющие понятие или термин

"верховная собственность" (Obereigentum) к провинциальным землям Рима,

отнюдь не всегда понимают под ней dominium directum в собствениом

смысле этого понятия (см. прим. 47 к §7 настоящей главы).-В частности,

и Жирар, говоря о праве "высшей собственности" (domains eminent) Рима

на провинциальные земли и "низшей собственности" (propriete inferieure)

под "туманным (vague) наименованием пользовладення и владения"-по

отношению к провинциальным землевладельцам (Girard, op. cit., р. 263),

вряд ли вкладывает в эти определения тот смысл, который они имеют в при-

менении к разделенной собственности.

(**94) Girard, op. cit., р. 386.-Как было уже отмечено (см. прим.

67 к настоящему параграфу), римские юристы не были единодушны

в квалификации юридической природы договора об установлении вечно-

наследственного пользования чужой землей (Gai. III, 145). Если некоторые

-81-

право государства на провинциальную землю и право владель-

цев agri privati vectigalesque к разным отраслям права. Право

государства на ager publicus, из которого выделялись agri

privati vectigalesque, представлялось римлянам особым высшим

правом, не стоявшим на одной ступени с dominium ex jure

Quiritium. Как правило, они не применяли к нему даже термина

dominium. Право же владельцев agri privati vectigalesque,

несмотря на его публично-правовой источник, все же было

частным правом, подчинявшимся нормам цивильного и претор-

ского права. Отправным пунктом развития суперфиция и эмфи-

тевзиса-двух гражданско-правовых институтов-тоже послу-

жили арендные отношения публично-правового типа. (*95). При

таких условиях римские юристы так же могли не ставить

вопроса о разграничении прав государства или муниципий,

с одной стороны, и частных владельцев,-с другой, на одну

и ту же землю в духе разделенной собственности, как могли

не ставить этого вопроса и средневековые юристы, пока права

отдельных членов феодальной лестницы на один и тот же

участок земли признавались за ними в разных системах права:

общеземским (gemeines Landrecht), ленным (Lehnrecht) или

поместным (Hofrecht) правом. Только со времени рецепции

римского права, когда явилась необходимость ввести права

всех членов феодальной лестницы в рамки единой правовой

системы, было создано понятие права разделенной собствен-

ности с его разграничением на dominium directum и dominium

utile. Это не значит, конечно, что глоссаторы создали самый

институт разделенной собственности. Он существовал в системе

феодального права и до рецепции римского права. Глоссаторы

лишь нашли ему место в системе рецепированного права

и дали ему особое имя. (*96). Римские юристы не сделали этого

даже по отношению к тем же эмфитевзису и суперфицию,

которые явились отправным моментом для глоссаторов при

построении ими учения о разделенной собственности. Мы

думаем, однако, что это не лишает современного исследова-

теля (в особенности, в его историко-сравнительных паралле-

лях) права подвести ряд отношений собственности в рабо-

владельческом обществе именно под понятие разделенной

из них считали его договором купли-продажи, тем самым они делали опре-

деленный шаг в пользу признания наследственного землепользователя в той

или иной мере собственником ager vectigalis или ager emphyteuticarius.

Решение Зенона, объявившего право наследственного землепользователя

правом особого рода (jus tertium-Cod. 4. 66. 1), положило предел попыт-

кам этих юристов выйти за рамки традиционного учения о jura in re aliena.

(**95) Cp. В. Б. Ельяшевич, указ. соч., стр. 40-41, 49 и 243.-

Girard, op. cit, pp. 384, 386-387.

(**96) Подр. см. §§ 13-14 и 24 главы III.

-82-

собственности-с указанной нами выше оговоркой о недо-

пустимости смешения этих отношений с отношениями феодаль-

ных собственников.

Выдвигая возможность подобного решения, мы должны

все же предостеречь против превращения понятия разделенной

собственности в какую-то универсальную категорию, которая

могла бы получить применение ко всем бесконечно разно-

образным-сложным, смешанным и переходным-отношениям

собственности в рабовладельческом обществе.

Вместе с тем, отмежевывая отношения разделенной соб-

ственности в рабовладельческом обществе от отношений разде-

ленной собственности в феодальном обществе, мы должны

провести не менее резкое разграничение между отношениями

древнеримской разделенной собственности и отношениями соб-

ственности в родоплеменной общине на том этапе разложения

этой общины, который предшествовал признанию за ее чле-

нам полной, свободной собственности на землю. Характеризуя

процесс постепенного освобождения парцеллы, предоставленной

отдельному лицу родом, от прав на нее со стороны родовой

общины, Энгельс писал: "Полная, свободная собственность

на землю означала не только возможность беспрепятственно

и неограниченно владеть ею, она означала также возможность

отчуждать ее. Пока земля была собственностью рода, этой

возможности не существовало. Но когда новый землевладе-

лец окончательно сбросил с себя оковы верховной собствен-

ности рода и племени, он порвал также узы, до сих пор

неразрывно связывавшие его с землей" (Энгельс имеет в виду

неизбежное следствие свободы продажи и залога земли: кон-

центрацию земельной собственности и экспроприацию боль-

шинства "новых землевладельцев"). (*97).  Мы имели уже возмож-

ность показать, что понятие "верховной собственности" далеко

не всегда применяется в исторических исследованиях в смысле

противопоставления двух собственников: верховного и подчи-

ненного. (*98). Позволительно думать, что и Энгельс, применяя

это понятие к родоплеменной общине, не имел в виду про-

тивопоставить власть общины над землей власти общинника

(до его окончательного превращения в "полного, свободного

собственника") как верховную собственность - подчиненной.

Член родоплеменной общины находился в иных отношениях

со своей общиной, чем гражданин античного государства-

города-общины со своим государством-полисом. Как ни тесна

была связь гражданина с полисом-в особенности на начальной

стадии его развития, все же этот полис являлся качест-

 

 

(**97) К. Маркс и Ф.Энгельс, Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 142.

(**98) См. прим. 47 к §7 настоящей главы.                          -

-83-

венно отличной от первобытной общины классовой орга-

низацией, характеристика которой была дана Энгельсом

в том же "Происхождении семьи, частной собственности

и государства": "... сила, происходящая из общества, но

ставящая себя над ним, все более и более отчуждающая себя

от него, есть государство". (*99). Подобная "сила", являющаяся

политической организацией господствующего класса и стоящая

"над обществом", тем самым противостоит не только эксплоати-

руемому большинству, но в известной мере и отдельным чле-

нам эксплоататорского класса, - во всяком случае обособ-

лена от них как носитель общеклассового интереса.

Это создает возможность такого раздела власти и интереса

в использовании земли, при котором государство может

выступить и в том же античном обществе действительно

выступало в роли верховного, а гражданин - в роли подчи-

ненного собственника. Такого противопоставления или обособ-

ления нет в родоплеменной общине. Земельные отношения

строятся в ней не как отношения противостоящих или,

по меньшей мере, обособленных носителей власти и интереса:

общины и отдельного ее члена, но как отношения между

самими общинниками по принадлежащей им всем, в их сово-

купности, земле. (*101). Родоплеменная община выступает как опре-

деленное единство, как собственник освоенной ею земли,

только во вне, только в своих отношениях по земле с другими

(**99) К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 145; ср. стр.

146-147.

(**100) Ср. характеристику "римской, греческой (короче говоря: классиче-

ски-античной)" формы общинно-государственной собственности у Маркса:

"Общинная собственность-в качестве государственной собственности,

ager publicus - отделена здесь от частной собственности. Собственность

отдельного человека сама непосредственно не является здесь общинной

собственностью". И далее: "здесь земля, занятая общиной, является рим-

ской землей; одна часть ее сохраняется в распоряжении общины

как таковой, в отличие от членов общины,-ager publicua в его различ-

ных формах: другую часть делят, и каждая парцелла земли является рим-

ской землей в силу того, что она есть частная собственность, домена

римлянина..,; но и он является римлянином лишь поскольку он обладает

этим суверенным правом на часть римской земли" (Karl Marx. Grundrisse,

S. 373, 380-381; ср. S. 385, русский перевод, стр. 153 и 155-156; ср. стр. 160).

Подобное разграничение общинно-государственной и частной собственности,

ia землю возможно только потому, что государство противостоит обществу

и отдельным его членам как сила, стоящая над ними.

(**101) Именно к родоплеменной общине могла бы быть отнесена марксова

характеристика коллектива, "члены которого, хотя между ними, воз-

можно, и существуют формальные различия, в качестве членов коллектива

являются собственниками. Первоначальной формой этой собственно-

сти является поэтому непосредственная коллективная собствен-

ность (восточная форма, видоизмененная у славян; развитая

до противоположности, но все же являющаяся еще скрытой, хотя

и противоречивой, основой в античной и германской собственности)"

-84-

общинами. Внутренние же отношения по той же земле стро-

ятся в ней не как отношения целого с частью - общины

с ее членом, но как отношения между самими общинниками

в которых неразрывно переплетаются разнообразные формы.

использования отдельных видов общинной земли: лесов, пастбищ

и лугов, пахотных и усадебных участков. Если нужно было

бы найти для этих отношений наиболее адекватную им форму-

среди гражданско-правовых институтов позднейшего периода,

такой формой явилась бы так называемая "совместная "

собственность (Gesamteigentum), отличающаяся от обычной

(долевой) общей собственности (condominium, Miteigentum)

тесной   связью   имущественных   отношений

с личными, связью имущественной общности с наличием

определенного-семейного, семейно-трудового или иного-

объединения, а также отсутствием, по общему правилу, точно,

определенной доли каждого члена подобного объединения

в общем имуществе и соответственно отсутствием права

распоряжения этой долей. (*102).                           

(Karl Marx, Grundrisse, S. 396-397; русский перевод, стр. 170-171). Опре-

деление: "непосредственная" коллективная собственность - наглядно выра-

жает нераздельность прав всех членов родоплеменной общины, взятых в их

совокупности, и прав каждого отдельного члена этой общины на использо-

вание общинной земли.                                                ,

(**102) Идея "совместной собственности" (Gesamteigentum, Gemeinschaft zur

gesamten Hand) была выдвинута и с особенней полнотой разработана герма-

нистами (см. историю вопроса: Otto Gierke. Deutsches Privatrecht. I Bd.,

1895, S. 660 ff.; II Bd.. 1905, S. 375 ff; Die Genossenschaftstheorie und die

Deutsche Rechtssprechung. 1887. S. 339 ff., S. 353, 356). Резко про-

тивопоставив "совместную собственность" обычной общей, т. е. "долевой"

собственности (Miteigentum zu gesonderten ideellen Anteilen), германисты

объявили "совместную собственность" исконным национальным институтом

древне-германского права-в противовес римской долевой собственности

(Gierke, ор. cit., II Bd., S.375-380). Проделанная германистами большая

работа по исследованию истории германской средневековой собственности

в особенности по изданию и анализу средневековых памятников оказали

такое влияние на западноевропейских ученых, что даже и часть француз-

ских юристов стала противопоставлять "совместную собственность" доле-

вой, как германскоправовой институт - римскоправовому (А. Colin et

Н. Capitant. Cours elementaire de droit civil francais. T I, 4-е ed, 1923,

pp. 770-771.- L. Josserand. Cours de droit civil positif francais. T I, 1930.

no. 1811-1813). Некоторые же французские юристы объявили "совместную

собственность" исконным национальным институтом франкского права,

что представляло собой по существу лишь французский вариант той же

германистическо-националистической  трактовки  института "совместной

собственности" (Masse. Du caractere juridique de la communaute entre

epoux dans ses precedents historiques. 1902, pp. 438 ets.-Ci. извлечение

из названной работы в Traite theorique et pratique de droit civil par G. Вau-

dry Lacantineriе, Supplement par J. Вonnecasе, T. IV, 1928, pp.

416-420). Несостоятельность этой антиисторической концепции, игнориро-

вавшей наличие аналогичных форм "совместной собственности" у других

народов, была вновь продемонстрирована найденным в 1933 г. фрагментом

-85-

С развитием частной движимой собственности и обмена

закрепление за отдельными общинниками в наследственное

пользование усадебных, позднее пахотных и вслед за ними

других участков общинных земель постепенно превращается

в "полную, свободную" собственность общинников. (*103). Эта

"полная, свободная" собственность отдельного общинника

на протяжении веков может сохранять, однако, пережитки

прежней общности, унаследованной от родоплеменной общины.

Римский paterfamilias "в лучшие времена классической древно-

сти" выступал уже в качестве того "полного, свободного"

собственника, о котором писал Энгельс. Но широкий состав

римской familia, специфический характер отцовской власти,

особый режим res mancipi, наследование сородичей (gentiles)

при отсутствии детей и ближайших родственников и т. д. делали

все же римскую familia промежуточной формой патриархальной

семьи. (*104). Как бы ни были значительны эти пережитки, в осо-

бенности в древнем Риме, вряд ли они дают основание

трактовать их как пережитки верховной собственности родопле-

менной общины по отношению к подчиненному собственнику-

общиннику того периода, когда он еще не освободился пол-

ностью от прав общины на его парцеллу. Основания указаны

выше: внутри общины не было того противопоставления

отдельного общинника-общине, которое является необходи-

мой предпосылкой для противопоставления верховной соб-

ственности - подчиненной.

Институций Гая о существовании в древнем Риме между наследниками

по смерти paterfamilias "законного и одновременно естественного товари-

щества, которое называлось ercto поп cito, т. е. с неразделенной собствен-

ностью" (id est dominio  non diviso - Gai. III, 154-A). Подр. см.;

М. В. Зимилева. Общая собственность в советском гражданском праве.

Уч. зап.. Всесоюзн. Инст. юридич. наук, вып. II, 1941, стр. 9-15. -

И. И. Яковкин. О ранних формах античной собственности в Риме

(по новому фрагменту Гая). Тезисы доклада на научной сессии Ленинград-

ского университета, 1947, стр. 1-4.

(**103) Ср. К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 91-92

и 142.

(**104) Характеризуя "промежуточную форму патриархальной семьи",

Энгельс писал в "Происхождении семьи, частной собственности и государ-

ства": "Существенным является включение в состав семьи несвободных

и отцовская власть; поэтому законченным типом этой формы семьи служит

римская семья" (К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 40-

41; ср. стр. 42).