5. Обычай делового оборота как источник предпринимательского права

В литературе термин «обычай» часто используется в широком смысле.

В ГК РФ используется словосочетание «обычно предъявляемые требования» - это в некотором роде обычай.

Согласно ст.5 ГК РФ обычай делового оборота – это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения.

Обычай делового оборота – это разновидность обычая. Его специфика заключается в том, что данный обычай используется только в сфере предпринимательской деятельности.

В российском праве используется термин «торговый обычай».

Торговый обычай – это обычное правило, которое применяется в области торговли.

Признаки обычая делового оборота:

1) это сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности правила поведения

2) обычай делового оборота рассчитан на широкое и массовое исполнение

3) это правило, которое не предусмотрено законодательством (этим обычай делового оборота отличается от нормы права)

4) обычаи делового оборота не образуют какой-либо системы, существуют независимо друг от друга

5) обычай делового оборота существует независимо от того, закреплён он где-либо формально или нет (главное, чтобы это правило было известно участникам отношения и они использовали его).

ГК РФ относит к обычаям делового оборота типовые договоры, которые разработаны и опубликованы различными отраслевыми органами государственной власти.

Такие типовые договоры могут использоваться сторонами при условии, что они не противоречат сущности заключаемого договора.

Соотношение обычая делового оборота и закона (договора)

1) В случае противоречия императивной норме закона обычай делового оборота не применяется, в случае противоречия диспозитивной норме закона обычай делового оборота имеет большую юридическую значимость

2) Обычай делового оборота не может противоречить договору.

Если обычай делового оборота противоречит договору, то преимущество имеют правила, предусмотренные в договоре.

3) Обычаи делового оборота не используются в практике, т.к. суды не знают обычаев делового оборота.

Обычаи делового оборота надо отличать от обыкновений

Обыкновения не являются источниками права.

Доказательством существования обыкновений является «ИНКОТЕРМС» (это документ, который содержит обыкновения).

Во введении к «ИНКОТЕРМС» указано, что он будет применяться только в случае, если стороны ссылаются на него (т.е. «ИНКОТЕРМС» применяется, когда в договоре есть прямая ссылка на него или его конкретные условия, которые должны применяться

6.Судебная практика и её роль

Судебная практика – это объективированный опыт реализации права, складывающийся в результате деятельности судов по применению юридических норм. Представляет собой единство судебной деятельности и судебных актов.

Судебная практика представляет собой единство судебной деятельности и правоотношений, возникающих в результате этой деятельности.

Значение судебной практики – ст.304 АПК РФ + постановления ВАС РФ, обязательные для применения нижестоящими судами

Акты судебно-арбитражной практики: понятие, виды. Роль.

Виды актов судебной практики:

1. Текущая практика арбитражных судов по конкретным делам;

2. Решения, принятые ВАС по первой, кассационной и надзорной инстанции;

3. Руководящие постановления и разъяснения ВАС, в том числе совместные с ВС РФ;

4. Обобщённая судебная практика по отдельным категориям дел ВАС и ВС РФ.

Роль судебно-арбитражной практики в регулировании отношений в сфере предпринимательства:

1. Способствует разрешению коллизий, а также заполняет некоторые пробелы.

2. Ориентирует всех участников правоотношений на положения, которые разрешают конкретные ситуации.

3. Способствует единообразному толкованию и применению правовых норм.

Сегодня роль судебной практики очень возросла в связи с динамичностью законодательства.