2.Деление права и место гражданского права в системе права

Последние два десятилетия вопросы, связанные с делением права на частное и публичное, стали предмет дискуссии.

В 19 веке в русском праве, в котором ввиду его специфики и большого удельного веса обычаев и общинного права, такое деление не было выражено так отчетливо, как это имело место в континентальном праве, усиливается внимание к вопросу о выделении частного и публичного права ²². По мнению Суханова сферы частного права как области, которая была бы по общему правилу закрытой для вмешательства государства, в истории России почти не было. Он считает, что в Российской империи частное право существовало недолго – со второй половины 19 в. до 1918 – 1922 годов (с.7).

Как известно, что существовавшее до 1917 года деление права на частное и публичное, В.И.Ленин подверг критике. В письме Д.Курскому он писал: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Как результат – десятилетия в теории права говорили лишь о таких элементах права как норма права, институт, подотрасль, отрасль права.

Следует признать отсутствие единства в признании необходимости и наличии объективного критерия деления права на право частное и право публичное. Так, В.К.Мамутов считает, что дискуссионно само понятие частного права в применении к экономическим реалиям, ибо право, обеспечивая сочетание публичных и частных интересов, само выступает во многих случаях в роли публичного инструмента» и далее: «некоторые авторы без достаточных оснований утверждают, что будто бы рыночные отношения являютсячастно-правовыми, игнорируя несомненное использование в правовом регулировании современной экономики публично-правовых начал…»²³. И такая позиция имеет как сторонников, так и противников.

Многие (и не только цивилисты) считают необходимым возврат к выделению частного и публичного права, признавая, что абсолютной публично-правовой или частно-правовой отрасли не существует и публично-правовые элементы присущи той или иной отрасли в большей ил меньшей степени. Степень насыщенности этими публично-правовыми элементами может зависеть от разных обстоятельств и границы между частным и публичным правом подвижны и изменчивы.

В то же время постановка вопроса о частном и публичном праве безусловно важно при решении вопросов правового регулирования, т.к. неизбежно ставится вопрос о пределах вмешательства государства, о пределах, в которых заслуживает правовой охраны частный или публичный интерес. Фактически сегодня не вызывает сомнения, что право должно регулировать отношения, достигая при этом баланса интересов частных и публичных. Однако вопрос в том как достичь этот баланс, где эта грань.

Говоря о частном и публичном праве, следует отметить отсутствие единства в названии этих образований в системе права. Одни называют частное и публичное право отраслями права, другие говорят о совокупности отраслей права²⁴, третьи - о системе частного и системе публичного права²⁵, четвертые – о типе (форме) права²⁶, пятые – об области, сфере (²⁷с.6).

Большой юридический словарь дает следующую формулировку: «Частное право – собирательное понятие, означающее отрасли права, регулирующие частные интересы, независимость и инициативу индивидуальных собственников и объединений (корпораций) в их имущественной деятельности и в личных отношениях, в отличие от публичного права, которое регулирует и охраняет общие интересы. Ядро частного права составляет гражданское право …, а также торговое право… »²⁸.

Говоря о праве частном и публичном, практически все ссылаются на высказывание римского юриста Ульпиана. Его даже считают первым, кто обосновал деление права на частное и публичное²⁹. При этом широко воспроизводится его высказывание о том, что публичное право относится к положению Римского государства, частное – относится к пользе отдельных личностей. В то же время в юридической литературе отмечалась и неточность воспроизведения высказывания Ульпиана. Так, В.А.Белов отмечает: «Его (высказывние Ульпиана – Е.Я.) обыкновенно толкуют в смысле классификации норм римского права на нормы права публичного … и права частного… и именно из него традиционно выводят теорию, в соответствии с которой разделение норм права на публичное и частное осуществляется по критерию защищаемого нормой интереса – общественного и частного. Такое толкование несколько упрощает действительное положение вещей. Нельзя не обратить внимание на то, что в цитированном отрывке Дигест идет речь о разделении не самого права (норм права), а его изучения»³⁰. О подмене деления Ульпианом изучения права делением самого права говорит и Г.В.Мальцев³¹. Есть и другие сторонники такого понимания высказывания Ульпиана.

Из этого В.А.Белов делает вывод: «Таким образом, характер интереса, реализуемого при помощи тех или иных норм права, - частный или публичный – вовсе не рассматривался Ульпианом на частное и публичное самого права. Всякая норма права может быть использована как для реализации интереса частного, так и для осуществления интереса публичного. Именно с этой точки зрения - с позиции, учитывающей объективное явление разграничения частного интереса с общественным и их противопоставление друг другу - и должно изучаться право, но делится ли само право на публичное и частное и если да, то по какому основанию - эти вопросы оставлены Ульпианом не только без ответа, но и без постановки»(³², с.40).

В связи с этим возникает проблема критерия деления права на частное и публичное. В науке имели место разные позиции по этому вопросу, однако на протяжении столетий этот вопрос был и остается одним из самых спорных. Фактически можно выделить две группы теорий деления права на частное и публичное. Одни ученые () называют в качестве основания такого деления интерес (теория интереса).

В то же время В.А.Белов считает, что интерес не может выступать критерием систематизации права на публичное и частное. «Интерес, как известно, не составляет ни элемента правовой нормы, ни содержания субъективного права, а следовательно, никак не может быть критерием классификации ни норм права (права в объективном смысле), ни субъективных прав. Неудивительно, что вместо классификации в конечном счете все завершилось простой констатацией факта: есть отношения, в которых право отдает предпочтение частному интересу (в ущерб общественному), а есть и такие, где интерес частный отступает перед общественным» (³³, с.46).

Другие ученые (С.А.Муромцев, Ю.С.Гамбаров, Р.Иеринг и др.) выдвигают другое основание деления – критерий инициативы и порядка защиты охраняемого правом интереса. «Гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта. Признанные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти» (³⁴, с.695). В.А.Белов оправданно возражает такой позиции, отмечая, что «… ее сторонники толкуют о разделении не правовых норм, а субъективных прав. … Не субъективное право становится частным оттого, что, будучи нарушенным, оно защищается по инициативе частного лица, а ровно наоборот: частному лицу дается инициатива защиты лишь таких прав, которые по природе своей являются частными» (с.47).

В то же время, проанализировав разные теории деления права на частное и публичное, В.А.Белов приходит к выводу, что «доля истины в конечном счете обнаруживается едва ли не в каждой из теорий; можно даже сказать, что пав каждый ученый (начиная с Ульпиана), но по своему. Новейшие авторы правы в том, что вопрос о предмете разграничения публичного и частного решают в пользу права и правоотношений, т.е. пытаются не выходить за область юриспруденции; классики же правы в своем стремлении установить и объяснить причины такого разграничения, коренящиеся, естественно, в житейском базисе, а не в юридической надстройке» (с.58). И далее: «метод построения правоотношений – вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным – публичное. В «зеркале» фактических отношений этот критерий отражается как метод взаимодействия их субъектов: юридически равные субъекты частных правоотношений лишены права юридически навязывать друг другу свою волю и вынуждены прибегать к координации собственных действий; властвующий же субъект правоотношения публичного имеет юридическую власть над подвластным, т.е. поставлен в субординационное с ним отношение. В сфере объективного права этот критерий проявляет себя как метод правового регулировании (инициатива или централизация). Изменчивым, исторически случайным и неустойчивым является… не критерий различия публичного и частного права как права двух типов (форм) права, а пределы их практического применения» (с.60).

Возникает вопрос и о структуре частного права. Многие цивилисты фактически отождествляют гражданское право и частное право (Суханов³⁵, с.5; Довгерт). Суханов считает, что выделившиеся из гражданского права в советское время трудовое, семейное, возникшие на стыке земельное и природоресурсное право – «все эти правовые образования составили «семью» цивилистических (по сути частноправовых) отраслей…». При этом отмечает о возвращении «к классическим основам правовой системы… и определенной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права (с.8).

Другие признают гражданское право хоть и основной, но частью частного права. Так, в систему частного права включают наряду с гражданским правом семейное право, трудовое право, земельное право, международное частное право. Конституционное, уголовное, процессуальное, финансовое, экологическое – к системе публичного права³⁶. Об отраслях частного – гражданского, трудового и др. говорит В.И.Борисова (с.7), подчеркивая при этом, что система права не является неизменной, она трансформируется.

В связи с изложенным интерес представляет и анализ ГК Украины по данному вопросу. В книге 1 «общие положения» раздел 1 «Основные положения» включена Глава 1, названная «Гражданское законодательство Украины» содержит статью 9 «Применение Гражданского кодекса Украины к регулированию отношений в сферах хозяйствования, использования природных ресурсов, охраны окружающей среды, а также к трудовым и семейным отношениям». Закрепляя субсидиарного применения ГК Украины к хозяймственным, трудовым, семейным, природоресурсным отношениям, законодатель применил к ним термин не «отрасли», а «сферы». Потому на данном этапе развития вряд ли есть легальное основание для отождествления гражданского права и частного права.

Дуализм частного права. Этот вывод в полной мере можно отнести и к хозяйственному праву. Принятие в Украине не только ГК Украины, но и ХК является основанием, во-первых, для причисления Украины к тем странам, в которым имеет место такое явление как дуализм частного права, во-вторых, поставил вопрос о соотношении гражданского и хозяйственного права.

Не следует смешивать проблемы дуализма права с проблемами отраслевой структуры права. Слово «дуализм» произошло от латинского слова и означает двойственный. Под дуализмом частного права понимается деление частного права на гражданское и торговое. В европейской правовой науке под дуализмом понимается выделение норм, регулирующих коммерческую деятельность от гражданского права в противоположность монизму, при котором нормы торгового оборота охватываются гражданским правом³⁷. Таким образом, дуализм права связан с внутренней структурой, организацией системы частного права. В то время как отраслевая структура права связана с выделение отдельных отраслей права по предмету и методу правового регулирования. Структура системы права подвержена изменениям и выделение определенных общественных отношений из той или иной отрасли права, как и появление новых отраслей, связанных с появлением новых видов общественных отношений, как показывает практика, имеет место.

От дискуссии об обоснованности деления частного права на гражданское и торговое - дуализма частного права, стали обсуждаться и вопросы о соотношении гражданского и торгового права – является ли оно частью частного права, т.е. гражданского права в широком смысле или же это самостоятельная отрасль права и входит ли она в систему частного права.

Как ранее, так и теперь имеются разные, иногда диаметрально противоположные позиции. Так, Г.Ф.Шершеневич полагал, что торговое право является частью гражданского права в узком смысле слова, а нормы торгового права соотносятся с нормами гражданского права как специальные и общие. Он считал, что «торговое право … создано для практических удобств. Между тем его обособленность от гражданского права сама по себе создает практические неудобства, весьма чувствительные…. Если, … и с теоретической, и с практической точки зрения поставленный вопрос должен быть решен в пользу устранения дуализма там, где он исторически утвердился, то тем менее разумных оснований в пользу введения его там, где ни историческое развитие, ни современное состояние законодательства не знают такого раздвоения. В таком именно положении находится Россия»³⁸. Сегодня эта позиция поддерживается представителями школы гражданского права (А.С.Довгерт, Н.С.Кузнецова, Я.Н.Шевченко и др.).

Иной была позиция таких видных представителей торгового права как П.П.Цитович, А.И.Каминка. Они рассматривали торговое право как самостоятельное, не пересекающееся с гражданским (частным) правом. А.И.Каминка, говоря о самостоятельности торгового права, отмечал: «Чрезвычайно оригинальна судьба вопроса о праве торгового права на обособленное от гражданского существование. Почти все культурные страны мира имеют обособленные торговые уложения, почти во всех университетах имеются особые кафедры торгового права, которое имеет свою самостоятельную, длинную и весьма поучительную историю; литература торгового права отличается чрезвычайным богатством, и, тем не менее, вопрос о праве норм, регулирующих специально торговый оборот, на самостоятельное существование, остается спорным»³⁹. Отстаивая самостоятельность торгового права, он указывал: «В области торговли мы имеем много своебразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков,, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых… и дело тут совсем не в том, что это институты, встречающиеся исключительно в области торговых отношений, а в том, что вся эта область проникнута специальным духом, в больше или меньшей степени чуждым остальной области имущнественного оборота….спекуляция, стремление к наживе, и притом не помощью отдельного случайного действия, но в виде организованного промысла, составляет движущий нерв всего торгового оборота. Поэтому быстрота его, как условие наиболее производительной затраты сил, является существенной его принадлежностью, и этой быстротой обуславливается необходимость твердости и определенности торгового оборота » (с.67).

Существенной особенностью торгового права в отличие от гражданского Цитович видел в том, что в торговом праве основным понятием является не юридическое отношение (как это наблюдается в гражданском праве), а торговое предприятие. Он отмечал, что «гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право индивидуально, другое социально». Видя определенное преувеличение, А.И.каминка соглашается с Цитович в главном: «организованное торговое предприятие, объединяющее многих лиц, является основным понятием торгового права» (с.68).

Фактически можно констатировать, что все сказанное более века назад в полной мере отражает нынешнее положение дел в праве. Не изменившись по сути, можно с сожалением констатировать, что изменился тон дискуссий о соотношении гражданского и торгового (предпринимательского, хозяйственного) права.

В то же время следует отметить, что принятие ХК Украины по-разному оценивалось. Так, С.Теньков указывает: «принятие Хозяйственного кодекса Украины имеет долгую и достаточно сложную историю. Не много можно назвать других законодательных актов, по поводу которых проходили бы такие напряженные, насыщенные убедительными аргументами «pro» “contra”, эмоционально красочные дискуссии с участием ученых, практиков, политиков»⁴⁰ ».

Изложенное подтверждает вывод В.А.Белова о том, что «проблема «дуализм или монизм» частного права оказалась уничтоженной и переведенной в иную плоскость именно русскими дореволюционными, а вовсе не советскими, как это принято считать, учеными » (с.79).

Если говорить об исторических предпосылках обособления в Украине торговых (предпринимательских, хозяйственных) отношений, то в этом вопросе имеются разные точки зрения. Одни считаю, что дуализм частного права никогда не был характерен в силу специфических исторических условий развития предпринимательской деятельности и ее законодательного регулирования для Украины⁴¹, как и для России.

Нельзя не согласиться с Беловым, что проблема дуализма частного права явилась следствием усложнения регулируемых общественных отношений в имущественной сфере. Однако по его мнению, это было свойственно не всем народам, «не доросли до такой стадии развития имущественных отношений… ни Рим, ни Россия. Римские граждане… попросту презирали занятие торговлей; … У нас же, напротив, торговать мог едва ли не каждый желающий вплоть до середины 19 в. – откуда бы в таких условиях могло сформироваться сословие купцов и уж тем более – сословное купеческое право?» (с.67 - 68).

Г.Л.Знаменский, который, как он сам сказал «в свое время прошел основательную цивилистическую школу» видит подлинную причину расхождении во взглядах представителей двух научных концепций «в разном понимании способов нахождения правильных правовых решений: если первые пытаются их найти в самом праве и его догматах, то вторые – прежде всего в «природе вещей», в реальных потребностях экономического развития»⁴².