3.2.2. Договор о выдаче и использовании банковской карты как смешанный договор

Таким образом, предметы договора о картсчете и договора об осу­ществлении расчетов по операциям, совершенным с использованием банковской карты, не совпадают, но тесно связаны друг с другом. По­этому представляется возможным считать, что договор о картсчете и до­говор об осуществлении расчетов по операциям, совершенным с ис­пользованием карты, входят в качестве элементов в единый договор о выдаче и использовании банковской карты. Наименования договоров, заключаемых на практике в данном случае, самые различные, однако предложенное определение наиболее адекватно существу отношений сторон.

В соответствии с действующим законодательством такой договор будет являться смешанным. Гражданский кодекс характеризует его как «договор, в котором содержатся элементы различных договоров, преду­смотренных законом или иными правовыми актами...» (п. 3 ст. 421 ГК). Толкуя данную норму, можно прийти к выводу о том, что смешанный договор характеризуется двумя специальными признаками. Во-первых, в его объем входят два или более договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Во-вторых, договоры, входящие в сме­шанный договор (его элементы), должны быть связаны между собой в такой степени, чтобы имелись основания говорить об одном договоре, а не о нескольких.

68 ^

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В РОССИИ

J 69

В случае с договором о выдаче и использовании банковской карты один элемент смешанного договора — договор банковского счета — предусмотрен законом (ГК), а другой элемент — договор об осуществле­нии расчетов по .операциям, совершенным с использованием карты, — предусмотрен нормативным актом (Положением). Оно, с одной сторо­ны , устанавливает, что банковская карта является средством для состав­ления расчетных документов, с другой стороны — что она подлежит ис­пользованию на основании договора (см. соответственно Раздел 1. и п. 2.5. Положения).

Главная особенность законодательного регулирования смешанного договора заключается в том, что «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вы­текает из соглашения сторон или существа смешанного договора» (п. 3 ст. 421 ГК). Иными словами, это означает, что смешанный договор регу­лируется правилами о договорах, входящих в его состав. Однако если указанные правила будут противоречить существу смешанного договора или соглашению сторон по такому договору, то они применяться не бу­дут. Положения общей части обязательственного права (раздел III. ГК) подлежат применению к смешанному договору в любом случае.

Определенное затруднение может вызвать вопрос о том, какие пра­вила об элементах смешанного договора могут не применяться к нему в целом. Такими правилами могут быть диспозитивные нормы, то есть та­кие, которые действуют, если стороны не договорились об ином, или императивные, которые действуют независимо от волеизъявления сто­рон¹. Представляется, что в случае смешанного договора законодатель имел в виду и первые, и вторые.

Во-первых, этот факт следует из того, что в тексте самого Граждан­ского кодекса не уточняется, о каких правилах идет речь. Согласно принципам грамматического толкования при отсутствии определяю­щих признаков понятие рассматривается в полном объеме. Следова­тельно, термин «правила» имеет отношение как кдиспозитивным, так и к императивным нормам.

Во-вторых, если допустить, что в данном случае законодатель под­разумевал только диспозитивные нормы, то это приведет к достаточно нелогичной ситуации. Диспозитивная норма по своей природе действу­ет, если она не изменена или не отменена соглашением сторон. В тексте второго предложения п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса тоже предусмот­рено, что правила об элементах смешанного договора применяются к нему, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким образом,

' См.: Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1998. С. 63.

при условии правомерности вышеупомянутого допущения одно и то же правило дублируется на двух уровнях, что, очевидно, нелогично. Из об­наруженного противоречия также следует то, что природа смешанного договора или соглашение его сторон являются основаниями для непри­менения к нему и императивных, и диспозитивных правил об его эле­ментах.

Договор о выдаче и использовании банковской карты прямо не пре­ дусмотрен действующим гражданским законодательством. Однако этот факт не порочит означенный договор. В соответствии с Гражданским кодексом «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (п. 2 ст.421ГК). • •

По своей юридической природе договор банковского счета, входя­щий в договор о выдаче и исподьзбвании банковской карты, относится к консенсуальным, поскольку обязательства сторон возникают из само­го факта соглашения (п. 1 ст. 845 ГК). В силу правила о смешанном до­говоре (п. 3 ст. 421 ГК) договор о выдаче и использовании банковской карты будет также консенсуальным, такор же вывод следует из анализа договоров, заключаемых российскими банками—эмитентами банков­ских карт.