2. Форми та способи захисту особистих немайнових прав

Під формою захисту традиційно розуміють комплекс внутрішньо погоджених організаційних заходів щодо захисту суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів⁹⁹.

Розрізняють дві основні форми захисту – юрисдикційну та неюрисдикційну. До юрисдикційної форми захисту порушених особистих немайнових прав слід віднести судову та адміністративну, найбільш розповсюдженою формою захисту є судова форма захисту.

В межах адміністративної форми захисту порушених особистих немайнових прав здійснюється, зокрема, захист ділової репутації юридичних осіб органами Антимонопольного комітету України. Ця проблема була ретельно розглянута у роботі Коваль І.Ф. «Защита деловой репутации субъектов хозяйствования антимонопольными органами Украины»¹⁰⁰.

Зі стародавніх часів однією з форм захисту порушеного права був самозахист, тобто будь-які дії фізичної особи, направлені на захист своїх прав від порушення. Відповідно до ст.19 Цивільного кодексу України особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Відповідно до ст. 1169 ЦК України шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується. Якщо у разі здійснення особою права на самозахист вона завдала шкоди іншій особі, ця шкода має бути відшкодована особою, яка її завдала. Якщо такої шкоди завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію.

Антонюк О.І. розглядає право на самозахист природних прав людини як її природне право¹⁰¹

Фiзична особа має право на захист свого особистого немайнового права вiд протиправних посягань iнших осiб. Захист особистого немайнового права здiйснюється способами, встановленими главою 3 ЦК України. Захист особистого немайнового права може здiйснюватися також iншим способом вiдповiдно до змiсту цього права, способу його порушення та наслiдкiв, що їх спричинило це порушення (ст. 275 ЦК України).

Під способом захисту суб’єктивних цивільних прав розуміють закріплені в законі матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких відбувається поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника¹⁰².

Частина 2 ст.16 ЦК України передбачає, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1. визнання права;

2. визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право;

3. відновлення становища, яке існувало до порушення;

4. примусове виконання обов’язку в натурі;

5. зміна правовідношення;

6. відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

7. відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

8. визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Коли мова йде про вибір способу захисту порушеного права, носій цього права може застосовувати не будь-який спосіб, а цілком конкретний, який випливає із суті правовідносин, що регламентують суб’єктивне право, за умови, що такий спосіб захисту передбачений законом або договором. Так, захист порушених особистих немайнових прав майже завжди можна здійснювати шляхом відшкодування моральної шкоди. Найбільш розповсюдженими способами захисту особистих немайнових прав є поновлення особистого немайнового права; спростування недостовірної інформації; заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права; відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно з п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. У свою чергу, частина перша статті 34 Конституції України кожному гарантує право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Суд не вправі зобов'язувати відповідача вибачатися перед позивачем у тій чи іншій формі, оскільки примусове вибачення як спосіб судового захисту гідності, честі чи ділової репутації за поширення недостовірної інформації не передбачено у статтях 16, 277 ЦК. Разом із тим не суперечить закону визнання судом мирової угоди, за умовами якої сторони як спосіб захисту гідності, честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи передбачають вибачення перед потерпілим.

В юридичній літературі неодноразово підкреслювалося, що деякі особисті права не можуть бути фактично захищені після їх порушення, такі як право на охорону життя, здоров’я, на ім’я тощо ¹⁰³. Дійсно, не можна повернути до попереднього стану або відновити становище, яке існувало до порушення права на життя, іноді зовсім неможливо “повернути” людині життя. Тому про застосування такого способу захисту цивільних прав, як відновлення становища, яке існувало до порушення права і припинення дій, що порушують право, можна говорити лише умовно, стосовно конкретного права.

Згідно зі ст. 276 ЦК України орган державної влади, орган влади Автономної Республiки Крим, орган мiсцевого самоврядування, фiзична особа або юридична особа, рiшеннями, дiями або бездiяльнiстю яких порушено особисте немайнове право фiзичної особи, зобов’язанi вчинити необхiднi дiї для його негайного поновлення. Якщо дiї, необхiднi для негайного поновлення порушеного особистого немайнового права фiзичної особи, не вчиняються, суд може постановити рiшення щодо поновлення порушеного права, а також вiдшкодування моральної шкоди, завданої його порушенням.

Спеціальні способи захисту, як визначає Р. Стефанчук, слід поділити на дві підгрупи: 1) ті, що можуть застосовуватися до всіх особистих немайнових прав. До них законодавець відносить: відновлення порушеного особистого немайнового права (ст. 276 ЦК); спростування недостовірної інформації (ст. 277 ЦК); заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права ст. 278 ЦК).

2) ті, що можуть застосовуватися тільки до певного особистого немайнового права. До цієї категорії способів захисту слід відносити, наприклад, можливість вимагати виправлення імені у разі його перекручення (ч. 3 ст. 294 ЦК)¹⁰⁴.

Одним із проблемних питань при застосуванні такого способу захисту особистих немайнових прав фізичної особи як відшкодування моральної шкоди є питання визначення розміру такого відшкодування.

Якщо фiзичнiй особi внаслiдок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода пiдлягає вiдшкодуванню (ст. 280 ЦК України).

Відшкодування майнової шкоди здійснюється за загальними правилами відшкодування шкоди за ЦК України.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до ч.2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає:

1. у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я;

2. у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім’ї чи близьких родичів;

3. у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4. у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч.3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Цивільний кодекс України не містить ні мінімального, ні максимального розміру відшкодування моральної шкоди. Закон України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду” в ст. 13 передбачає, що розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Як вірно зазначає Р.О. Стефанчук, досить гостро стоїть на сьогодні питання про методику нараху­вання розміру компенсації моральної шкоди... Проте на сьогодні на теренах колишнього Радянського Союзу існують ...методики нарахування розміру компен­сації моральної шкоди, які можуть бути застосовані до визначення розміру відшкодування моральної шкоди...: методика, що розроблена доцентом Московської державної юридичної академії О.М. Ерделевським та методика, що розроблена вітчизняними психологами О.М. Кокуном та С.М. Антосиком.

Як зазначає Р.О. Стефанчук, сутність першої методики полягає в тому, що автор, по-перше, розробив таблицю, де стосовно кожного з видів правопорушень (за основу автор взяв злочини, які передбачені Кримінальним кодексом, як найбільш досконалим, на його думку, нормативним актом, яким встановлені всі можливі порушення прав громадян) автор визначив презюмовану моральну шкоду, як страждання, які по загальному уяв­ленню повинна відчувати "середня", "нормальну реагуюча" людина, що математично вираховувалась шляхом співвідношення максималь­них санкцій, передбачених у Кримінальному кодексі. Опісля він отри­мане співвідношення множив на базисний рівень, який, за словами ав­тора, складає 720 мінімальних заробітних плат (заробіток фізичної особи за 10 років, при розмірі місячного заробітку 6 мінімальних заро­бітних плат (далі - МПЗ)).

Опісля цього, отримані результати автор підставляв в виведену ним формулу

D = d х f_v х і х с х (1 - f_s)

де

D - розмір компенсації дійсної моральної шкоди;

d - розмір компенсації презюмованої моральної шкоди;

f_v - ступінь вини заподіювана шкоди, при цьому 0 < f_v < 1;

f_s - ступінь вини потерпілого, при цьому 0 < f_s <1;

і - коефіцієнт індивідуальних особливостей потерпілого, при цьому 0 < і < 2;

с - коефіцієнт обліку фактичних обставин, що заслуговують на увагу, при цьому 0 < с < 2.

При цьому, для будь-якого виду вини (чи то потерпілого, чи то заподіювана) повинні застосовуватись такі критерії: f = 0,25 при наяв­ності простої необережності; f = 0,5 при наявності грубої необережно­сті; f = 0,75 при наявності евентуального умислу; f = 1 при наявності прямого умислу.

Отже, як видно з формули, розмір компенсації реальної шкоди може бути зменшений, аж до відмови в компенсації, і збільшений ли­ше в чотири рази, порівняно з презюмованою шкодою.

В подальшому автор, задля врахування розумності та справед­ливості, вважає, що не можна повністю виключати дію ще одного чинника, а саме коефіцієнту майнового становища заподіювана шкоди. Але при цьому автор вважає, що врахування майнового становища заподіювана шкоди може лише потягти зниження, а не відмову в компенсації моральної шкоди (саме тому автор його визначає у межах 0,5 < р < 1), і у випадку заподіяння шкоди навмисними діями, враховуватись не повинен.

Друга методика, двох вітчизняних психологів, грунтується та­кож на математичному принципі, проте має іншу базу для розрахунків. Автори виходять з того, що виділяють 7 основних груп психотравмуючих факторів, які слід брати до уваги. До них вони відносять: 1) інтенсивність психотравмуючого впливу і викликане ним відхилен­ня у психофізіологічному стані потерпілого (інтенсивність та трива­лість психічних страждань; порушення психічних процесів, функцій, властивостей, якостей; порушення фізіологічних параметрів, погір­шення здоров'я; ступінь зворотності-незворотності негативних відхи­лень, строки відновлення і його прогноз); 2) величина шкоди, що спричинена соціальному престижу і діловій репутації постраждалого (суб'єктивне відчуття; ступінь зворотності-незворотності; величина необхідних для цього зусиль; строки); 3) порушення життєвих планів та перспектив; 4) порушення професійних планів та перспектив; 5) ве­личина матеріальної шкоди (у розумінні інтенсивності переживань з нагоди безпосередніх матеріальних втрат, втрат, пов'язаних із захис­том своїх прав в суді або в досудовому порядку та втраченої вигоди); 6) негативний вплив обставин, що виникли внаслідок протиправних дій на близьких родичів і знайомих; 7) подальша психотравмуюча по­ведінка відповідача.

Далі автори пропонують психологічній експертизі встановити величину кожного з цих факторів за 100 бальною шкалою. Після чого, отримані бали множаться на коефіцієнти кожного з факто­рів (які автори, на жаль, не наводять) та після чого всі добутки сумуються. Отримана сума є базовою сумою компенсації матеріального еквіваленту моральної шкоди. Далі автори, для отримання підсумкової суми компенсації моральної шкоди, рекомендують скористуватись формулою:

D = D^bxStxF^vx(l-F^s)

де

D^b - базова сума матеріального еквівалента моральної шкоди;

St - сумарний стресовий коефіцієнт;

F^v - коефіцієнт провини відповідача;

F^s — коефіцієнт провини постраждалого.

Окрім того, автори пропонують і формулу для обрахування суми матеріального еквівалента компенсації моральної шкоди: D = (S_b х R1 х R₂ х R₃ + Sp + Sd) x F_v

де

Sb - базова сума матеріального еквіваленту моральної шкоди, що заподіяна діловій репутації юридичної особи. На думку авторів, ця су­ма становить 1/10 річного доходу юридичної особи.

R1 - коефіцієнт ступеня шкоди, заподіяної діловій репутації; при цьому 0 < R1 < 5; де: 0 - відсутність шкоди, 1 - ступінь шкоди, що кла­сифікується як "низький", 2 - "нижче середнього", 3 - "середній", 4 - "вище за середній", 5 - "високий".

R₂ - коефіцієнт статусу юридичної особи, що визначається її рейтингом на ринку в даній сфері діяльності; 0,5 < R₂< 3.

R3 - коефіцієнт сензитивної ділової репутації для її конкуренто­спроможності, який залежить від специфіки діяльності; 1 < R₃ < 2

Sp - сума, що компенсує негативні емоційні переживання спів­робітників юридичної особи, а також вимушені втрати їх часу і зусиль внаслідок вчиненої протиправної дії.

Sd - сума, що компенсує наслідки негативної поведінки відповідача після вчинення протиправної дії.

F_v - коефіцієнт провини відповідача (який переважно повинен встановлюватись у судовому порядку); 0,25 < Fv < 1, де: 1 - прямий намір з боку відповідача, 0, 75 - непрямий намір, 0,25-0,5 - наявність різного ступеня необережності.

Існує також система єдиних критеріїв оці­нки заподіяної особі моральної шкоди, запропонована С.І.Шимон. До кри­теріїв, що повинні враховуватись потерпілим та судом при визначенні розміру компенсації моральної шкоди, належать: характер мо­ральних страждань (прості переживання, душевні страждання, психіч­ні страждання, що пов'язані з фізичним болем (у цьому випадку слід також враховувати тяжкість ушкодження здоров'я - легке, середньої тяжкості, тяжке)); вид психічних страждань (занепокоєння, нервоз­ність, сором, приниження, страх, відчай); глибину моральних страж­дань (незначний душевний біль, значний, сильний, нестерпний, душе­вний біль руйнівної сили для здоров'я); істотність вимушених змін у житті потерпілого (неістотні, які можуть бути повністю чи частково відновлені, та істотні, які неможливо відновити); тривалість негатив­них наслідків (короткочасні, тривалі, довічні); час, що минув з момен­ту виникнення моральної шкоди у випадках короткочасної чи тривалої дії негативних наслідків; ступінь вини потерпілої особи у випадках ушкодження особи (значення має лише вина у формі грубої необережності; форма вини на розмір відшкодування не впливає); регіон поширення відомостей про події, що сталися (кількість обізнаних осіб); спосіб поширення відомостей та ступінь зниження престижу, репутації залежно від характеру професійної діяльності потерпілого у сфері захисту честі та гідності; суспільна небезпека правопорушення, що спричинило моральні втрати; майновий стан особи, яка заподіяла шкоду¹⁰⁵.