Организационные договоры в торговой деятельности.

Сущность.

Виды.

Особенности.

При классификации договоров ТоргПр Пугинский Б.И. выделил организационные договоры. Это особый тип договоров частного права. Впервые на их необходимость указал Красавчиков (1966 г.). контрдоводы: ст.2 ГК не называет организационные отношения в числе объектов регулирования гражданского права (это значит, что если в законе не названо какое-либо правовое явление, то оно не существует и в реальности). Объективное существование правовых явления совершенно не зависит от того, урегулированы они законом или нет. Например, меры оперативного воздействия. Утверждение о неурегулированность ОргДог не соответствует действительности. Транспортные уставы и кодексы регулируют договоры на организацию перевозок. Ст.796 ГК РФ прямо предусматривает договоры об организации перевозок. Вычленить в праве ОргДог можно по предмету договора и согласованной цели участников. Предметом выступают меры по созданию условий и возможностей для более эффективного осуществления хозяйственных связей сторон. Кроме того, любой имущественный договор имеет целью получение денег, вещей или иного блага. В отличие от этого, целью организационного договора служит создание предпосылок для повышения согласованности опосредующих имущественных и торговых обязательств. Поэтому организационные договоры изначально рассчитаны на учет содержащихся в них положений в заключаемых в последствии конкретных договорах сторон. ОргДог – это соглашение о порядке установления и общих условиях исполнения имущественных обязательств. Это определение неполно, оно не охватывает управленческие договора.

Отличительные черты ОргДог:

• т.к. они направлены на упорядочение будущей деятельности сторон, они как правило носят долгосрочный характер, лишь в установленных законом случаях они устанавливаются на годичный или иной короткий срок (например, навигация); «ОргДог преимущественно регулируют имущественные и торговые связи, но делают это не на уровне единичного обязательства, а в агрегированном виде» (Сафиуллин). ОргДог предусматривает общее правило действий по заключению и исполнению всего множества имущественных обязательств в пределах его срока действия. Крайне важно использование его возможностей как средства последовательного совершенствования хозяйственных взаимоотношений сторон. В данном деле следует выделять 2 аспекта:

1. установление обязанностей, подлежащих учету и конкретизации в имущественных договорах, как то освоение выпуска новых изделий, расширение ассортимента, улучшение качества товаров;

2. включение условий, направленных на совершенствование взаимосвязанной деятельности, например, о переходе на электронный порядок расчетов, на установку и освоение нового оборудования и технологий и др.

Во втором случае ОргДог приобретает определенные компоненты имущественного договора. Однако, основная цель – направленность на организацию хозяйственных отношений. Она остается неизменной.

Между тем, природа договора определяется основной целью, а не сопутствующими обязанностями. Из рассмотрения функций ОргДог создается впечатление его обслуживающего характера, его вспомогательной роли по отношению к производным имущественным договорам. ОргДог значимы сами по себе, имеют собственную ценность, состоящую в достигаемом на их основе повышении организованности взаимосвязанной деятельности субъектов, что дает значительный экономический эффект.

Виды:

В качестве самостоятельного договорного типа ОргДог подразделяются на множество отдельных видов. наиболее значимы из них следующие:

1. учредительные договоры, служащие правовой основной образования и деятельности ЮЛ.

2. договоры об образовании контрактных объединений (о простом товариществе, инвестиционном товариществе, о центральном о зависимыми звеньями холдинга).

Хотя договоры имеют чисто организационное содержание, цивилистика никак не решается сказать, что прежде всего регулируются неимущественные (орг) отношений.

Договоры на организацию перевозок грузов – единственный вид отношений, который назван организационными в гражданском праве.

3. договоры расчетного счета с банком. Они предусматривают общую обязанность банка осуществлять обслуживание денежных операций клиента в совокупности с конкретными сделками они образуют составные обязательства.

4. соглашения о межрегиональных поставках товаров, заключаемых между ОИВ российских регионов.

5. вертикальные организационные (управленческие) договоры. Они заключаются ОИВ и МСУ с производственными и торговыми фирмами на своей территории. Эти договоры носят пограничный характер между частным и административным правом. В отношениях с производителями такие договоры могут предусматривать сохранение объемов производства или освоение выпуска товаров, необходимых для определенных категорий граждан. Сохранение уровня цен для социально не защищенных слоев граждан. Установление кооперационных связей по поставкам ресурсов предприятием в своем или другом регионах.

Что касается договоров с торговыми организациями, то в них могут предусматриваться обязанности обеспечить наличие в магазинах определенного ассортимента товаров, предоставление скидок при продаже пенсионерам и инвалидам. В договорах можно и нужно предусматривать обязанность магазинов принимать товары для продажи от местных производителей, от агрофирм, заготовительных кооперативов. Такие соглашения способствуют развитию производства и продажи товаров своего региона, снижению цен.

Для малого бизнеса особенную проблему составляет вход на рынок. Здесь можно, используя административный ресурс местных властей, привлекать некоторые товары для продажи, предоставлять самому изготовителю торговое место для этого. Владельцы предприятий сами или через свои ассоциации должны добиваться от властей подобной помощи. Для органа власти добиться заключения и исполнения предпринимателями подобных договоров не составляет труда. У власти есть блага, которые они могут предоставить, а могут и не предоставлять, в зависимости от поведения предпринимателя (выделение зем.уч в удобных для торговли местах, обеспечение коммуникациями и т.д). в организационных соглашениях важно предусматривать, что неисполнение предпринимателем его обязанностей ведет к лишению предоставленных льгот и даже расторжению соглашения.

Нужна система контроля за исполнением таких соглашений. Грамотный администратор через ОргДог может добиваться гораздо большего при развитии производства и торговли, чем издание сотни бестолковых распоряжений.

Еще более значимо, что через такие соглашения, органы управления могут получать необходимые средства для местных нужд. Это канал легального зарабатывания властями доходов местных бюджетов, который пока остается неиспользованным.

Трудности: ОргДог оказались бесхозяйными в научном и отраслевом праве. ГП, АП не рассматривают их. Нет научных концепций, нет никакой серьезной литературы об организационных договорах как инструментах управляющего воздействия. Отсутствуют примерные формы, не разработаны методики заключения договоров. Это по вине науки потенциал договорного регулирования, возможности которого огромны, этот потенциал не используется властями для содействия развития экономики. В США и ЕС использование организационных договоров во взаимоотношениях органов федеральной и местной власти и предпринимателей – общепринятая практика. организационные договоры в сочетании с экономическими мерами и иными современными средствами управления хоз.деятельностью. Так, руководство США рассматривает содействие торговой деятельности на уровне штатов и муниципальном уровне как реальную возможность наиболее полного раскрытия экономического потенциала страны. Государственные институты осуществляют постоянно целый комплекс мероприятий по непосредственному содействию торговли. Характерна согласованность и общая направленность действия фед.орг., властей штатов и регионов. Правительства штатов представляют фирмам, инвестирующим средства в развитие торговли, нефинансовые стимулы (выделение зем.уч. по сниженным ценам, льготное или бесплатное обеспечение элементами инфраструктуры).оказывают помощь в проведении проектно-изыскательских работ, в обеспечении коммерческой информацией. Города и районы – договоры с инвесторами (предусмотрено бюджетное финансирование) – пути к новым или строящимся объектам. Может оказываться помощь в организации обучения персонала. Это для удовлетворения конкретных нужд фирм. Могут организовываться программы профессиональной подготовки, если вводятся новые технологии торговли, фирмы в этом случае не платят за обучение и переобучение своих работников. Штаты и местные органы практикуют создание за счет внебюджетных источников центров торговли, являющихся НКО. Главной их целью является развитие деловых связей фирм, действующих в регионе, связей с другими предпринимателями. Центры оказывают информационно-рекламные услуги, накапливают банки торговой информации и представляют фирмам доступ к ним по символическим ценам. Центры проводят бизнес-семинары, программное обучение менеджеров, выставки и презентации.

Наиболее широко, в качестве стимулов развития, используются разнообразные налоговые освобождения и скидки. Налоговые кредиты. Таково, например, уменьшение местного земельного налога. Освобождение товарных запасов от обложения налогом на собственность. Освобождение от налогов на франшизу. Стимулирование применения оборудования для контроля качества товаров, контроля загрязнения окружающей среды. Добиться, чтобы этим вопросом занялось гражданское или административное право едва ли возможно. Предпринимательское право так же не рассматривает эти проблемы. Такие договоры могут эффективно содействовать развитию товарного рынка, повышению конкурентоспособности российской экономики.

18.05

Имущественная ответственность в торговом обороте

Сущность

Основания и условия

Пути совершенствования

Ответственность – необходимая черта любого права. Без нее право утрачивает регулирующее свойство. применяемое в ее нынешнем виде, ответственность не оказывает ощутимого влияния. Причиной такого положения служит грубые просчеты в регулировании и организации ее применения. Без налаживания ответственности невозможно осуществлять никакие серьезные реформы в экономике. За последние 20 лет не было сделано ничего конструктивного для упорядочения ответственности. Отдельные принимавшиеся решения, включая разработку 25 главы ГК, носят рассогласованный характер. Запущенное состояние ответственности из-за неспособности наладит устойчивое развитие реального сектора экономики. В повышении точности исполнения обязательств, содержатся огромные резервы экономического роста. Лишь за счет строгого точного выполнения договоров можно без дополнительных инвестиций и модернизаций примерно за пятилетний срок в полтора-два раза увеличить объемы ВВП. На Западе умеют точно и согласованно выполнять обязательства по договорам. Там существует договорный аппартунизм, но они понимают, когда можно сорвать обязательство. Наша наука не смогла связать задачу выполнения договоров с задачами экономики, с нормальным осуществлением хозяйственной деятельности. Нет понятия договорной дисциплины, этого и не может быть, потому что договор считают юридическим фактом. Не раскрыта даже сущность ответственности. Это результат проведения позитивистского подхода к праву.

Ответственность в ТоргПр – ГП, АдмП, УП.

Но КомПр – отрасль частного права. Основное внимание – ответственность по ГП.

ГО носит имущественный характер и состоит в претерпевании субъектом неблагоприятных имущественных последствий в связи с допущенным нарушением прав и интересов другой стороны. Применение ответственности предполагает участие в этом госорганов (судебных и исполнительных). Это одна из наиболее запутанных проблематик в теоретическом плане. Реальные проблемы ответственности общая теория права подменяет псевдопроблемой санкции, как структурной части правовой нормы. Концепция трехчленного деления нормы (гипотеза, диспозиция, санкция), хотя ничего похожего в законодательстве и близко нельзя отыскать. Исторически сложился порядок построения отраслей законодательства. Принципы закрепляются в кодексах. Там определяется круг субъектов соответствующей отрасли. Массив правил, регулирующих действия. Меры ответственности за неисполнение установлений. Так устроен любой отраслевой кодекс. Специфику представляют КоАП и УК РФ, которые построены по принципу прейскуранта. Порядок простроения отраслей путают в построением норм, пытаются привязать к каждой отдельной норме. Нормы являются общими для всей отрасли права, проблематика ответственности оказывается утопленной в этом вздоре. Для понимания сущности и эффективного использования¹ возможностей ответственности важно понимание ф-ий, которые она выполняет. Ф-я выражает воздействие одного объекта на другой, или их частей. Платон, Гегель – обращали внимание на роль функций.

Ф-и от-ти:

1. компенсационная – восстановление потерпевшему потерь.

2. предупредительная – предостережение должника и других субъектов от совершения нарушений.

3. стимулирующая – понуждение, подталкивание должника к устранению нарушению и исполнению обязательств.

4. информационная – реальное использование данных о вида совершенных нарушений и видах взысканных сумм для разработки мер по предупреждению нарушений.

Ф-и реализуются пока неудовлетворительно. Совершенно беспомощно ведет себя юридическая наука. Обозначив ф-и, она не знает, что с ними делать. Между тем, ф-и от-ти, как и любого соц.объекта реализуются не сами по себе, а в результате соответствующих действий людей. От науки требуется разработка методик реализации ф-ии научение юристов и управленцев их использованию. Понимание и использование функциональных возможностей ответственности – практическое дело, рабочая задача юриста. Повышение роли ответственности, ее воздействующего эффекта зависит не от наращивания размеров, а от полноты осуществления всех присущих ответственности функций. Здесь совершенно ошибочны мелькающие в литературе попытки выделения главных и менее значимых ф-ий ответственности. Они важны все. Пока не будет обеспечено осуществление каждой присущей ответственности функции, до этого не будет реализован потенциал ответственности, как средства правового воздействия. Например, огромный вред гос-ву и предпринимателю приносит игнорирование информационной ф-и ответственности. Как при социализме не было, так и сейчас нет статистического учета и анализа данных о числе нарушения договоров, их количестве и динамике, взыскиваемых суммах убытков и неустоек. В результате на нарушение договоров не обращают внимания. По ФЗ-94 там впервые предусмотрено публикование перечней недобросовестных поставщиков. Организаторы закупок на соответствующих сайтах должны вывешивать данные о лицах, допускающих срыв госконтрактов для госнужд и держать их там два года. Учет информации о применении ответственности и создание доступа к этим данным может повлечь больший эффект, чем создание сумм. постоянно растет число арбитражных дел. С 2008 года увеличилось в 4 раза. Растет штат судей, а в США остается довольно низким, стороны не доводят дело до суда, ибо такая информация влияет на деловую репутацию. информационная ф-я является инструментов развития конкуренции и поддержания договорной дисциплины. господствующим остается отношение к ответственности как к карательному инструменту, ориентация на ужесточение санкций. Необоснованным увеличением санкций может причиняться огромный вред экономике.

Понимание возможностей ответственности, зависимость от реализации ф-и от-ти.

Особенности применения ответственности:

Имущественный характер. Это ответственность, которую один субъект несет перед другим, в равноправных отношениях. Не перед государством. Исключение – конфискационные санкции. Ответственности применяется всегда по инициативе потерпевшей стороны. Механизм приводится в действие усилиями самого потерпевшего. Суд выносит решение, судебный пристав исполняет решение. Возложение ответственности производится судом по иску заинтересованной стороны, кроме случаев добровольной уплаты.

Следует отличать основания, источники ответственности и условия применения:

Юридические основания – закон или договор, устанавливающие ответственности. Фактические основания – сам факт нарушения. Такова специфика имущественного оборота. т.к. субъекты могут своими соглашениями устанавливать взаимные права и обязанности, они могут в договорах так же предусматривать ответственность за их нарушение. Ответственность может назначаться договором, так же за нарушение прав и обязанностей, установленных нормами права и входящих в содержание договора в качестве подразумеваемых условий. Ст.456 ГК предусматривает обязанность продавца передать покупателю документ, удостоверяющий качество товара. Спец.ответсвенность за невысылку продавцом – законом не установлена. Никто не мешает сторонам предусмотреть в договоре неустойку за непередачу документов. Подкрепление ответственностью, вводимой сторонами. Нынешний ГК предусматривает весь широкие возможности субъектов по регулированию ответственности. стороны в праве устанавливать в договоре ответственность за нарушение как императивных, так и диспозитивных нарушений закона. Они могут увеличивать размеры ответственности по сравнению с установленными законом. По усмотрению сторон определяется соотношение неустойки и убытков, если не в законе.

Субъектам предоставлена возможность уменьшать в договоре ряд основных видов ответственности, установленных законом, в частности, убытков, процентов по денежным обязательством. В законе имеется ряд ограничений на договорное изменение ответственности, уст.законом. не допускается изменение правил об ответственности предпринимателей за качество потребительских товаров, работ и услуг. Имеется невразумительная и непригодная для практики положение 401 ст. о том, что заранее заключенное соглашение об устранении или уменьшении ответственности за умышленное нарушение обязательств ничтожно.

Виды ответственности:

ГП и ТоргП – 4 вида ответственности:

1. обязанность должника возместить убытки, причиненные нарушением. Возмещение убытков служит общей мерой ответственности, применяемой за любые нарушения, если в законе или договоре не предусмотрено изъятие.

Состав убытков приведен в ст.15 ГК. Убытки складываются из 3 составляющих:

- расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановление нарушенного права, поскольку возмещению подлежат расходы, понесенные не только для восстановления нарушенного права, возмещаются и иные расходы, вызванные нарушением. Таковы суммы неустоек, выплаченные кредитором по вине должника третьим лицам.

- утрата или повреждение имущества потерпевшего. Расходы и утрата имущества называются реальным ущербом.

- неполученные доходы, которое лицо получило бы, если бы его право не было нарушено. Доходы включают любые причитающиеся кредитору блага, неполученные в следствие нарушения. Формулировка 15 ст. о возмещении расходов содержит ошибку. Правильно будет говорить о возмещении неполученной прибыли. В отличие от дохода, прибыль представляет собой разницу между доходом и обязательными расходами. В судебной практике происходит замена понятия дохода понятием прибыли – п.11. ПП ВС/ВАС 1.07.96 №6/8 – требует от истцов исключения из расчета убытков необходимых производственно-заготовительных и торговых затрат. Аналогичное правило действует в зарубежной и внешнеторговой практике - 7.4.2 принципов УНИДРУА.

Цивилистика не различает доход от прибыли.

Если взыскивать доход, то это вызовет неосновательное обогащение потерпевшего. Он не тратился на продажу, а деньги за это требует, и Пленум исправляет эту ошибку. (где-то тут какая-то ирония)

Ст.15 на ряду с неполученными доходами содержит второй термин – «упущенная выгода» - он трактуется в учебниках и комментариях как синоним, как повторение слов – неполученные доходы, хотя, это делает его ненужным, ибо повторы в законе не допускаются. В отличие от этого, в международном торговом праве на ряду с неполученной выгодой предусматривается право на компенсацию утраченной благоприятной возможности (шанс). 7.4.3 Принципов УНИДРУА и ПЕДП компенсации подлежит утрата благоприятной возможности пропорционально вероятности ее возникновения.

Если неполученная прибыль рассчитывается исходя из средних нормальных условий хозяйствования, то утраченная благоприятная возможность всегда выше. Таковы сезонные или конъюнктурные колебания цен на товары, изменение курсов валют и ЦБ и др.

Трактовка упущенной выгоды как шанса превращает его в дополнительную составляющую убытков. Расширение возможностей убытков. В российской практике сами стороны могут в договоре придавать соответствующее значение словам «У.В.» как утрате благоприятной возможности. Взыскание убытков в наиболее полной мере выполняет компенсационную ф-ю. здесь, причинитель возмещает потерпевшему ровно столько, насколько им причинен вред. Данная ответственность так же способна успешно выполнять стимулирующую ф-ю. организации, которые смогла наладить возмещение убытков, даже в нынешней обстановке дезорганизованности способны добиваться от контрагентов точного выполнения договоров.

Наиболее сложным делом является фиксирование и доказывание убытков – оно требует подготовки большого числа документов, состаляемых разными службами, соответствие содержания документов друг другу.

Взыскание убытков не столько правовая, сколько организационная проблема. Взыскание убытков – как коллективная деятельность – это определение круга исполнителей, содержания выполняемых ими действия, последовательности и взаимной согласованности таких действий. Это деятельность должна выращиваться (Щедровицкий), т.е. налаживаться и постоянно поддерживаться в фирме.

Проблема возмещения убытков остается нерешенной в цивилистике, потому, что она может быть решена на основе деятельностного, а не господствующего нормативного позитивистского подхода. Несмотря на распространенность нарушений договоров. Число дел о возмещении убытков снизилось в 10 раз за последние 15 лет – это 1,5%. Из них удовлетворяется половина.

Ст.15 допускает возмещение убытков в твердом размере. Он может быть установлен законом или договором. Ряд законов устанавливает взыскание убытков в заранее определенной твердом размере – ст.119 ВоздК. В договоре та же возможно установление убытков в твердой, фиксированной сумме. Вместе с тем, такой порядок снимает проблему составления множества обосновывающих документов. Важно лишь, чтобы имелся факт нарушения, а сумма, подлежащая уплате должником, была названа в договоре именно убытками в твердом размере, если это не написано, то ничего не получат.

При определении убытков, связанных с утратой имущества, следует учитывать правила ст.393 о том, что цена вещи определяется на день предъявления иска и даже на день разрешения спора, это особенно важно для имущества, стоимость которого подвержена изменениям (товары, ЦБ), но эту нормы не следует применять к ситуациям срыва поставки товаров с изменяющейся ценой, иначе можно лишить себя права на взыскание убытков. Норма не четко прописана.

Эквивалентом возмещения убытков служит мера, предусмотренная ст.397 и состоящая в праве кредитора, в случае невыполнения должником работы или услуги или непередачи вещи, поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену. Это называется заменяющей/покрывающей сделкой. Либо выполнить ее своими силами ми потребовать от должника возмещения необходимых расходов и других убытков.

Эта мера представляет особый способ возмещения убытков. Она может применяться по любым видам договоров, в т.ч. торговым. Действующий ГК впервые закрепил возможность использования заменяющих сделок в торговых обязательствах.

2. неустойка, включая ее разновидности – штрафы и пени. Ст.330 ГК – неустойка, штраф, пеня – называется определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В 19 веке различия между такими видами проводились достаточно строго. В последние десятилетия произошло стирание между различными видами неустойки. Они нивелировались, различия между ними перестали проводиться и в правовой теории.

Есть немало болезненных нарушений, в отношении которых установление в договоре неустойки, является единственной реальной мерой воздействия. Взыскать убытки за многие нарушения бывает крайне сложно. Поэтому, приходится использовать возможности договорных неустоек. Цивилистика из-за непонимания регулирующей роли договора оставляет неисследованной проблематику договорного установления ответственности, хотя она крайне значима. При определении конструкции и размера неустоечной ответственности, надо учитывать следующие рекомендации:

- неустойка должна иметь достаточно крупные, но не чрезмерно высокие размеры. Часто допускаемые крайности - неоправданно высокие размеры, которые снижаются судом. Мерой здесь служит сопоставление с убытками, которые можно было бы взыскать за такое нарушение. Поэтому желательно давать суду для сопоставления ориентировочный расчет убытков.

- неустойка должна быть простой и удобной в исчислении. Не следует устанавливать изменяющуюся шкалу, нарастающие ставки. Из-за сложности таких расчетов затягивается разрешение дел, допускаются ошибки, что вызывает ярость судей.

- когда требуется добиться реального исполнения обязательств, всегда следует устанавливать неустойку как непрерывно текущую, с учетом длительности нарушения. Кроме того, стимулирующий побудительный эффект дает условие о снижении размеров неустойки, в случае оперативного устранения должником нарушения по требованию кредиторов.

Кроме убытков и неустойки можно выделить два вида ответственности.

3. конфискационные санкции.

Это беспризорное дитя цивилистики. Самый расхожий пример – ст.179 – имущество или деньги, полученные по сделке, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, использования тяжелых обстоятельств потерпевшего (кабальная сделка), обращается в доход государства, потерпевшему возмещается понесенный им реальный ущерб.

Ст.169 – более общее и темное правило о взыскании дохода в пользу государства, полученного по сделке, совершенный с целью, противной интересам правопорядка и нравственности.

4. нетипичные меры – они не подпадают ни под один из ранее названных видов. Они разбросаны по разным статьям ГК и законам.

Ст.395 – единая ответственность за нарушение денежных обязательств в виде уплаты процентов на сумму долга. Размер процентов определяется по ставке рефинансирования ЦБ РФ. Законом и договором могут быть установлены более высокие и низкие проценты. Убытки от нарушения взыскиваются в части, не покрываемой процентами. Применяется зачетный принцип. Однако, проценты – самостоятельная ответственность.

Изъятие из оборота и уничтожение контрафактных изделий, а так же оборудования и материалов для их изготовления по ст.1252).

Условия применения ответственности:

Часто условия смешивают с основаниями. Правовые и фактические основания.

Правовые – устанавливающие ответственность закон или договор.

Фактические основания - само нарушения обязательства должником. Что же до условий применения ответственности, то им служит неправомерность действий нарушителя. Рассуждения о противоправности, как условия применения ответственности, под которой принято понимать несоответствие действий должника нормам права. такая позиция пригодна только для уголовного, административного и других отраслей публичного права, где должно иметься нарушаемое установление. Но она совершенно неприемлема для частного права. Методом частного права является дозволительность – самостоятельное определение лицами прав и обязанностей. На практике обычно отсутствует конкретный правовой акт, который должник нарушает своим действием. Более точным будет говорить о неправомерности действий должника, а не об их противоправности. Изменение понятий означает коренное изменение подхода. Под неправомерностью предлагается понимать неоснованность действий должника на праве. Т.е. отсутствие закона или договора разрешающих должнику не исполнять обязательство или нарушать чужое право. В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда должнику разрешается действовать ненадлежащим образом. Таковы действия при осуществлении мер самозащиты от нарушения, при крайней необходимости (ст.1067), при просрочке кредитора.

В таких случаях действия, внешне составляющие нарушение будут, однако, правомерными, поскольку разрешены лицу законом. Все остальное, кроме допускаемого по договору, оказывается неправомерным.

При этом сам должник обязан доказать правомерность своих ненадлежащих действий.

В качестве нового условия ответственности в МТП и ТПЗС введено принятие потерпевшим разумных мер к уменьшению ущерба. Согласно п.7.4.8 Принципов УНИДРУА – неисполнившая сторона не отвечает за ущерб в той мере, в какой он мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны. Это касается убытков и неустойки (+ ст.80 Венской Конвенции о МКП).

Факультативный характер условий ответственности.

Заявление требований о возмещении убытков – требуется реальное их понесение. Для взыскания неустоек и процентов этого не требуется.

Наличие причинной связи между нарушением и возмещением убытков (Красавчиков О.А.). вслед за И.Кантом вывел 6 признаков: для практики достаточно 2: 1. Предшествование во времени причины наступления негативного результата; 2. Необходимость и достаточность причинного условия для наступления отрицательного последствия.

Это древнее правило, закрепленное еще в логике Аристотеля («условие, без которого нельзя»).

Правовое нарушение, как и всякое социальное явление, носит многофакторный характер, является много причинным, не существует явлений, которые зависели бы только от одной причины. Причина – всегда вопрос оценки взаимосвязанности конкретных фактов. В 20 веке все науки отказались от использования категории причинности. Причинность непригодна для решения конкретных задач. Это необходимо лишь для того, чтобы определить кем допущено правонарушение и какие последствия повлекло.

Последнее время Президиум ВАС стал проводить нелепую практику игнорирования причин нарушения. Из-за игнорирования требования учета очередности, судами допускается взыскание убытков последующей очредности, что никогда ранее не допускалось.

В хозяйственной практике признается прежде всего неправомерное действие, повлиявшее на возникновение убытков. Так, причиной выпуска брака признается не неисправность оборудования, а нарушение работником технологии изготовления или ненадлежащий контроль служб ОТК. В части причинности, действует правило, выработанное еще римскими юристами, что из совокупности причин берется ближайшая. Такие причины должны выявляться, оцениваться и устраняться.

Основания освобождения должников от ответственности:

Вина – непринятие лицом всех мер для недопущения нарушения, когда лицо располагало возможностями для этого. Прежде виной называли психическое отношение кого-то к чему-то. под влиянием практики, перешли к деятельностному пониманию вины. В предпринимательской деятельности ответственность применяется по большей части без учета вины. Здесь изменяются сами основания освобождения от ответственности.

Вместе с тем, в торговом предпринимательстве закон делает ряд изъятий. Так, производители с/х продукции освобождаются от ответственности за нарушение договоров контрактации, если отсутствовала их вина в нарушении. Освобождаются при отсутствии вины исполнители маркетинговых работ, ТЭ-организации, освобождение от ответственности при отсутствии вины, может быть предусмотрено договором по другим видам обязательств.

Согласно ст.401 предпринимательская организация может быть освобождена от ответственности, если докажет, что неисполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказывается не отсутствие вины, а наличие обстоятельств такого характера. Непреодолимость отрицательного воздействия.

Перечень обстоятельств непреодолимой силы может быть предусмотрен в договоре, при этом закон не допускает ссылок на такие обстоятельства, как нарушение обязательства со стороны третьих лиц, отсутствия у должника денежных средств, отсутствия товаров на рынке. Перечень может быть дополнен в договоре со ссылками на обстоятельства, которые не освобождают от ответственности, более того, они могут предусмотреть применение ответственности вне зависимости от обстоятельств. Это способ усиления ответственности по условиям его применения.

Гораздо чаще стороны развертывают в договорах перечни чрезвычайных обстоятельств, служащих основаниями для освобождения от ответственности (форс-мажор).

Публикация международной ТоргПалаты – «форс-мажорные обстоятельства», ст.79 Венской Конвенции. Дается образец оговорки. Проблематика обстоятельств непреодолимой силы хорошо разработана в зарубежной юридической науке.

Принципы УНИДРУА, которые могут воспроизводиться сторонами во внутренних договорах предусматривают освобождение от ответственности по обстоятельствам непреодолимой силы, если только ответчик незамедлительно уведомил другую сторону о наступлении таких обстоятельств.

Кроме непреодолимой силы, закон предусматривает еще ряд основания для полного или частичного освобождения должника от ответственности. Для освобождения должника от ответственности (ст.328 и 405) основанием является просрочка кредитора – т.е. несовершение кредитором обязанностей, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не может исполнять своих обязанностей. Согласно ст.404 размер ответственности должника подлежит уменьшению, если нарушение обязательства произошло по вине обеих сторон. Требования об учете вины распространяются на предпринимательские организации. Обоюдная вида – случаи, когда суд обязан уменьшить размеры ответственности должника соответственно степени влияние ненадлежащих действий каждого лица, на возникновение отрицательного результата.

Имеется еще 2 случая, когда суд не обязан, а лишь в праве уменьшить размеры ответственности:

Здесь важно самим проявлять инициативу и самим заявлять ходатайства о снижении, подтверждая его документально. Согласно закону, кредитор обязан принимать разумные меры к уменьшению ущерба. Если кредитор не принял таких мер, либо (404)умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, размер ответственности должника может быть уменьшен судом. Здесь на лицо явная ошибка – если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, это означает обоюдную вину сторон в возникновении убытков. И такие случаи надо подводить под предыдущее правило ст.404 и требовать уменьшения ответственности соразмерно доли вины каждой стороны. В законе полно «пенок», просчетов, при чем они в процессе нынешнего совершенствования, не решены.

Согласно ст.333 суд в праве уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Критерием несоразмерности служат сопоставление суммы неустойки с величиной убытков, причиненных данным нарушителей.

Более грубым способом служит соизмерение неустойки с величиной нарушенного обязательства или ценой договора. В соответствие с практикой – возможность снижения касается так же процентов за неисполнение денежных обязательств. Это происходит по ходатайству заинтересованной стороны. В обстановке развала договорной дисциплины требуется законодательное расширение применения или установление неустоечной ответственности за нарушение обязательств, возможность взыскания убытков не работает. Массовый характер носят срывы поставок и нарушение сроков отгрузки. 8% - срывы поставок.

Ст.521 ГК говорит об установленной законом или договором неустойке. А закон предусматривает неустойку лишь за недопоставку товаров для госнужд (на уровне ставки рефинансирования). Торговым организациям необходимо согласовывать в договоре неустойку. На лицо нарушение ст.8 КРФ (принцип равной защиты субъектов непосредственно от форм собственности). Единые размеры неустойки следовало бы запретить в гл.30 ГК для всех видов реализационных договоров.

Отгрузка некачественного товара еще будет долго осуществляться. Исправление недостатков или замена товаров на доброкачественный. Такое не разработано и на практике почти не применяется. Опыт свидетельствует об удачности порядка, некогда предусмотренного положением о поставках. При обнаружении недостатков товаров, покупатель мог требовать от поставщика его замены или исполнения. При этом было установлено, что товар подлежит замене или исполнению в 20-тидневный срок. В случае не обеспечения замены или исправления товара с поставщика взыскивалась полная стоимость товара и штраф (20% стоимости). Поэтому, получив требования покупателя, исполнитель тут же бежал исправлять брак или заменять товар.

Защиты от брака у хоз.организаций сейчас нет.

Ст.395 предусматривает общую ответственность за такие нарушения в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ.

При уровне инфляции (7%/г минимум), проценты в основном съедаются инфляцией, поэтому следовало бы повысить проценты. Правило об увеличении ставки процентов на коэффициент инфляции. Безответственность – одна из главных бед российской экономики.

Главный инструмент ответственности – возмещение убытков, не работает.

Кроме законодательных мер важно обучение юристов и предпринимателей приемам применения ответственности. Проблемы совершенствования ответственности в экономике не обсуждаются, ждут, пока построят «Сколково» и вся экономика сама поднимется. Вопросы должны обсуждаться высшими органами.

Евтеев Владимир Сергеевич «Возмещение убытков», 2005.

25.05.2012