- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4.
- •Глава 4.
- •180 Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •182 Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4.
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
- •Глава 4. Разрешение международных торговых споров
Глава 4. Разрешение международных торговых споров
петентныи государственный суд должен, во-первых, определить природу правоотношения, из которого возник спор, во-вторых, вы- яснить, имеются ли в национальном законодательстве ограничения относительно каких-либо категорий гражданско-правовых споров на предмет возможности их рассмотрения третейским судом.
Если спор мог быть разрешен третейским судом и при его рас- смотрении не было допущено никаких процессуальных наруше- ний, компетентный государственный суд обязан также рассмот- реть вопрос о том, будет ли противоречить публичному порядку данного государства признание и приведение в исполнение ино- странного арбитражного решения, принятого по этому спору. Пуб- личный порядок — весьма широкое емкое понятие, в законодатель- стве не содержится его легального определения. Ни в законода- тельстве, ни в литературе не употребляется какой-либо антоним этому понятию: публичный порядок — частный (не публичный) порядок. По смыслу анализируемых положений можно сделать вывод о том, что публичный порядок — это совокупность таких правовых отношений, которые складываются по поводу публич- ных интересов, т. е. интересов неопределенного крута лиц, тогда как иной порядок (частный, не публичный) — это совокупность таких правовых отношений, которые складываются по поводу ча- стных интересов конкретно определенных лиц.
В целях конкретизации понятия публичного порядка можно было бы признать, что публичный порядок отражается в принци- пах, которым подчиняется правовая система данного государства. Не случайно, в Федеральном законе «О третейских судах в Россий- ской Федерации» законодатель употребил иную формулировку —
«основополагающие принципы российского права» (пп. 2 п. 2 ст. 46). По мнению профессора В. Яркова, если решение третейс- кого суда нарушает основополагающие принципы, то оно приво- дит к результатам, не совместимым с действующим правопоряд- ком1. Развивая эту мысль, можно сказать, что нарушение осново- полагающих принципов вообще не совместимо с публичным порядком.
Естественно,
что
основополагающие
правовые
принципы
не-
посредственно
не
формулируются
таковые
ни
в
Конституции
РФ,
ни в других законах или нормативных правовых актах, но они
В.
Новое
законодательство
о
третейских
судах
//
Вестник
НАУФОР.
2003. 14. С. 17.
Разрешение
международных
торговых
споров
международным
арбитражем
могут
быть
выведены
путем
толкования
из
содер-
жания Конституции РФ и других федеральных законов. Отдель- ные положения, которые могут быть признаны основополагающи- ми правовыми принципами, формулируются Конституционным Судом РФ, наделенным правом легального толкования Конститу- ции РФ.
Ввиду
что
мнения
ученых-юристов,
специалистов
в
обла-
сти
общей
теории
государства
и
права,
относительно
состава
ос-
новополагающих
принципов
все
же
расходятся,
следовало
бы
при-
знать,
что
публичный
порядок
и
основополагающие
принципы
по-
лучают
закрепление
в
положениях
Конституции
РФ
как
основного
закона
государства.
Так,
к
числу
основополагающих
принципов
в России
могут
быть
отнесены
конституционные
положения
о
единстве
экономического
пространства,
свободном
перемеще-
нии
товаров,
услуг
и финансовых
средств,
поддержка
конкурен-
ции,
свобода
экономической
деятельности
(п.
1
ст.
8);
о
признании
и
защите
равным
образом
различных
форм
собственности
(п.
2
8);
о
признании
идеологического
разнообразия
(п.
1
и
2
ст.
13);
o
том,
что
осуществление
прав
и
свобод
человека
и
гражданина
не
должны
нарушать
права
и
свободы
других
лиц
(п.
3
ст.
17);
о
гарантированности
судебной
защиты
его
прав
и
свобод
(ст. 46) и т. д.
По мнению зарубежных исследователей Д. Ди Пьетро и М. Платте, с понятием публичного порядка (public policy) неразрывно связа- но понятие государственного иммунитета (state immunity), кото- рым охватывается иммунитет от иска, а также и иммунитет от при- нудительного исполнения (immunity from suit and immunity from execution), поэтому арбитражное решение не может быть призна- но и приведено в исполнение, если тем самым был бы нарушен им- мунитет государства'.
Если суд придет к выводу, что признание и приведение в испол- нение решения иностранного суда или иностранного арбитраж- ного решения будет противоречить публичному порядку Россий- ской Федерации, он должен указать, с какими конкретно осново- полагающими правовыми принципами вступает в противоре- чие признание и приведение в исполнение указанного решения.
См.:
DiPietro
Domenico
and
Martin.
of
international
arbitration
awards.
The
New
York
Convention
of
1958/
Cameron
May
200 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Нарушение хотя бы одного из основополагающих основных принципов является основанием для отказа в признании и при ве- дении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.
По результатам рассмотрения ходатайства о признании и при- ведении в исполнение решения иностранного суда или иностран- ного арбитражного решения принимается судебный акт об удов- летворении либо об отказе в удовлетворении заявленного ходатай- ства.
Дальнейшее
движение
дела
происходит
по-разному,
в
зависи-
мости
от
системы
судопроизводства
в
государстве
исполнения.
Согласно
арбитражному
процессуальному
законодательству
Рос-
сийской
Федерации
судебный
акт,
принимаемый
по
результатам
рассмотрения
ходатайства
о
признании
и
приведении
в
исполне-
ние
решения
иностранного
суда
или
иностранного
арбитражного
решения,
облекается
в
форму
определения
суда
первой
инстан-
ции.
Участникам
дела
предоставляется
возможность
обжалования
определения.
Однако
в
отличие
от
общего
порядка
судопроизвод-
ства
в
арбитражных
судах
РФ
определение
может
быть
обжалова-
но
только
в
арбитражном
суде
кассационной
инстанции,
минуя
суд
апелляционной
Это
отступление
из
общего
правила
представляется
обоснованным,
так
как
нет
необходимости
повтор-
ного
рассмотрения
ходатайства
в
суде
апелляционной
инстанции,
тем
более
что
речь
не
идет
о
рассмотрении
спора
по
существу.
Срок
для
обжалования
—
один
месяц
со
дня
вынесения
определения;
по
истечении
этого
срока
определение,
если
оно
не
было
обжалова-
но,
вступает
в
законную
силу;
если
же
определение
было
обжало-
вано,
оно
вступает
в
силу
со
дня
принятия
постановления
суда
кас-
сационной
инстанции.
Любая
из
сторон
также
имеет
право
обратиться
в
Высший
ар-
битражный
суд
РФ
с
заявлением
о
пересмотре
определения
суда
первой
инстанции
и/или
постановления
суда
кассационной
ин-
станции
в
порядке
надзора.
Причины
для
пересмотра
же,
что
являются
общими
основаниями
для
изменения
или
отмены
актов
нижестоящих
судебных
инстанций
в
порядке
надзора:
1)
наруше-
ние
единообразия
в
толковании
и
применении
арбитражным
судом
норм
права,
2)
воспрепятствование
принятия
законного
ре-
шения
по
другому
делу,
3)
нарушение
прав
и
законных
инте-
ресов
неопределенного
круга
лиц
или
иных
публичных
интересов
(ст.
РФ).
Разрешение
международных
торговых
споров
международным
арбитражем
Решение
иностранного
суда
или
иностранное
арбитражное
ре-
шение
предъявляется
к
принудительному
исполнению
в
течение
трех
лет
со
дня
вступления
его
в
законную
силу.
Поскольку
в
Нью-
Йоркской
конвенции
механизм
принудительного
исполнения
не
урегулирован,
постольку
применяется
порядок
исполнения,
дей-
ствующий
в
государстве
исполнения.
В
Российской
Федерации
исполнение
осуществляется
в
соответствии
с
Федеральным
законом
от
21
июля
г.
№
«Об
исполнительном
производстве»1.
Исполнительное
производство
возбуждается
на
основании
испол-
нительного
листа,
выдаваемого
арбитражным
судом,
вынесшим
определение
о
признании
и
приведении
в
исполнение
решения
иностранного
суда
или
иностранного
арбитражного
решения;
ис-
полнительный
лист
может
быть
выдан
только
после
вступления
указанного
определения
в
законную
силу.
§3. Посредничество
в международных коммерческих спорах
Общая
характеристика
посредничества.
Наряду
с
разрешени-
ем
международных
коммерческих
споров
третейскими
судами
(международными
коммерческими
арбитражами)
в
последние
годы
в
международной
коммерческой
практике
все
более
активно
применяются
посреднические
согласительные
(примирительные)
процедуры
которые
в
юридической
литературе
относят
к альтернативным способам разрешения споров (alternative dispu- tes resolution). Посредничество, осуществляемое в целях урегули- рования разногласий между участника ми экономических отноше- ний, в международной юридической литературе принято называть медиацией (mediation). Самих же посредников, выполняющих по- среднические примирительные функции, называют медиаторами (mediator, mediators)2. В официальных международных докумен- тах используется также понятие международной коммерческой со- гласительной процедуры, которая по своему смысловому значению адекватно понятию посредничества или медиации.
Собрание
законодательства
РФ.
1997.
№
30
Ст.
3591
(с
и
до-
полнен.).
Производное
от
to
посредничать.
См.:
Англо-русский
юридичес-
кий словарь с транскрипцией / под общ. ред. И.В.Мироновой. — СПб.: Юриди-
ческий
центр
Пресс,
2000.
С.
202 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Посредничество — достаточно гибкая форма урегулирования споров, можно даже сказать — универсальная форма, поскольку урегулирован путем посредничества может быть, в принципе, лю- бой экономический (коммерческий) спор. Не существует каких- либо ограничений или препятствий, которые не позволяли бы уре- гулировать во внесудебном порядке споры любых категорий, воз- никающих в сфере международных экономических отношений1.
Универсальность посредничества сочетается с относительной простотой и дешевизной этого способа разрешения споров: по- средничество не является институциональной формой и потому не требует какой-либо определенной организационной обособлен- ности, в связи с чем затраты участников спора на оплату услуг по- средника, как правило, гораздо ниже по сравнению с судебными издержками и затратами на оплату третейских сборов.
У посредничества имеются некоторые черты, напоминающие судебные и арбитражные процедуры: судопроизводство по граж- данским делам направлено не только на разрешение спора путем вынесения решения, но и на урегулирование спора путем заклю- чения сторонами мирового соглашения. Тем более такая направ- ленность характерна для третейских судов. Так, рассмотрение спо- ра в международном коммерческом арбитражном суде может за- вершиться заключением сторонами мирового соглашения; в этом случае решение арбитража выносится на условиях, согласованных сторонами. Как подчеркнуто в п. 2 ст. 30 Закона РФ «О междуна- родном коммерческом арбитраже»: «такое решение имеет ту же силу и подлежит исполнению так же, как и любое другое арбит- ражное решение по существу спора».
Посредничество
сходно
с
третейским
судом
hoc:
в
отличие
от постоянно действующих (институциональных) третейских су- дов и арбитраж ad hoc, и посредники не конституируются в виде учреждения с юрисдикционными полномочиями по раз- решению гражданско-правовых споров. В то же время между арбитражем ad hoc и посредничеством имеются существенные различия: во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного
Объективно
для
посредничества
вообще
не
существует
каких-либо
преград,
поэтому
посредничество
применяется
даже
в
сфере
международного
публичного
права
для
урегулирования
различных
конфликтов
между
государствами.
См.
об
этом,
напр.:
Е.В.
Международный
коммерческий
арбитраж.
С. Л.А., Н.И. Международный гражданский процесс // Лунц Л.А. Курс частного права. В 3 т. — М., 2002. С. 939.
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 3
гражданина
—
специалиста,
согласного быть
арбитром
в
конкрет-
ном
споре,
появляется
лишь
тогда,
когда
к
нему
с
соответствую-
щей
просьбой
обращаются
участники
спора;
посредник
же
пози-
ционируется
как
таковой
еще
до
обращения
к
нему,
он
предлагает
свои
услуги
в
качестве
посредника
любому
и
каждому
субъекту
предпринимательской
деятельности;
посредник
является
одним
из
профессиональных
участников
рынка
правовых
услуг.
Во-вторых,
арбитраж
hoc,
призван
разрешать
коммерческие
споры;
хотя
в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения решения по делу. К посред- нику же стороны спора обращаются не в целях вынесения реше- ния, а в целях урегулирования разногласий по спору, примирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, что- бы не обращаться в суд или третейский суд.
Таким образом, посредничество в коммерческих спорах, име- нуемое в международной практике медиацией, — это осуществля- емая вне каких-либо институциональных организационно-правовых форм деятельность лиц, называемых посредниками (медиаторами), не имеющих юрисдикционных полномочий, направленная на уре- гулирование разногласий, возникающих между участниками ком- мерческого оборота, путем примирения спорящих сторон и дости- жения мирового (примирительного) соглашения.
Правовое положение посредников. Востребованность посредни- ков не является постоянной, поэтому посредническая деятельность не становится постоянной и основной для тех юристов, которые за- нимаются посредничеством. Как правило, в качестве независимых правовых посредников выступают юристы, специализирующиеся в сфере правового обслуживания бизнеса и хорошо знающие меж- дународное коммерческое право. Это адвокаты, юристы, работающие в юридических фирмах, юрисконсульты организаций. Они занима- ются различными видами юридической практики, а посреднические услуги оказывают эпизодически — в тех случаях, когда к ним обра- щаются заинтересованные лица; посредничество практикуют и юри- сты-преподаватели.
Перефразируя известное выражение писателя К. Симонова, можно сказать, что посредниками не рождаются, ими становятся фактически, в том смысле, что говорить о каком-либо особом пра-
204 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
вовом статусе посредников не приходится. Для занятия посредни- чеством не требуется легального конституирования: государствен- ной регистрации, сертификации или аккредитации посредников. Посредническая деятельность не относится к видам деятельнос- ти, подлежащим лицензированию. Напомним в связи с этим, что в Российской Федерации не лицензируется деятельность по ока- занию платных правовых услуг, а посредничество, направленное на урегулирование разногласий и примирение спорящих сторон, несомненно является разновидностью деятельности по оказанию платных правовых услуг. Представляется, что нет необходимости подвергать лицензированию посредническую деятельность, рав- но как и деятельность третейских судов (международных арбит- ражей).
Таким образом, правовой посредник — это гражданин, в боль- шинстве случаев юрист по специальности, который оказывает услуги участникам коммерческих операций по урегулированию возникших между ними разногласий и достижению мирового (при- мирительного) соглашения.
Правовые
посредники
как
субъекты
посреднической
деятель-
ности
должны
быть
самостоятельными
и
независимыми.
Самосто-
ятельность
посредников
основывается
на
том,
что
юрист:
адвокат,
юрисконсульт,
юрист-преподаватель
—
сам
определяет,
выступать
ему
в
качестве
посредника
в
конкретном
споре
или
не
выступать,
он
сам
принимает
решение,
и
от
своего
имени
заключает
договор
об
оказании
посреднических
услуг
с
обратившимися
к
нему
лица-
ми
и
несет
моральную
и
юридическую
ответственность
по
приня-
тым
на
себя
обязательствам;
выступление
юриста
в качестве
по-
средника
не
может
основываться
на
поручении
или
задании,
ис-
от
каких-либо
других
лиц,
тем
более
заинтересованных
в
споре,
который
предстоит
урегулировать.
Независимость
посред-
ника
обеспечивается
тем,
что
при
осуществлении
посреднической
деятельности
он
не
состоит
в
правовых
отношениях
субординации
с
другими
лицами;
позиция
или
мнение
никаких
других
лиц
не
могут
оказывать
воздействия
на
посредника
при
урегулировании
им
на
его
рассмотрение
споров.
Значение психологии в правовом посредничестве. Следует об- ратить внимание на то, что помимо правовых знаний юристу, на- меревающемуся заниматься посреднической деятельностью, не- обходимо владеть определенными навыками воздействия на спо- рящие стороны в целях их примирения и достижения консенсуса.
Посредничество
в
международных
коммерческих
спорах
Посредник
должен
не
только
обосновать
правомерность
прими-
рительного
соглашения,
но
и
убедить
стороны
в
целесообразнос-
ти
его
заключения,
показать
его
преимущества
перед
судебным
или
арбитражным
решением.
Примирительное
соглашение
заключа-
ется,
если
обе
стороны
психологически
подготовлены
к
нему.
По-
этому
посредник
должен
знать
основы
психологии
и
должен
быть
не
только
хорошим
юристом,
но
и
хорошим
В
современной
психологии
существует
целое
направление
по
изучению
различного
рода
конфликтов
(от
международных
пуб-
личных
до
частных,
например
и
разработке
психологи-
ческих приемов по преодолению и улаживанию конфликтов. Этот отдел психологии получил название психологии конфликтов или иначе — конфликтологии1. Использование психологии конфлик- тов в правовом посредничестве необходимо хотя бы потому, что даже в тех случаях, когда участниками спора являются юридичес- кие лица, все вопросы решаются людьми — представителями спо- рящих сторон.
Главный
психологический
прием
в правовом
посредничестве,
как
и
в
конфликтологии
в
целом-,
—
это
убеждение.
Посредник
убеждает
представителей
сторон
в
том,
что,
во-первых,
спор
меж-
ду
ними
может
быть
урегулирован
путем
компромисса,
и,
во-вто-
рых,
условия
предлагаемые
посредником,
—
опти-
мальные с учетом конкретных обстоятельств.
Если посредник сумеет убедить представителей сторон в том, что предлагаемые им условия компромисса являются оптималь- ными для них, примирительное соглашение будет заключено и тем самым спор будет урегулирован. Если же согласительные процедуры посредничества не привели к желаемому результа- ту — примирительное соглашение не заключено, значит, посред- нику не удалось найти психологический подход к представите- лям сторон, не удалось убедить их в необходимости и целесооб- разности заключения примирительного соглашения. Чтобы таких случаев не было, посреднику в каждом споре необходимо не толь- ко вырабатывать юридически обоснованное урегулирование кон- фликта, но и выстраивать психологическую картину спора, мо- делируя в психологической плоскости интересы каждой из спо- рящих сторон.
'
См.
об
этом:
Юридические
аспекты
конфликтологии:
Сборник
научных
ста-
тей
/
ред.
Петровой.
—
Ставрополь,
2000.
206 Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ СПОРОВ
Правовая форма посредничества. Прежде всего, правовые по- средники должны позиционироваться, то есть занять определен- ное место на рынке правовых услуг и объявить о своем существо- вании так же, как позиционируются адвокаты, юридические фир- мы, третейские суды, индивидуально практикующие юристы. Если посредник не позиционируется, не дает о себе рекламу или иным образом не презентует себя, о нем никто не будет знать и обраще- ний к нему не последует. Поэтому в мировой практике посредни- ки действуют достаточно активно, распространяя о себе сведения в различных источниках информации. Активность посредников проявляется, в частности, в том, что они периодически, не реже одного раза в год или в два года, проводят международные конфе- ренции, семинары, встречи, на которых обсуждаются вопросы альтернативных способов разрешения коммерческих споров, про- исходит обмен опытом посредничества1.
В
большинстве
случаев
к
правовому
посреднику
обращаются
обе
спорящие
стороны.
Если
к
посреднику
обращается
одна
сто-
рона,
то
посредник
консультирует
ее
как
эксперт-консультант;
в
то
же
время
посредник
может
проявить
инициативу
и
в
качестве
представителя
одной
стороны
обратиться
к
другой
стороне
с
пред-
ложением
начать
примирительные
процедуры
в
целях
урегулиро-
вания
спора.
тех
случаях,
когда
к
посреднику
обратились
обе
сто-
роны,
возможность
достижения
примирительного
соглашения,
которое,
собственно
говоря,
и
является
целью
посредничества,
становится
вполне
реальной.
Принятие предложения обратившихся к посреднику лиц озна- чает заключение договора об оказании платных правовых услуг и возникновение обязательства, в котором посредник выступает в качестве исполнителя, а обратившиеся к нему лица выступают в качестве заказчиков. Условия договора: сроки выполнения со- гласительных процедур, размер вознаграждения, причитающего- ся посреднику, — зависят от конкретных обстоятельств, прежде всего, от характера и сложности спора.
По желанию обратившихся сторон в согласительных процеду- рах может принять участие не один посредник, а коллегия посред- ников в составе, как правило, трех посредников.
Авторам
настоящей
главы
приходилось
принимать
участие
в
международных
конференциях
ADR
(Alternative
Disputes
Resolutions)
в
Москве
Дублине
(2000),
Барселоне
Санкт-Петербурге
(2003).
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 7
Источники
правового
регулирования
посредничества.
Приме-
нительно
к
процедурам
посредничества
нет
оснований
для
призна-
ния
их
особым
видом
гражданского
или
судебно-арбитражного
процесса,
так
как
для
осуществления
посредничества
объективно
не
требуется
какой-либо
жесткой
структуризации
порядка
посред-
нических
процедур,
регламентирования
их
как
стадий
определен-
ного
правоприменительного
процесса,
по
крайней
мере,
посред-
ством
императивных
процессуальных
норм.
Естественно,
что
в
своей
деятельности
посредники
обязаны
соблюдать
требования
специальных
и
общих
правовых
норм,
а
вырабатываемые
с
помо-
щью
посредников
примирительные
соглашения
не
могут
проти-
воречить
публичному
порядку
и
нарушать
права
и
интересы
тре-
тьих
Несмотря
на
то
что
в
принципе
правовое
посредничество
объек-
тивно
не
нуждается
в
специальном
правовом
регулировании,
по-
пытки
такого
регулирования
предпринимаются
как
в международ-
ном,
так
и
во
внутри
государственном
масштабе.
Так,
еще
в
1980
Комиссией
ООН
по
праву
международной
торговли
(ЮНСИТРАЛ)
был
разработан
Согласительный
регламент,
который
был
рекомен-
дован
арбитражам
и
другим
учреждениям,
специализирующимся
на
использовании
различных
форм
альтернативных
методов
уре-
гулирования
споров.
Позднее
с
учетом
практики
применения
Со-
гласительного
регламента
был
подготовлен
Типовой
закон
ЮН-
СИТРАЛ
о
международной
коммерческой
согласительной
проце-
дуре,
а
на
35-ой
сессии
ЮНСИТРАЛ,
состоявшейся
июня
2002 г. в Нью-Йорке, был одобрен Проект руководства по приня- тию и применению названного документа (далее по тексту — Ти- повой закон)1.
Положения Типового закона не являются правовыми нормами: как спорящие стороны, так и посредники могут руководствовать- ся или не руководствоваться положениям Типового закона. Даже в том случае, когда спорящие стороны договорились о подчине- нии процедуры урегулирования спора положениям Типового за- кона, стороны вправе по своему соглашению изменить любое из положений Типового закона за исключением положений, относя-
Переведен
на
русский
язык
и
опубликован
в
полном
объеме
в
издаваемом
в
Санкт-Петербурге
журнале
«Третейский
См
:
Проект
руководства
по
при-
нятию
и
применению
Типового
закона
ЮНСИТРАЛ
о
международной
коммерчес-
кой
согласительной
процедуре
//
суд.
2003.
№
1(25).
С.
№2(26).
С.
208 Глава
4.
щихся к толкованию («Статья 2. Толкование») и принципу непред- взятого подхода посредника по отношению к сторонам, закреплен- ному в п. 3 ст. 7 («Проведение согласительной процедуры»).
Такой не императивный характер положений Типового закона позволяет квалифицировать его как пакет стандартных норм, ко- торые могут быть приняты посредниками к руководству в своей практической деятельности.
Секретариатом ЮНСИТРАЛ Типовой закон рекомендуется госу- дарствам для включения в национальное право. Поскольку в отличие от присоединения к международным конвенциям, инкорпорация международных типовых положений в национальную правовую си- стему не влечет для государств обязательности уведомления учреж- дения-разработчика или других государств об этом событии, по- стольку информации о том, какие государства инкорпорировали Типовой закон в свое национальное законодательство, нет.
Российская
Федерация
постепенно
по
пути
адаптации
меж-
дународных
документов,
посвященных
регулированию
арбитраж-
ных
процедур
и
альтернативных
способов
разрешения
междуна-
родных
коммерческих
споров.
В
проекте
Арбитражного
процес-
суального
кодекса
РФ
содержались
положения
о
привлечении
посредника
к
урегулированию
споров,
переданных
на
разрешение
арбитражного
суда.
В
окончательной
редакции
АПК
РФ
2002
г.
по-
ложения
о
посредничестве
отсутствуют.
В
связи
с
этим
целесооб-
разно
было
бы
разработать
концепцию
правового
регулирования
посредничества
в
России
на
базе
Типового
закона
ЮНСИТРАЛ.
Осуществление согласительных процедур. Посреднические процедуры проходят несколько явственно выделяемых этапов.
Согласительная процедура в отношении конкретного возник- шего спора начинается с того момента, когда спорящие стороны заключают соглашение об обращении к посреднику. На первом этапе стороны выбирают посредника (или коллегию посредников) и обращаются к нему с просьбой уладить спор между ними. Если посредник изъявляет согласие, то между ним и обратившимися к нему лицами заключается договор и посредник считается назна- ченным. Если спорящие стороны каким-либо образом не договори- лись об определенной процедуре, посредник сам устанавливает по- рядок проведения согласительной процедуры, но, конечно, с уче- том пожеланий спорящих сторон.
На втором этапе посредник изучает документы и материалы, представленные ему сторонами, анализирует доказательства и
Посредничество в международных коммерческих спорах 20 9
аргументы, выдвинутые каждой стороной. Изучение всех матери- алов позволяет посреднику придти к определенным выводам от- носительно возможности внесудебного урегулирования спора. Посредник вырабатывает свою позицию но существу спора и оп- ределяет тактику действий, которая должна обеспечить достиже- ние консенсуса спорящих сторон.
На третьем — главном этапе — посредник проводит заседание с представителями спорящих сторон, обсуждает с ними спорную ситуацию, выясняет, какие предложения есть у каждой стороны, какими видят стороны возможные условия примирительного со- глашения.
В каких-то случаях примирение достигается не просто и не сра- зу. В таких случаях многое зависит от настойчивости посредника, от его умения найти правильный психологический подход к обеим сторонам. Посредник должен проявить гибкость и искать прием- лемые для обеих сторон условия компромисса. Если разногласия сторон касаются нескольких вопросов, посредник выделяет тот вопрос, который является главным, составляет сердцевину спора. Сначала нужно достичь согласия сторон по главному вопросу, а затем урегулировать остальные спорные вопросы.
После того, как позиции сторон, наконец, совпадут и стороны выразят согласие по определенному варианту разрешения спора, начинается четвертый и последний этап посреднических примири- тельных процедур: посредник подготавливает проект примиритель- ного соглашения и представляет его на рассмотрение сторон. Подпи- санием сторонами примирительного соглашения собственно посред- ничество завершается и начинается новый этап — этап соблюдения исполнения заключенного соглашения; на этом этапе правоотноше- ния между сторонами могут развиваться без участия посредника.
Принципы осуществления посредничества. В Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ и Типовом законе содержится ряд поло- жений, которые среди других стандартных положений выделяют- ся своим общим направляющим характером. Такие положения в литературе признаются принципами, которыми должен руковод- ствоваться посредник при проведении согласительной процедуры. К таким стандартным положениям, имеющим принципиальное значение, относятся следующие:
посредник независимо и беспристрастно оказывает сторо- нам помощь в их стремлении достичь мирного урегулирования их спора.
