К негативным моментам теории следует отнести

• вводимую ею искусственную ограниченность права, как системы от фактических общественных отношений.

В зависимости от того, в чем усматривалась основа (базовый элемент) права – норма права, правосознание или правоотношение – сформировались:

• нормативистская;

• психологическая и

• социологическая теории.

Представители естественно-правовой школы направляя острие критики против реально существовавшего в то время феодального права, особенно в условиях королевского абсолютизма, ука­зывали:

0. на его ограниченность, несправедливость,

1. на то, что за­коны, издаваемые властью, закрепляют угнетение людей, произ­вол и тиранию.

В отличие от позитивного естественное право проистекает:

0. из природы человека, человеческого разума,

1. всеобщих нравственных принципов.

Поэтому оно:

0. разумно и справедливо,

1. не сковано границами отдельных государств,

2. а распространяется на все вре­мена и народы.

Естественное право вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека.

Основные нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной теорией в качестве естест­венных законов, — это

• прирожденные неотчуждаемые права че­ловека;

0. свобода, равенство, семья, собственность, безопасность, сопротивление гнету и др.

Их охрана должна быть целью любого политического союза, в первую очередь, государства.

Поэтому позитивное право, противоречащее требованиям ес­тественного, должно быть заменено (вместе со всеми отжившими отношениями и устаревшими политическими учреждениями) на такое положительное право, которое бы:

0. основывалось на естест­венных законах,

1. способствовало реализации идей и принципов естественного права.

Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

Естественно-правовая теория сыграла прогрессивную роль:

0. в борьбе с феодализмом и ее последним бастионом — королевским абсолютизмом,

1. идеологически способствовала переходу общест­ва к более высокой, капиталистической ступени развития;

2. в утверждении идеи естественных, неотъемлемых прав человека;

3. в концептуальном соединении права и нравственности;

4. в разграничении права и закона;

5. в допущении, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву, т.е. нормам справедливости.

Но демократический потенциал естественной школы права этим не был исчерпан. С особой силой он проявился во второй половине XX столетия, став теоретическим фундаментом всеоб­щей борьбы за права человека во всем мире.

Вместе с тем следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требова­ния

• не является правом в юридическом смысле,

• а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпосылку права.

Важная роль в претворении идеалов естественного права принадлежит осно­ванному на нем позитивному или собственно юридическому праву.

Критическое замечание в адрес данной теории может состоять в следующем:

• прямое отождествление права и морали;

• противопоставление писанного (позитивного) права и неписанному (естественному) праву;

• преувеличение роли неписанного права;

• различное понимание людьми идей справедливости.

(2). Историческая школа права сложилась в первой трети XIX в. в Германии, остававшейся раздробленной феодальной страной со слабой, лишенной боевого духа буржуазией.

Эта школа, наиболее крупными представителями которой были Густав Гуго, Савиньи, Пухта, явилась выражением реакции

• на идеи естественной школы права

• и потерпевшей поражение Великой французской революции.

Историческая школа права отрицала:

0. возможность существо­вания единого для всех народов права,

1. исходила из того, что у германского, как и всякого другого народа, есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо иной страны и определяемое исторически присущим ему народным духом.

Право каждого народа:

0. и есть проявление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа;

1. оно результат исторического процесса, передаваясь как бы «с моло­ком матери», от поколения к поколению:

2. право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.

Мнение о том, что решающая роль в образовании права при­надлежит регулированию сверху, объявлялось «юридическим су­еверием».

Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливаются постепенно на основе сложившейся практики.

Соответственно закон — не только не единственный, но и не основной в ряду источников права.

На первое место сто­ронники исторической школы права выдвигали обычаи, по­скольку многие не знают предписаний закона, но каждому извес­тен фактически сложившийся распорядок жизни.

При этом вся­кий институт, например рабство в античном мире, если он исто­рически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права отстаивала:

0. дейст­вовавшее в Германии право, закрепляемые им устаревшие фео­дально-крепостнические институты,

1. резко выступала против любых его изменений и новых веяний, в частности против пред­ложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского кодекса.

Характеризуя историческую школу права, К.Маркс писал,

что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего... объявляет мятежным всякий крик кре­постных против кнута, если только этот кнут — старый, унасле­дованный, исторический кнут...» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 416).

Как положительную сторону исторической школы права следует отметить :

0. что она привлекла внимание к необхо­димости изучения истории права, его источников,

1. сама эта теория нако­пила связанный с этим обширный материал, особенно по исто­рии римского права, хотя, к сожалению, не во всем смогла долж­ным образом им распорядиться.

Историческая школа права оказала известное воздействие на последующее развитие правовой мысли, особенно на психологи­ческую и социологическую теории.

Выводы: к достоинствам теории можно отнести:

• обычай действительно предшествовал появлению права;

• принимая законы, законодатель должен учитывать сложившиеся общественные отношения;

• теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности той или иной страны и эпохи.

Главным недостатком исторической школы права является:

• ее обращенность в прошлое;

• непризнание естественной природы прав человека.

(3). Психологическая теория права, пронизанная психологизмом и иррационализмом, получает распространение в начале XX в.

Ее основоположниками являются: в Германии (Бирлинг, Кнапп), во Франции (Тард) польско-российский юрист Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931)

Наиболее основательно и оригинально эта теория была разра­ботана в дореволюционной России Л.И. Петражицким.

Суть концепции Петражицкого Л.И. в том, что он различает:

0. позитивное право, официаль­но действующее в государстве,

1. и интуитивное право, истоки ко­торого коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право.

Позитив­ное право, выражаемое в законах и других актах:

0. мало доступно гражданам,

1. чьи представления и иллюзии об этом официальном праве Петражицкий называет фантазмами.

Иное дело интуитивное право, с которым человек в своих от­ношениях с другими людьми сталкивается на каждом шагу.

Среди различных психологических состояний людей на первый план выдвигаются:

0. эмоции — импульсивные переживания, по­буждающие человека совершать определенное действие.

Такие эмоции Петражицкий подразделяет на две группы:

1. императив­ные, или нравственные, эмоции;

2) императивно-атрибутивные, или правовые.

Императивная (нравственная) эмоция предполагает:

0. одностороннее пережива­ние лицом обязанности совершить то или иное действие в отно­шении другого лица,

1. однако это переживание не сопровождается переживани­ем другой стороной права потребовать выполнения данной обя­занности.

Например, переживание прохожим обязанности по­дать милостыню нищему. Это личное дело прохожего.

В свою очередь, нищий не переживает при этом права потребовать от прохожего выполнения этой обязанности.

Императивно-атрибутивная (правовая) — двусторонняя эмоция, при ко­торой :

0. переживание одним лицом обязанности по отношению к другому лицу

1. сочетается с переживанием этим другим лицом права потре­бовать выполнения данной обязанности.

Например, отношения должника и кредитора, продавца и покупателя, портного и заказ­чика и т.д.

Вывод: по мнению Петражицкого из таких двусторонних имеративно-атрибутивных эмоций и складывается интуитивное, психическое право, которому, принадлежит первостепенное место в регу­лировании:

0. имущественных, семейных, наследственных

1. и других отношений, постоянно возникающих в жизни людей.

При этом ученый исходит из того, что:

0. сколько людей,

1. столько может быть и интуитивных прав.

Не трудно заметить, что Петра­жицкий под правом понимает правосознание и правоотношения.

Итак, главное в учении Петражицкого — попытка перенести проблему права из области социальной жизни в сферу человеческой психики.

Достоинством данной теории являются следующие положения:

• признание психологического элемента в возникновении и функционировании права. Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе. Нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида;

• интуитивное право имеет много общего с правосознанием.

Основные недостатки теории:

• недостаточный учет других факторов (кроме психологических);

• объявление интуитивного права (фактического правосознания) действительным правом;

• отрыв от объективной реальности, невозможность в ее рамках структурировать право, отличать его ото иных социально-регулятивных явлений.

(4). Нормативистская (абстрактно-нормативная) теория берет свое начало от «категорического императива» И. Канта как общеобя­зательного требования «чистой» воли, независимой от каких-либо внешних явлений.

Под воздействием философии Канта эта теория выступала в XIX в. как либеральная нормативная теория (ее положительное начало заключалось):

• исполь­зовала идеи естественной школы права и выводила право из нравственности,

• способствовала упрочению законности и огра­ничению судейского усмотрения,

• выдвинула идею правового го­сударства в смысле самоограничения власти законом (П.Н. Нов­городцев, Е.Н. Трубецкой и др.).

Однако к концу XIX в. — второму десятилетию XX в. данная правовая школа претерпела существенные изменения.

Главенст­вующее место в ней заняло так называемое «чистое» учение о праве, наиболее видным представителем которого был Г. Кельзен.

Нормативистская теория основана на представлении о том, что п р а в о – это совокупность норм, внешне выраженных в законах и иных нормативных актах.

По­нимая под правом юридические нормы, представители данной теории рассматривали их в отрыве от экономики, политики, со­циальной структуры общества, достигнутого уровня цивилиза­ции и т.д.

Исходили из того, что правовые нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отно­шениям:

0. а либо формальным установлениям государства,

1. либо возвышающейся над обществом «суверенной, главной норме», определяющей иерархическую пирамиду, согласно которой каж­дая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды.

Возражая против теории естественного права, Кельзен ут­верждал:

0. что никакого иного, кроме опирающегося на государ­ство, права не существует,

1. обязательность правовых норм про­истекает не из нравственности, а из государственного автори­тета.

Довольно своеобразно Кельзен подходил и к трактовке государства. Заключается это в том, что

• само государство он выводит из права, понимая под государством не учреждение вла­ствования, а организацию и воплощение правопорядка.

По­скольку право, по его мнению, также есть порядок должного поведения, фактически он приходит к отождествлению государ­ства и права.

Суть своих взглядов Кельзен выразил в сформулированном им довольно своеобразном определении права, согласно которому право есть «совокупность норм абстрактного долженствования».

Современное понимание права в рамках нормативистской теории можно выразить следующей схемой

1. право – это система взаимосвязанных и взаимодействующих норм, изложенных в нормативных актах;

2. нормы права издаются государством, в них выражается государственная воля, возведенная в закон;

3. нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения;

4. само право и его реализация обеспечиваются в необходимых случаях принудительной силой государства;

5. от норм зависит возникновение правоотношений, формирование правосознание, правовое поведение.

Выводы: К достоинствам теории можно отнести следующие положения:

• признание необходимости структурирование правовой системы, т.е. построение ее в виде иерархии – от индивидуальных актов до суверенной нормы высшей юридической силы;

• идея о суверенной норме – фактически об основном законе высшей юридической силы, которая венчает всю правовую систему;

• признание в качепстве права только кодифицированных (писанных) юридических норм, отделение права от философии, морали и т.д., следовательно ликвидация дуализма между «естественным» и «позитивным» правом.

Главный недостаток теории:

• повышенное внимание к формальной стороне права.

(5). Социологическая теория права. Предтечей этой теории явилась

• «школа свободного права», представители которой (Эрлих и др.) выступали за «живое право народа», основанное не на законе,

• а на свободном усмотрении судей.

Социологическая школа права, зародилась в середине XIX столетия, но окончательно сло­жилась в первой трети XX в. первоначально в Европе, а затем получила наибольшее распространение в США.

Представители этого направления, ( Леон Дюги, Джон Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк, С. Муромцев, Е Эрлих и др.), охватывают собирательным поня­тием «право»:

0. административные акты,

1. судебные решения и при­говоры,

2. обычаи,

3. правосознание судей и иных должностных лиц,

4. правоотношения,

5. а также и юридические нормы, значение кото­рых среди названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается.

Основной постулат этой теории состоит в том, что «право следует искать не в норме или психике, а в реальной жизни». В основу понятия права положено общественное отношение, защищенное государством.

Следовательно, в представлениях сторонников социологической теории право должно рассматриваться не иначе, как в «действии», в про­цессе применения.

«Право, — по утверждению Джона Дьюи, — есть деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность».

Что касается правовой нормы, то она лишена сколько-нибудь активной роли:

0. «глас во­пиющего в пустыне»,

1. «клочок бумаги»,

2. «голый стандарт», напол­няемый содержанием в каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных административных или судебных актов.

Способностью творить право наделяются судьи: