53. Пробелы в праве. Институт аналогии. Аналогия права и аналогия закона

Пробел в праве – это отсутствие в действующем законодательстве НП, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Чтобы установить пробелы в зак-ве, нужно выявить:

1. требуют ли правового регулирования данные о.о.

2. обеспеченность правовой регламентации соответствующими соц-эк и иными условиями

3. отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее)

4. сходство анализируемых условий и обств-в и тех, которые предусмотрены применяемой нормой

5. сходную норму сначала в той же отрасли права, только потом обратиться к другим отраслям

6. отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем

Пробелы в праве могут возникать по 3 главным причинам:

• законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации

• вследствие недостатков юр техники

• вследствие объективной невозможности законодателя поспеть за развитием о.о.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей НП или группы норм, но для этого требуется продолжительное время. Для восполнения пробелов используется институт аналогии – сходства жизненных ситуаций и норм права.

2 способа оперативного преодоления пробелов в праве:

1. Аналогия закона – применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные о.о., но при наличии в зак-ве сходной нормы, регулирующей близкие о.о.

2. Аналогия права – возможна только тогда, когда отсутствует сходная норма, и дело решается на основе общих принципов права – общеправовых или отраслевых (принцип справедливости, разумности, гуманизма…)

Ограниченное действие института аналогии: не применяется в уголовном праве (нет преступления без указания на то в законе). Некоторые ученые считают, что аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (админ, конст и т.д.), а также к нормам устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации (СК РФ: ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам).

Субсидиарное применение права – межотраслевая аналогия закона (для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства исп-ся нормы другой отрасли).

54. Понятие толкования права. Приемы и способы толкования. Толкование по субъектам

Толкование - особый вид деятельности гос органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленный на раскрытие истинного смыслового содержания правовых норм и на выявление содержащейся в них гос воли.

В ходе его проведения устанавливаются:

• общее содержание и назначение данной нормы

• основная цель принятия НПА, содержащего данные нормы

• его роль и назначение

• возможные последствия его применения

• его место в системе законодательства

• характер его взаимосвязей и взаимодействия с другими, «прилегающими» к нему актами

• достигается точное и единообразное понимание нормы права