Договор франшизы.

США, 70-е гг 20 века – способ легального обхода антитрастовского законодательства. Под воздействием американской практика сформировалась целая группа обязательств, обозначаемых общепринятым понятием франчайзинга. Он представляет собой новую систему правовой организации бизнеса. Предприниматель, обладающий экономической мощью и организационным опытом включает в сферу своей деловой активности ряд других более слабых и посредственных предприятий и подтягивает их до своего уровня. Франчайзинговые договоры обеспечивают объединение группы хозяйствующих субъектов вокруг единого центра и создание направляемых таким центром предпринимательских сообществ. Это чисто контрактные объединения, поскольку новых ЮЛ здесь не возникает. «франшиза» - (фран.) льгота, услуга, скидка. Стороны: правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзер всегда организация, которая смогла создать эффективный бизнес и завоевать высокую репутацию на рынке. Два пути: 1. Расширение за счет инвестиций собственного производства. 2. Передача по договорам своего метода ведения бизнеса другим фирмам. 2-ой путь обеспечивает рост дохода, не требуя значительных финансовых затрат. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши рынка через связанные франшизными договорами организации. Правовое регулирование франчайзинга в России является неудовлетворительным и безграмотным. ГК в главе 54 предусмотрел новый вид договора - коммерческой концессии. Само это название не соответствует содержанию главы, поскольку в ней речь идет хотя и очень приблизительно о франчайзинге, а не о коммерческой концессии. Невозможность применения такого изобретения практики. Под концессией понимается аренда государственного недвижимого имущества – так во всем мире – на условиях его эксплуатации и улучшения. Об этом говориться в ФЗ-115 о концессионных соглашениях. Ст.34 Лесного Кодекса предусматривает сдачу в концессию до 99 лет участков государственного лесного фонда. коммерческая концессия должна означать хозяйственную аренду недвижимого имущества, однако, на деле она представляет совершенно иное обязательство. Нормы главы 54 не предусматривают производственной или ресурсной аренды, и потому не относятся к концессии, но они не могут отождествляться и с франчайзингом. Ст.1027 определяет содержание договора как обязанность правообладателя предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, знак обслуживания, коммерческое обозначение и другие. Во франчайзинге правообладатель предоставляет пользователю в первую очередь свой метод ведения бизнеса, эффективные приемы деятельности. передача успешного делового опыта имеет во франчайзинге главенствующее значение, образуя основу и смысл договора. Передача исключительных прав сопутствующее, оно служит вспомогательной частью франчайзинга и даже вообще может отсутствовать в нем. Непонимание разработчиками ГК этих обстоятельств привело к фактическому отождествлению концессии с лицензионными соглашениями. В ряде комментариев и учебников по 54 главе ГК пишется, что это лицензионное соглашение.

Лицензионные соглашение регулируется 1235 ГК РФ «Лицензионный договор». 1469, 1489 ст. ГК РФ.

Закреплять их в 54 главе не было никакого смысла.

Способы построение ф.отношений:

1. вертикальный – отношения между франчайзером и группой франчайзи.

2. горизонтальный – одному из франчайзи предоставляется право выступать в качестве мастер-франчайзи и заключать франчайзинговые договоры в интересах франчайзера и самого себя с другими организациями-франчайзи.

Виды ф.:

1. коммерческий франчайзинг, применяемый в сфере торговли. Правообладатель предоставляет, а пользователь получает возможность вести торговлю с использованием торговых технологий и объектов исключительных прав правообладателя. Только торговые организации, и одна не может продавать товары другой, потому что у нее нет таких товаров.

Сейчас более трети торговых розничных организация входят во франчайзинговые сети. У нас слабое развитие.

2. производственный франчайзинг. Он дает пользователю право на изготовление и реализацию продукции с использованием бренда, товарных знаков, ноу-хау, технологий производителя. Два уровня производственной франшизы: а) пользователь осуществляет заключительную стадию создания продукции из деталей и материалов передаваемых ему франчайзером (отверточный франчайзинг) – сборка конечного изделия, розлив жидкостей в бутылки; б) глубокий франчайзинг – полностью производство под брендом и товарным знаком франчайзера, передача всех технологий и секретов производства франчайзера.

3. сервисный франчайзинг – сферы обслуживания, общественного питания, обучения и др.

Франчайзингвые договоры всегда заключаются на длительный срок. Подписанию договора предшествует тщательная подготовка, изучение самой возможности перевода пользователя на новый режим работы. правообладатель обычно устанавливает отношения ни с одним, а с многими пользователями. Условия договров являются стандартными, однотипными. Франчайзинговый договор заключается в строгой письменной форме, он подлежит регистрации под угрозой ничтожности. Регистрируется в ФА по интеллектуальной собственности (РОСПАТЕНТЕ). За рубежом – без лицензионной части, когда франчайзер не имеет подлежащих передаче регистрируемых объектов промышленной собственности. Передает лишь выработанные эффективные приемы деятельности. По договору пользователь получает право на использование коммерческого обозначения, товарного знака, эмблемы, логотипа и иных символов (промышленный франчайзинг). В торговом франчайзинге передача товарных знаков невозможна, ибо это знаки изготовителя. Предоставляется право использования иных объектов промсобственности, а именно, патентованных или непатентованных технологий, ноу-хау. В мировой практике основным разделом договора франшизы признается условие о передаче так называемой бизнес-системы и обучение ее применению. Бизнес-система – ее именуют так же операциональной системой, выражает метод ведения бизнеса.она представляет собой полный регламент организации производства, в котором описываются все детали функционирования фирмы. Бизнес-система обычно жестко стандартизирует требования ко всем сторонам деятельности, вплоть до вида мебели, окраски стен и даже цвета лака на ногтях у сотрудниц фирм. Следование требованиям бизнес-системы доводит франчайзи до состояния неразличимости с франчайзером. Бизнес-системса - центральное звено, смысл франчайзинга. Именно она обеспечивает подтягивание множества слабых и посредственных организаций до уровня передовых и высокорентабельных, и служит повышению общего уровня развития экономики, повышению ее конкурентоспособности. Передача одних лишь исключительных прав и технической документации, как предлагает ГК, не способна привести к появлению успешно действующих и развивающихся объектов. Бизнес-системы в силу их объемности оформляются как приложения к договору франшизы. Освоение бизнес-системы предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала, не консультирование, как в ГК, а жесткую дрессировку инструкторами франчайзера. Таким образом предметом договора должны признаваться так же услуги непосредственно связанные с передачей бизнес-системы, обучение, последующее регулярное консультирование и переподготовка. Постоянное совершенствование бизнес-процессов франчайзера делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес- систему, что специально оговаривается в договоре, вместе с тем необходимость работы по строго определенным правилам ограничивает инициативу пользователя и не всегда нравится людям с творческим характером. Договоры предусматривают внесение пользователем первичного взноса за покупку франшизы. Такая первичная плата является основным платежом и покрывает расходы правообладателя на содействие пользователю в переустройстве его фирмы у обучение персонала. Она называется – паушальным платежом. Обязательство делать ежемесячные (на западе - еженедельные) выплаты франчайзеру за право пользования его системой и поддержку деятельности (роялти, сервисная плата и т.д.). размеры платы определяются в виде процентов от суммы доходов пользователя в соответствующем периоде, хотя возможны и другие решения этой проблемы. В договоре предусматривается право осуществления контроля качества с соблюдение правил ведения бизнес-системы участниками сети. Несоблюдение требований, в частности, неспособность следовать деловым стандартам, положениям бизнес-системы, служит основанием для разрыва отношения. В договорах обычно предусматривается условие о содействии поставки пользователю производственного или магазинного оборудования, материалов, а так же товаров от централизованных поставщиков с существенной скидкой с цены. Пользователи обеспечиваются так же стандартизированными рекламными средствами (это уменьшает затраты пользователя на переход к требованиям бизнес-системы). Таком образом, договор франшизы предусматривает оказание правообладателем комплекса услуг пользователю на основе овладения новыми технологиями и эффективным опытом. Франчайзинг повышает устойчивость работы фирм-пользователей, продолжительность существования франчайзинговых организаций в 4-5 раз продолжительнее чем обычно. нормы 54 главы ГК касаются в основном условий лицензионных соглашений, между тем, без передачи и внедрения бизнес-систем передача одних прав на средства индивидуализации, патентов и свидетельств, это никчемная бессмысленная затея. Нужна передача не технической документации, а регламента. Научение рациональному выполнению и последовательности действий, просчеты ГК имеют тот результат, что договоры коммерческой концессии заключаются в Росси крайне редко, примерно 250 договоров в год, это в 10 раз меньше, чем в Германии. В основном с иностранными франчайзерами, по образцам западным. Половина малых предприятий в развитых странах будут работать в режиме франшизы, наше законодательство сдерживает эти процессы.

Измайлова Е.В. «Правовое регулирование маркетинга», 2003 год.