28. Сутність механізму банківської гарантії та механізм її надання. Способи виставлення банківської гарантії.

Банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов'язання банку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання з боку третьої особи (принципала).

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк0гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і на користь якої банк-гарант здійснює платіж.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручительства. Згідно зі ст. 553 ЦКУ за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручительства був прообразом банківської гарантії, основні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської гарантії та поручительства.

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну від поручительства, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала).

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошового зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325)1 , та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 р., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р. Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547). На практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних законів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку.

Гарантії повинні містити такі реквізити:

• найменування особи (принципала), на чиє прохання видана гарантія;

• найменування отримувача грошей (бенефіціара);

• найменування особи, яка видала гарантію (гаранта);

• посилання на договір або інше зобов'язання, у зв'язку з виконанням якого видана гарантія;

• підлягаючу виплаті суму та валюту платежу; розмір зобов'язання по гарантії може бути виражений у вигляді відсотка від суми ЗТК, при цьому слід уникати

• строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої вона втрачає силу,

• умови, на підставі яких здійснюється платіж;

• умови скорочення суми гарантійних зобов'язань.

Гарант, який отримав платіжну вимогу, перевіряє відповідність доданих до неї документів умовам гарантії, але не несе відповідальності за форму та справжність поданих документів, а також за затримки, втрати або викривлення документів, які мали місце не з його вини. Платіжна вимога повинна містити твердження, що принципал порушив свої зобов'язання по ЗТК, із зазначенням конкретних порушень. Гарант повинен задовольнити платіжну вимогу кредитора і без зволікань передати її принципалу з доданими до неї документами.

Банківські гарантії можуть бути виставлені двома способами: напряму та непрямо.

Якщо гарантія виставляється напряму, то механізм її надання такий:

1 - наказодавець доручає своєму банку виставити від його імені гарантію. Текст гарантії визначається під час обговорення клієнта і представника банку;

2 - банк доручає наказодавцю підписати "компенсаційний лист" або контр гарантію, у якій зазвичай обумовлюється, що у випадку надання контрагентом вимоги по даній гарантії банк має право негайно списати відповідну суму гарантії зі спецрахунка наказодавця;

3 - банк складає текст гарантії І потім за схваленням наказодавця висилає її бенефіціару або в оригіналі поштою, або ключовим текстом (якщо гарантія виставляється напряму).

Якщо гарантія виставляється непрямо, то механізм її надання змінюється таким чином:

З — банк наказодавця інструктує банк-кореспондент виставити гарантію на користь бенефіціара, який знаходиться на території його країни; 4 - банк-кореспондент виставляє гарантію бенефіціару.

(П.С. Механізм самої видачі гарантії встановлюється за договором між банком і клієнтом. Банки, приймаючи рішення про надання гарантії, вимагають від клієнтів подання таких документів: доручення на видачу гарантії; генеральне або разове зобов’язання;завірений проект гарантії на рідній мові (один прим.) і на відповідній іноземній мові (два прим.); завірену копію контракту чи іншого документа, який свідчить про необхідність видачі гарантії. Перевіривши прийнятність для банку умов гарантії і правильність оформлення поданих документів, виконувач відповідного відділу банку складає проект гарантії банку або доручення іноземному банку про видачу гарантії за рахунок уповноваженого банку (контргарантії останнього) і передає їх на підпис особі, яка має право підпису таких документів у банку. Підписані гарантії і контргарантії уповноваженого банку реєструються в спеціальному журналі. Видані банками гарантії передаються при супроводжувальному листі клієнтам для подальшого їх передання бенефіціару або направляються останньому безпосередньо через іноземний банк (залежно від умов, що зазначені в дорученні на видачу гарантії).