4. Критика ортодоксальной исторической школы права учения Рудольфа Фон Иеринга

Рудольф Фон Иеринг (1818-1892) – юрист. Благодаря его трудам был подорван престиж исторической школы. Будучи воспитанным именно исторической школой права, он до конца 50-х годов еще находился под влиянием этих идей. Вслед за теоретиками этой школы он воспринял историческое созерцание, он защищал именно историческое развитие права, не признавал никакого другого права, кроме положительного, подчеркивал важность условий места и времени для развития права. В этом отношении он до последнего сходился с теоретиками исторической школы. Но разногласия между ними – гораздо более существенные.

Вместо органического развития он защищает развитие телеологическое – развитие через призму «цели». Постановка людьми различных целей и сознательной установки для их достижения. Вместо развития мирного, спокойного, безмятежного, Иеринг выставляет развитие права путем борьбы противоположных интересов, борьбы тяжелой, упорной. Эту мысль он развил в большой работе «Борьба за право». Несомненно развитие права происходит закономерно, также как и развитие языка, но форма и способ того и другого совершенно различны. Человеческий дух, бессознательно работающий, не встречает никакого сопротивления. Между тем в области права сталкиваются бесконечно разнообразные человеческие цели, стремления и интересы. Тут приходит вечно искать, бороться, добиваться своего. Вот почему появление какого-то правила грамматики – это принципиально 2 разных процесса, несмотря на то, что оба совершаются закономерно. Один совершается безболезненно, спокойно, другой – путем борьбы и страданий.

Развивающемуся праву постоянно приходится не только вечно искать и пробовать, чтобы найти верный путь, но отыскав его еще и найти препятствия, преграждающие движения. Такими препятствиями являются человеческие интересы, срастающиеся с известными политическими учреждениями. Высшего напряжения борьба настигает там, где интересы приняли форму приобретенных прав. Идея права приходит в противоречие или конфликт сама с собой. Идея права «долженствующего быть» вступает в конфликт с правом «существующим».

Жизнь права – есть борьба. Борьба народов, государственной власти, индивидуумов. Борьба – есть вечная работа права. Без борьбы нет права как без труда нет собственности.

Кроме того, теория исторической школы опасна и по своим практическим последствиям. По требованию бездействия и невмешательства. Если признать, что право развивается само собой, без всякого участия человеческого сознания и воли, то человеку остается только спокойно сидеть и ждать, что выдаст народный дух («сложа руки»). Здесь не требуется никакого напряжения и борьбы, никаких исканий и усилий, так как незаметно действующая сила истины медленно проложит себе дорогу сама.

Это опасный и пагубный путь. Это прямой путь к политическому и правовому застою. Если понимать процесс развития права как борьбу, то надо иметь ввиду, что борьба ведется во имя идей права. Борьба за право – обязанность каждого уважающего себя человека. Ибо таким образом он защищает идею достойного существования. Отказываясь от такой борьбы он нисходит до степени животного. Он остается человеком пока борется. В противоположность исторической школе права, Иеринг выдвигает идею деятельного активного участия человека в образовании права. «В борьбе обретешь ты право свое».

Вместе с органической теорией права Иеринг отверг идею о национальном характере права. Критике этой идеи посвящен начальный параграф работа «Дух римского права». Иеринг указывает на факт рецепции, с которым не могла справиться историческая школа права. Иеринг приходит к выводу, что заимствование составляет столь же необходимое явление в праве, как и развитие собственных начал. Народы находятся в постоянном взаимодействии. Жизнь – заимствование извне и внутренне усвоение, т.е. рецепция и ассимиляция. Препятствовать заимствованиям, обрекать организм только на развитие изнутри – значит убивать его. Это есть путь, ведущий к смерти. Вопрос о заимствованиях решается точно так же, как и в других сферах, на основании целесообразности и потребности. Если в древности развитие права имело национальный характер, то в новое время определяющей идеей стала идея универсальности.

Все позиции старой исторической школы права Иерингом были опрокинуты. Энергичная защита закона как высшей формой права (по сравнению с обычаем). В полемике с юристами отчетливо проявилось и отношением Иеринга к естественно-правовой доктрине. Признание универсальных начал в праве, признание роли, прогрессивные стремления в противоположность к национальному консерватизму, предпочтение закона обычному праву или признание преимуществ закона перед обычным правом. Это те начала, которые являются общими и для школы естественного права и учений Иеринга. Таким образом, Иеринг доказал, что право – не таинственное раскрытие народного духа, а результат сознательной деятельности человека. Что люди создают его путем своих нужд. Он доказал, что требованием жизни является не безусловное уважение к существующему, не покорное принятие данного, а поиск лучших устоев правовой жизни. Развитие права совершается через развалины старого и отжившего. Идея прогресса в развитии права получает подчеркнутое выражение. Поэтому его теория права «прогрессивная».

Либеральные политические учения в Западной Европе в первой половине 19 века

Политические учения Бенджамена Констана

Б. Констан (1767-1830). Учение Констана имело огромное значение для науки и для практики конституционного права. Он не был призван стать глашатаем новых принципов, но он лучше других сумел подвести итоги предшествующего развития и извлечь из этого заключения, поучительные для будущего. Его можно считать первым систематиком конституционного права. Он стоит во главе либеральных мыслителей 19 века. 2 его панфлета были изданы в 1797 году – «О действиях террора» и «О политических реакциях». В первом он выступал против диктатуры якобинцев и крайностей революции, доказывая, что мысль упрочить свободу посредством безудержного произвола была пагубным заблуждением и бросила тень на свободные учреждения, таким образом, подготовила Францию к деспотизму. Во второй работе он выступал против крайностей реакции. Он старался сдержать те реакционные стремления, которые овладели французским обществом после падения якобинцев. Показывая, что и то и другое равно вредно для свободы. Те же мысли проводит он и в период правления Наполеона I, Недавно пережитые события заставили его рассуждать о гарантиях против произвола власти и толпы.

Когда вслед за тем, вернувшийся с острова Эльбы Наполеон, решился вернуть Констана для установления конституционной монархии. Был принят дополнительный акт, который должен быть установить новую форму правления.

«Начало (принципы) политики». Дополнением к этому сочинению служат работы «об ответственности министров» и «О свободе брошюр, журналов».

В «Принципах политики» рассматривается учение о народном верховенстве. Констан утверждает, что это начало составляет основанием всякого законного порядка, так как в мире вообще существует лишь двоякая власть. Устанавливая начало народного верховенства, необходимо определить его границы, ибо иначе оно превращается в такой же деспотизм, как и произвол одного человека. Личные права существуют независимо от государственной власти, которая устанавливается для того, чтобы их охранять, а не уничтожать – этого не понял Руссо и требовал передачи обществу всех прав. Свобода не в том, чтобы власть находилась в руках народа, а в независимости индивида от государственной власти. Понимание свободы как полновластие народа – некритическое заимствование народов.

«О свободе древних народов по сравнению со свободой новых». Здесь развивается мысль, что свобода древних – политическая свобода; она состоит в праве каждого гражданина участвовать в осуществлении власти, то есть в создании законов, в отправлении правосудия, избрании должностных лиц, разрешении вопросов войны и мира. Но этим свобода древних и исчерпывалась. Констан находит, что у древних народов индивид – суверен при разрешении общих дел и рабом в отношении частных дел.

У новых народов свобода наоборот – свобода личная, гражданская. У новых народов – индивид будучи свободен в своей частной жизни, ограничен как суверен и даже в самых свободных государствах только кажется сувереном.

Граждане могут найти гарантии против произвола власти только признанием неприкосновенных для этой власти прав личности; к ним относятся личная свобода, свобода совести, мнений, право собственности и некоторые другие. Власть, посягающая на эти права уничтожает свое законное основание.

Как помешать власти выйти за пределы права? Констан полагает, что гарантией против таких злоупотреблений является:

1. Сила общественного мнения

установление представительного управления

2. Разделение властей, уравновешивающих друг друга

Становится на почву конституционной монархии; Но если Монтескье выделял 3 власти; Констан замечает, что поскольку эти власти могут прийти в столкновение, то необходима между ними 4 (нейтральная), которая сдерживала бы их и мешала взаимным захватам – это власть королевская, задача которой состоит в приведении к согласию всех остальных властей. Кроме того, законодательная власть делится на 2 самостоятельных власти. Поэтому 5 властей:

1. королевская (над всеми);

2. исполнительная власть, представленная министрами

3. власть, представляющая постоянство в лице наследственной палаты

4. власть, представляющая общественное мнение в лице выборной палаты

5. власть судебная

Говорит также об общинной власти (местная), но она не входит в систему высших властей.

Почему королевская власть ставится на 1 место? Он объясняет это тем, что монарх неприкосновенен, а правительство подотчетно. Хотя правительство и проистекает из королевской, но оно имеет отдельное существование. Почему королевская власть занимает особое положение? Констан блестяще показывает роль ее. Власть законодательная, исполнительная, судебная существуют отдельно, но когда они сталкиваются, нужна сила, которая сможет их разобрать и упорядочить.

Потребность не только разделения властей, но и приведение всех властей к согласию была шагом вперед (против теории 18 века). Король в свободном государстве – существо особое, различающееся в различии мнений, не имеющее установленного порядка и свободы. Он царит над всеми волнениями.

Англия служила Констану образцом. Если опасность со стороны исполнительной власти, то король сменял министров; если деятельность наследственной палаты – то новых пэров назначали; если законодательная палата – право вето; суровость судебной власти – право королевского помилования.

Монарх должен выступать в качестве некого супер-арбитра. При наследственном монархе необходимо и наследственное высшее сословие, которое должно составлять верхнюю палату, без поддержки которой монарх становится одиноким и держится только силой. Именно наследственность дает этой палате достаточную независимость. Если бы эта палата была выборной, то исчез бы тот элемент постоянства, который должен уравновешивать ту подвижность нижней палаты. В 1815 году Констану удалось провести начало наследственности верхней палаты против самого Наполеона. У него состоялся спор о том, что Наполеон считал наследственную пэрию несоответствующей действительности. «Для нее нет оснований - утверждал Наполеон, - для нее нет крупных состояний и нет исторического блеска».

Но тем не менее Констан убедил Наполеона в необходимости наследственности в верхней палате. С течением времени Констан в этом разубедился. «С нашей народной наклонности, с нашей любовью к почти безусловному равенству, с постоянно возрастающим влиянием торговли наследственная власть имеет в себе что-то противоестественно» - писал Констан несколько десятилетий спустя.

Теоритически эта палата составляет самую крепкую опру конституционной монархии, но она возможна лишь там, где ее создала история, т.е. там, где есть наследственные придания и традиции, а иначе вместо могущественного сословия, имеющего независимое политическое положение и нравственное влияние на общество.

Также определенным видоизменениям подвергся взгляд Констана насчет выборной палаты. Констан стоит за прямые выборы, которые одни обеспечивают живую связь между представителями и избирателями. Но он считал необходимым установление имущественных условий для пользования политическими правами. Ни один народ не признавал полноправными членами государства всех безразлично, самая крайняя демократия исключала иностранцев и лиц, не достигших определенного возраста, так как одни не имеют достаточного интереса, а другие – опыта и разумения. Но люди, которые постоянно обрекают на зависимость, обладают не большим разумением, чем дети и также заинтересованы в общем состоянии, как иностранцы.

Констан не отказывает этим людям в патриотизме. Рабочий класс несомненно заслуживает уважения, в нем можно встретить не меньше патриотических чувств. Но одно дело – патриотизм, дающий возможность умереть за Родину и другое дело патриотизм, дающий способность понимать преданность общему делу. Последние требуют досуга, необходимого для приобретения соответствующих сведений и развития разума, а досуг дается только собственностью. Следовательно, собственность дает человеку возможность пользоваться политическими правами. Предоставление политических прав только собственникам также и оградит собственность от захвата, ведь ближайшая цель несобственников – приобретение собственности. Если эти лица получат политические права, то они неизбежно предпочтут правильному пути (труд) неправильный путь (захват собственности путем законодательных мер – принятие законов). Для них это будет постоянным источником развращения, для государства – источником смут, столкновений, гражданских войн.

Следовательно, необходимо, чтобы представительные собрания избирались собственниками и состояли из собственников. Каковы должны быть размеры собственности? Слишком ничтожный ценз – не более, чем призрак, слишком высокий ценз – несправедливый. Оптимальным размером можно считать только такой доход, который дает человеку возможность жить в течение года без необходимости работать на других.

Собственность бывает двоякая: поземельная и промышленная.

1. Поземельная собственность дает политические права. Земледелец свойством самих своих занятий приучается к правильной жизни, его успехи медленны, он зависит от природы и не зависит от людей; это дает ему спокойствие, любовь к порядку, размеренность жизни. Промышленная же собственность более искусственна и подвижна, здесь играет роль случай; нет медленного хода жизни, дающего правильные и устойчивые привычки; тут больше зависимости – появляется тщеславие.

2. Земельная собственность привязывает человека к месту, создает ему Родину. Для промышленной собственности все страны равны. Переселения совершаются легко и интерес не связан с патриотизмом.

3. Земельная собственность содействует общему (общественному) порядку. Расселенные по деревням лица нелегко возбуждают агитаторами, а скученные в городах промышленники прямо отдаются им в жертву.

Промышленная собственность, конечно, имеет свои преимущества; она должна уважаться, но не следуют промышленников пускать в ту область, где их неведение излишне и грозит опасностью.

Есть еще и третий вид собственности – умственная (ныне интеллектуальная). Утверждают, что умственный труд служит достаточным ручательством разумного пользования политическими правами. Но обладание действительным умственным капиталом доказывается успехом. Успех ведет к обогащению. Следовательно, тут нет никакой нужды делать исключения.

В более позднее время Констан убедился в односторонности своих взглядов и изменил свое мнение на этот счет. «Я увидел, что в наш век промышленная собственность составляет более действенную и могущественную опору, нежели поземельная». Впоследствии рядом с поземельной собственностью Констан допустил и промышленную (с которой платится известная подать). «Избирать должны собственники и избираться тоже собственники»

Констан подробно разбирает вопрос об ответственности министров к конституционной монархии

1. Министры подлежат ответственности за дурное употребление своих прав

2. За беззаконное действие, нарушающее общее благо

3. За беззаконное действие, нарушающее личное право

Эти действия должны быть предоставлены судам. Министр, нарушающий свободу индивиду (или жизнь) подвергается наказанию не как министр, а на общем основании. Обычные суды не могут рассматривать дела об ответственности министров, так как у них отсутствуют дипломатические знания, необходимые для разрешения дела.

Необходимо установить в этих случаях совершенно беспристрастное политическое судилище. Такова Палата Пэров, которая будучи равно независимая от правительства и от народа, одна способна решать столкновения между исполнительной властью и представительством. Монарх же может участвовать здесь только правом помилования, которого у него нельзя отнимать, ибо нет никакой необходимости, чтобы злоупотребляющий своей властью министр непременно был наказан.

С ответственностью министров связана и ответственность низших должностных лиц. Исполняющий беззаконные предписания не может ссылаться на приказания начальника, он лично отвечает за свои действия, иначе администрация превращается в орудие произвола (притеснения). Безусловное повиновение неприложимо и к военной дисциплине, а не только к гражданскому управлению, так как человек – это не машина, он непременно должен анализировать то, что делает; осознавать все последствия. В этом состоит его нравственное достоинство, а гарантией для такого исполнителя должен быть суд общественной совести, т.е. суд присяжных.

Констан выступает за независимость местной власти (общинной, муниципальной), которую он признавал даже отдельной политической властью. Он утверждал, что все, что касается интересов определенной местности должно быть решено представителями этой местности. А превращение общинных властей в агентов правительства ведет к тому, что или общие законы плохо исполняются или местные нужды остаются в пренебрежении. А часто происходит и то и другое вместе.

Истинный федерализм допускает известное подчинение членов целому, но это подчинение должно касаться исключительно общих интересов. Все, что относится к местным нуждам, должно подлежать верховному решению местных органов.

Учение Констана о личных правах и их гарантиях

«Когда вся нация угнетает хотя бы одного гражданина, власть ее перестает быть легитимной»

Частная жизнь – та самостоятельная сфере, в которую не должна вторгаться государственная власть. Современному человеку чуждо понятие свободы как участия в осуществлении власти, для него свобода – мирное пользование личной независимостью.

Констан не причисляет собственность к числу тех личных прав, которые изъяты из действия власти. Собственность, по его мнению, обязана своим происхождением исключительно обществу. Собственность – общественное установление, поэтому она изымается Констаном из личных прав, на которые действия власти не распространяются. Вместе с тем, Констан признает собственность священной и неприкосновенной. Решительно выступает против коммунизма: «Такой быт обрек бы человечество на неподвижность». Собственность так тесно связана с жизнью человека, что вместе со всеми должна быть изъята из произвола власти, так как нарушение собственности неизбежно влечет за собой и нарушение свободы. В силу этого начала Констан восстает против конфискации и других мер, лишающих человека законно приобретенного состояния (государственное банкротство, излишние подати, производственные сокращения уплаты подрядчикам).

Еще больше собственности должна быть ограждена личная свобода. Всякий произвольные нарушения этой свободы – аресты, заключения, ссылки без суда должны быть категорически воспрещены. «Против произвола власти существует одно средство – соблюдение всех форм, предписанных законом, и связанная с этим ответственность чинов».

Еще драгоценнее для человека – свобода чувств и совести. Религия – естественное и глубокое. Почему это столь необходимая для человека опора? Почему со стороны высоких умов делаются нападки на религию? Это происходит единственно от того, что в руках власти она превращается в орудие притеснения, тем самым возбуждает против себя независимые души. Каким бы способом правительство не вмешивалось в дела веры, этим оно всегда причиняет вред. Единственным уместным порядком является полнейшая веротерпимость. Констан считает, что умножения конфессий не надо опасаться, оно даже полезно как для религии, так и для правительства. Ведь возбуждая соревнование, оно поддерживает нравственность на высоком уровне, а правительство в самом этом раздроблении и умножении находит гарантии мира. Ведь легче иметь дело с многочисленными слабыми союзами, чем предупреждать действия немногих крупных. А если их всего 2 – они с неизбежностью вступят в борьбу.

Из всех проявлений личной свободы для политической жизни важнее всего свобода печати. Она позволяет публицистам моментально реагировать на любые посягательства на свободу личности со стороны государства. Констан активно высказывается против цензуры, единственный результат таких мер состоит в том, что писатели, имеющие чувство независимости, приходят в негодование. Начинают по рукам ходить тайные книги, анекдоты, запрещенным сочинениям придается особая важность. Не свобода печати производит революцию, а долговременное лишение этой свободы. В настоящее время единственно разумное начало состоит в том, что писатели должны отвечать перед судом также как и за свои действия. Всякие предупредительные меры со стороны государства пользы не приносят.

С личной свободой тесно связана свобода промышленности. Здесь права власти должны ограничиваться свободой соперничества (честной конкуренцией). Всякое установление привилегий – притеснение, так как этим дается преимущество одним в ущерб другим. Привилегированные отрасли, будучи изъяты из системы, производят с меньшей бережливостью, добросовестностью, что вредно сказывается на экономике страны и интересах граждан. Этим возбуждается контрабанда; искусственно создается отряд людей, для которых нарушение закона – образ жизни. Личный интерес без всякой поддержки со стороны правительства вполне достаточен для приискания наиболее выгодных занятий.

«Не надо помогать, главное - не мешать»

Главная гарантия личных прав граждан – судебная власть. Отсюда начало несменяемости судей, которые должны быть независимы от правительства и народа. Назначение их принадлежит королю. С несменяемостью должно определяться и жалование, достаточно для обеспечения их независимости. К этому правительственному элементу должен присоединяться и народный элемент – присяжные. К несменяемости судей, святости присяжных нужно добавить строго соблюдение судебных форм, которое служит необходимой гарантией подсудимого. Необходимым дополнением является право помилования, которое смягчает неизбежное несовершенство закона.

В обществе есть начало, которое свободе угрожает – войско. На континенте без войска не обойтись. Чтобы войско не могло сделаться орудием произвола, необходимо держать его на границах государства. Внутри должна быть установлена двоякая сила: жандармы – для преследования преступников, национальная гвардия (из собственников) – для подавления внутренних возмущений.

Все внимание Констана было устремлено на личные свободы. Высшее сочетание начал порядка и свободы он находил в конституционной монархии. К развитой Монтескье теории разделения властей он присоединил необходимость их согласной деятельности + власть, уравновешивающая все прочие власти. Англия – практический пример для него. Английскую конституцию он возвел в общую теорию. Констана можно считать основателем современной концепции конституционной монархии. В I половине 19 века все эти начала Англией были уже усвоены в полной мере

Либеральная политико-правовая мысль в России в 19 веке