Вывод: понятие «отношение с иностранным элементом» трудноопределимо:

1. ин. элемент относителен

2. различна степень интенсивности его выражения

3. имеет национально-правовое происхождение.

Следовательно, трудно определить МЧП, как отрасль права, регулирующую отношения с иностранным элементом.

Немецкая точка зрения. МЧП – только коллизионное право т.к. коллизионные нормы существуют всегда и везде. В МЧП материальных норм нет. Даже нормы Венской конвенции сопровождаются подразумевающимися коллизионными нормами. Любой норме предшествует решение о ее применении в пространстве. Нужно определять действие нормы в пространстве. Этим и занимается МЧП. МЧП – право не частное и не международное – это публичное право, определяющее пространственную применимость материально-правовых норм.

Этой точке зрения противостоит тезис о строго территориальном действии норм публичного права. Лунц: если деяние, совершенное гражданином СССР на территории СССР, наказуемо по иностранному закону, то это не освобождает гражданина СССР от ответственности по нормам СССР, то есть происходит игнорирование одного публичного порядка другим и никакой коллизии нет – нет абстрактной возможности применения публично-правовой нормы.

Рубанов: игнорирование другого правопорядка – это вариант решения коллизионной проблемы, все равно - это учет одним правопорядком нормы другого.

Лунц учел это возражение: иностранные публично-правовые нормы могут учитываться родной нормой, но это еще не значит, что они применяются. Сюжет был в 80-х: строился газопровод в СССР, нужны были американские трубы, но в США было эмбарго на поставку в СССР труб – приходилось, конечно, обходить этот запрет, покупая у подставных европейских фирм. Но возник вопрос: «То, что есть эмбарго, освобождает ли от исполнения обязательства по поставке труб?» В итоге должники освобождались, но право США не применялось, а учитывалось. Как отличить? Пьер Майер: применение – правовое предписание находится в диспозиции норм, а учет – это когда содержание запрета рассматривается как факт, подлежащий учету, в диспозиции норм.

До сих пор не существует установленной практики разрешения вопроса о применимом праве в отношениях с ин. элементом. Нет автоматизма.

Французская точка зрения. Главный принцип: единство МЧП. Фр. Доктрина признает материальные норм МЧП. МЧП состоит из: 1) норм о гражданстве 2) норм о правовом положении иностранных граждан 3) коллизионных норм 4) норм о признании юридического эффекта «иностранных публичных актов» 5) о международном гражданском процессе. Просто во Франции придерживаются материального критерия разделения право на публичное и частное, а в Германии – формального – поэтому в Германии любой процесс – публичное право, даже процесс, преследующий частные цели.

Нормы о признании юридического эффекта «иностранных публичных актов». Чтобы понять необходимость выделения этих норм, нужно учесть, что во Франции различают 1) метод коллизии законов в МЧП и 2) метод коллизии юрисдикций. Правила поведения принято делить на нормы (абстрактные; многократное применение; гипотетическая структура: если А, ты должен В) и решения (однократное применение, категорическая структура: ты должен А; акт применения права).

Классическая теория: коллизия законов возможна только в отношении норм, в отношении решений – только вопрос об их эффекте.

В любом случае все это частное право + ин. элемент - обоснование единства МЧП.

В РФ схожая система МЧП, но у нас-то критерий деления права на публичное и частное формальный! Следовательно, у нас невозможно обосновать единство такой системы МЧП. А немецкая система нам тоже не подходит: у нас есть материально-правовое регулирование (к примеру, условие об обязательной письменной форме внешнеторговой сделки).

Таким образом у нас вообще трудно доказать единство МЧП.