Раздел 10

ДОВЕРИЕ В МЕХАНИЗМЕ ВОСПРОИЗВОДСТВА

ПРАВА В УСЛОВИЯХ

ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА

.я. ?■ • ■ .■■■■■■: :• •'• .<■,••

10.1. Некоторые размышления

о самоорганизации

гражданского общества

Гражданское общество, как и общество как таковое, выступает по отношению к праву (как, впрочем, и любому другому социальному институту — экономике, политике и т. д.) его метасистемой как в онтологическом, так и гносеологическом смысле, определяя его основные характеристики. В онтологическом плане общество генетически предшествует праву и функционально обусловливает его предназначение, а, следовательно, и сущность. В гносеологическом плане специфика познания общества определяет особенности знаний о праве. Онтологический и гносеологический аспекты освоения (познания) социальной действительности взаимосвязаны.

Право, и с этим вряд ли кто-либо будет спорить, — социальное явление. Право, как и экономика, политика, мораль — элемент (можно сказать и подсистема), сторона общества. Поэтому оно (право) характеризуется теми же признаками, что и любой другой социальный феномен. Если рассматривать право как систему, то признаки его «социальности» проявляются в той роли, которую оно играет по отношению к социальному целому — в его «генеральной функции» (термин JI. И. Спиридонова). Эта функция обеспечивает целостность нормального воспроизводства общества¹. Поэтому искать сущность права вне социума, как и пы-

¹ О критериях целостности общества и возможности их экспликации см.: Честное И. Л. Диалог трансцендентного и имманентного в праве // Труды СПб юридического института Генеральной прокуратуры РФ. 2001. № 3.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 445

таться отгородить его от других социальных явлений — занятие бессмысленное. Правовая сфера обладает лишь относительной самостоятельностью по отношению к социальному целому и ни при каких условиях не может отличаться от соответствующего типа общества. Можно утверждать, что какова характеристика общества, таково же содержание (в общем и целом) права.

Право на уровне непосредственной данности выступает в качестве определенного типа массового поведения, главным отличием которого от остальных видов поведения (морального, религиозного и т. п.) является то, что именно такое поведение наиболее значимо с функциональной точки зрения. При этом в подавляющем большинстве случаев оно (массовое правовое поведение) осуществляется в форме реализации установок, стереотипов поведения, а не осознанных действий¹. Возможно, что такая «естественная установка» (по терминологии представителей социологической феноменологии) обеспечивает экономию мышления, так как рационально обдумывать каждый свой шаг означает обречь себя на нерациональную жизненную стратегию. Право в большинстве случаев проявляется именно в таком поведении. Причем это касается не только обывателя, который, как известно, плохо осведомлен о действующем законодательстве, но и профессионального юриста или политического деятеля. Очевидно, что в магазине даже крупный специалист в области гражданского права редко задумывается над тем, какую именно статью ГК он реализует во взаимоотношении с продавцом (если, конечно, эти отношения не приобретают характер конфликта). Собственно правовая составляющая, таким образом, — это один из пластов фактического поведения человека². При этом вычленить правовой аспект (сторону, момент) из него и отграничить от экономического, по-

¹ На этот момент обращали внимание в конце XIX — начале XX в. Л. И. Петра- жицкий, Е. Эрлих и другие видные теоретики права. — См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen, Leipzig, 1913.

² Любое элементарное взаимодействие, например, между продавцом и покупа телем, включает несколько сторон, моментов: экономическую (в которой реали зуется закон спроса — предложения), юридическую (в которой реализуется договор купли-продажи), психологическую (межличностное восприятие) и др.

446

литического, морального и т. д. можно лишь аналитически. Исключительно юридические отношения, такие, как, например, между адвокатом и подзащитным, судьей и подсудимым в огромной степени обусловлены неюридическими моментами: предубеждениями (расовыми, религиозными, культурными), симпатиями и антипатиями, привычками, политической конъюнктурой, стереотипами культуры, моральными убеждениями, личностной идиосинкразией, экономической мотивацией и т. п. Представители школы «политической юриспруденции» США это доказали на значительном эмпирическом материале¹, а исследования «Школы критических правовых исследований» и постмодернистской юриспруденции показали, что логика или специальная юридическая аргументация в выводах (умозаключениях) судей занимает весьма ограниченное по сравнению с «экстраюридическими» феноменами место².

Вышеизложенное свидетельствует не только о том, что общество обусловливает право, но и о том, что воздействие общества на право является не прямым, а опосредованным. Это воздействие осуществляется через другие социальные подсистемы: политику и мораль, а также через культуру как специфическое содержание социального. Особое значение приобретает влияние религии, мифов и идеологии³ на формирование господствующих представлений о праве и, тем самым, на правовую реальность, включающую нормы права, выраженные в знаково-символической форме (преимущественно в статьях нормативных правовых актов), правоотношения

¹ См.: American court system: Readings in judicial process and behavior / Ed. by S. Goldman, A. Sarat. San Francisco, 1978.

² Судья, по мнению Р. Познера, предпочитает держаться давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие с действительностью или пред ставлениями о справедливости. Формальная логика занимает очень незначи тельное место в практической юриспруденции. Практическое мышление юриста включает в себя преимущественно «анекдоты, самоанализ, воображение, здра вый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, ме тафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей» (PosnerR. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 52, 73).

³ По утверждению С. Московичи «представления, которые мы разделяем, мифы, религии, мировоззрения... суть ткань наших общих связей» (Московичи С. Машина, творящая богов. М., 1998. С. 60).

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 447

(динамический аспект правовой реальности) и образы права (ментальную составляющую правовой реальности).

Обусловливающая роль общества относительно права проявляется также и в гносеологическом плане. Это связано с тем, что взаимодействие человека в любой сфере с внешним миром (особенно это касается социального мира) опосредовано его представлениями о мире. Мы не можем прямо и непосредственно воспринимать внешний мир; более того, мы не можем доказательно утверждать, как аргументированно считает Д. Серль, что он объективно существует¹. Поэтому внешний мир — это наши представления (как индивидуальные, так и общественные, на основе которых и формируются первые). Наши представления о социальной реальности, можно сказать вслед за У. Томасом², производят саму социальную реальность, являясь ее важнейшей составной частью, если признать справедливыми утверждения социальных феноменологов о том, что общество и все социальные институты суть соответствующие смыслы и значения.

Среди гносеологических аргументов в пользу того, что общество — это основание или метасистема права, можно привести следующие. Во-первых, об этом свидетельствуют ограничительные теоремы К. Геделя — знаменитого австрийского логика и математика³. Первая теорема о неполноте формальных систем (а право можно рассматривать как формальную систему — систему знаков⁴) была впервые изложена им в статье «О формально неразрешимых пред-

¹ При этом он утверждает, что несмотря на невозможность доказать его объек тивное существование, выжить без этой гипотезы невозможно. — Searl D. Rationality and Realism, what is at stake? //Daedalus. 1993.Vol. 122. No. 4. P. 57-58.

² Афоризм американского социолога У. Томаса, который Р. Мертон окрестил «теоремой Томаса» гласит: «Если ситуация определяется как реальная, то она яв ляется реальной по своим последствиям». — Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Socialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965. Тем самым подчер кивается активность наших представлений относительно материального аспекта социальной реальности.

³ См.: Гедель К. Об одном еще не использованном расширении финитной точки зрения // Математическая теория логического вывода. М., 1967; Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1975; Успенский В. А. Теорема Геделя о не полноте. М., 1982.

⁴ Такой подход с легкой руки Г. Кельзена продолжает господствовать в аналити ческой юриспруденции.

448

ложениях Principia Mathematica и родственных систем» в 1931 г. и формулируется следующим образом: существует такое суждение А в X, что ни А, ни — А (отрицание А) не могут быть доказаны посредством аксиом из X, если эта система непротиворечива. Другими словами, в содержательных формальных системах имеются неразрешимые положения, которые одновременно являются недоказуемыми и неопровержимыми. Вторая теорема К. Геделя показывает невозможность доказать непротиворечивость формальной системы средствами самой системы и представляет собой следствие из первой теоремы. Чтобы доказать непротиворечивость формализованной системы, необходимо применить «более сильные» методы, чем те, которые используются в данной системе. Но привлечение методов метасистемы, с позиций которой описывается первая, требует доказательства непротиворечивости ее самой, что, в соответствии с данной теоремой, этими методами сделать невозможно. А это — не что иное, как «регрессия в дурную бесконечность», по выражению Г. Гегеля.

Какой вывод можно сделать из этих теорем применительно к юриспруденции? Отношение к возможности экстраполяции положений геделевских теорем достаточно неодинаково — от слишком расширительного до полного игнорирования. В связи с этим представляется необходимым подчеркнуть, что главный вывод из теорем К. Геделя — невозможность полной формализации содержательной системы. Поэтому право (правовая реальность) не может быть полностью формализовано. Правовая система, следовательно, с формальной точки зрения неполна, и не может быть доказана собственными методами, а с содержательной — незавершенна, находится в состоянии перманентного становления¹. Следовательно, доказать обособленность, замкнутость юридической системы принципиально невозможно², а значит она и не является самодостаточной «фундаменталистской» системой, что не отрицает ее относительной самостоятельности.

¹ На это обращает внимание синергетика применительно к любому относитель но сложному объекту.

² Это же доказывается вторым законом термодинамики, в соответствии с кото рым «замкнутых», не обменивающихся веществом, энергией и информацией со средой систем в природе не существует.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 449

Другой гносеологический аргумент вытекает из теории онтологической относительности У. Куайна. С его точки зрения, наше знание о действительности, описываемое на языке определенной теории, может быть обосновано лишь на языке метатеории, а она, в свою очередь, на языке следующей — более «высокой» и т. д. Это аргументируется тем, что смысл слова заключен не в нем, а в предложении, смысл предложения — в тексте, а смысл текста — в культуре¹. Таким образом, единичное может быть понято только лишь исходя из контекста целого, применительно к праву — с точки зрения общества. Можно согласиться с И. Уоллерстайном, утверждающим, что мы получили в наследство от социальной науки XIX в. нелепую и ужасную по своим последствиям идею о том, что социальная реальность существует в трех обособленных сферах: в экономике, политике и в социокультурной области. Фактически же мир функционирует как единое целое. Нет особых экономических явлений, отличающихся от политических и социальных, как нет субъективно обособленных друг от друга экономических, политических и социокультурных мотиваций. Нет и реальных институтов, которые являются только экономическими, политическими или правовыми. Поэтому и наш анализ их должен быть целостным. «Святая троица» экономики, политики и культуры не имеет сегодня никакой эвристической ценности — таков вывод известного социолога².

_f Таким образом, право является аспектом, стороной общества и должно изучаться именно как социальное явление, т. е. с точки зрения того, что свойственно всем социальным феноменам. Другими словами, при анализе права нельзя ограничиваться лишь «юридическим методом», выработанным аналитическим правоведением, который состоит в догматической по своей сути квалификации юридически значимых ситуаций (соотнесении ее признаков с признаками нормы права, воспринимаемой в качестве бесспорной аксиомы — догмы). По сути, такой метод является не научным, а практическим. Наука же не может не осуществлять рефлексию самого основания этой процедуры — нормы права, выраженной в соответствующей

¹ Quine W. Word and Object. Cambridge (Mass.), 1960.

² Wallerstein I. Hiatorical systems as complex systems // European journal of operational research. Amsterdam, 1987. Vol. 30. No. 2. P. 203—207.

450

форме. А для этого требуется экспликация той роли, которую право (и отдельные нормы права) выполняет по отношению социального целого, как оно взаимодействует с другими социальными подсистемами (институтами). А для этого, в свою очередь, необходим анализ действия права — его восприятия в правосознании и реализации в правопорядке.

Гражданское общество, выступающее метаоснованием права в эпоху новейшего времени применительно к государствам с индустриальной экономикой, отличается, прежде всего, тем, что в нем социально (и политически) активная общественность (Offentlichkeit, по терминологии Ю. Хабермаса) сама формулирует социально-политический проект своего настоящего и будущего, облекаемый, в том числе, в правовую форму. Другими словами, в гражданском обществе стратегию социального развития, обеспечивающую воспроизводство социума, должно определять не государство и не властная элита, а самоорганизованное общество. Очевидно, что предпосылкой этой деятельности по самовоспроизводству социума является высокий уровень согласия, доверия как к существующим социальным (в том числе, политико-правовым) институтам, так и к каждому члену гражданского общества. Это связано с усложнением социальной структуры, проявляющемся в резком увеличении социальных ролей, ростом ролевой дистанцированности и снижением соразмерности между ролью и актором¹. При этом значительно снижается предсказуемость поведения «обобщенного другого». В таких условиях резко возрастает потребность в доверии к взаимной ответственности и соучастию и уверенности в предсказуемом функционировании институтов, основанных на специальных экспертных знаниях, призванных обеспечить безопасность повседневности².

Следует заметить, что такое согласие не предполагает «единомыслия» в духе всеобщей воли, а включает в себя, в том числе, критическую рефлексию к существующему социальному порядку и господствующим проектам преобразования общества. В то же время ожидания рациональной рефлексивности даже от полити-

¹ См. подробнее: Селигмен А. Проблема доверия. М., 2002.

² См.: Giddens A. Consequences of Modernity. Stanford, 1990. P. 114; Luhmann N. Trust and Power. New York, 1979. P. 39, 48.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 451

чески активной общественности со стороны Ю. Хабермаса (в его делиберативной теории демократии) представляются несколько завышенными. Это связано с тем, что формальная рациональность содержательно ограничена и не может застраховать гло-бализующееся человечество от всевозрастающих рисков. В современном мире невозможно обосновать какое-либо содержательное знание в силу радикального взаимосвязанного онтологического и гносеологического релятивизма. Суть его в том, что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому невозможно аподиктическое знание о таком обществе¹. Из такой эпистемологической посылки вытекает попытка Н. Лумана обосновать право через процедуру принятия решения, служащую средством его легитимации². В частности, он аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации функциональность действий внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например, в условиях незнаний или даже аморального поведения могут выполнять в этой системе рациональные функции³. Аналогичной по своим методологическим основаниям точки зрения придерживается Ю. Хабермас, утверждающий, что автономное демократическое законодательство требует некоторой процедуры полага-ния прав, которая обеспечивает легитимность и делает возможным дальнейшее формирование правовой системы⁴. Критерий же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуни-

^! Интересно, что в такой солидной науке, как политология, еще в 1955 г. — задолго до постмодернистов — был сформулирован и аргументирован тезис о принципиальной оспоримости политических понятий. — Gallie W. В. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P. 67-198.

² Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.

³ Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitat. Frankfurt am Main, 1973. S. 14.

⁴ Habermas J. Faktizitat und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. З. В другой ра боте, со ссылкой на И. Моусса, он пишет: «Положительное право легитимно не потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а потому, что устанавливается посредством справедливых, то есть демократических по сво ей структуре процедур». — Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политиче ской теории. СПб., 2001. С. 242.

452

кации, обеспечивающей ее участникам избавление от субъективных воззрений ради рационально мотивированного согласия'.

Проблему формальной или процедурной рациональности активно разрабатывают и в экономической науке, в которой процедура выступает средством обеспечения рационального выбора. При этом подразумевается, что чем более рационален индивид, тем сложнее должна быть процедура. Другими словами, тут подчеркивается зависимость конечного результата от избранной процедуры принятия решения².

Однако техника процессуальной рациональности, сколь бы высоко она ни оценивала свой теоретический и практический потенциал, страдает несколькими серьезными недостатками, не позволяющими квалифицировать ее в качестве панацеи от всех бед. Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержательных вопросов любой, в том числе юридической, процедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не относящихся ни к самой юридической технике, ни к юриспруденции в целом. Это связано с тем, что исходные постулаты, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры, относятся к числу социально-философских. Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции.

Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в этой связи можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова — в его употреблении). А использование юридической техники предполагает учет контекста — политических, экономических, исторических, социокультурных и иных факторов, непосредственно обусловливающих содержание этого процесса. В конечном счете содержание юридической техники зависит от человека как социо-антропологического существа, создающего, интерпретирующего и применяющего форму права.

¹ Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 325.

² См.: Simon И. Rationality as Process and Product of Thought // American Economic Review. 1978. Vol. 68. No.2. P. 9.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 453

В-третьих, использование проверенной практикой юридической техники не является гарантией от ошибок. Как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, пишет Л. И. Спиридонов, они до сих пор пользуются по существу одним методом, который получил название «метода проб и ошибок»¹. При этом, как остроумно замечают Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода»². О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек³. Социальная жизнь, по мнению известного английского историка Е. П. Томпсона, представляет собой «неуправляемую человеческую практику». Другими словами, люди ведут себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть или управлять результатами собственной деятельности⁴. Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в том числе формальная (процессуальная, коммуникативная, дискурсивная и т. п.), всегда является ограниченной.

В связи с изложенным можно сделать вывод, что согласие в гражданском обществе не может быть основано на выгоде отдельного индивида, производящего калькуляцию «трансакционных издержек», как считают сторонники теории рационального выбора и теории игр. Подобного рода теории показывают только то, что «может произойти все, что угодно»⁵. Согласие, легитимация в любом обществе, в том числе и гражданском, формируется естественным путем — принятием населением той инновации, которая вырабатывается правящей элитой и референтной группой.

¹ Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84.

² Блувштейн Ю. Д., Добрынин А. В. Основания криминологии: Опыт логико-фи лософского исследования. Минск, 1990. С. 28. В связи с этим известные крими нологи заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в криминологии является экстраполяция. — Там же. С. 33.

³ См.: Хайек Ф. А. фон. 1) Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях ра зумом. М., 2003; 2) Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.

⁴ Thompson E. P. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30.

⁵ Ferejohn J. Rationality and interpretation: Parliamentary elections in early Stuart England // The economic approach to politics. A critical reassessment of the theory of rational choice / Ed. by K.R. Monroe. New York, 1991. P. 284.

454

10.2. Воспроизведение правовой реальности

Так как право — неотъемлемый элемент цивилизованного общества, то доверие является необходимым аспектом, стороной права (правопорядка). Будучи ожиданием предсказуемых действий со стороны другого¹ (как эмпирически данного, так и обобщенного, а также социально значимого другого), доверие выступает психологическим основанием взаимной коммуникации. Последняя же (если она является функционально значимой) и является правом в действии². При этом доверие — не просто психологическое «дополнение» права, но имманентно присущий ему аспект³, включающий согласие по поводу социальной (и функциональной) значимости определенного варианта поведения, его принятие как на уровне установки, так и поведения. Однако принципиально важным представляется не просто показать важность и необходимость доверия в праве, но выявить механизм его включения в процесс воспроизводства правовой реальности.

Воспроизводство права, как и любого социального института, бывает двух видов. Преобладающим является традиционный способ воспроизводства права, когда сложившееся правило поведения, отвечающее критериям правового, воспроизводится без каких-либо существенных изменений⁴ и включает две стадии: экс-

¹ Именно так определяет сущность доверия Ф. Фукуяма. — Fukuyama F. Trust: Social Virtues and the Creation of Prosperity. New York, 1994. А. Селигмен считает главным признаком доверия веру в добрую волю другого при непрозрачности его намерений. — Селигмен А. Проблема доверия. С. 43.

² Такую точку зрения, правда, без акцента на функциональность, отстаивает А. В. Поляков, считая основным, специфическим признаком права взаимное признание. — Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникатив- ный подход, 2-е изд. СПб., 2003.

³ Одной из немногих работ, специально посвященных доверию применительно к праву, является монография А. Н. Кокотова. — См.: КокотовА. Н. Доверие. Не доверие. Право. М., 2004.

⁴ Заметим, что каждое воспроизводство типичного, традиционного поведения потенциально включает момент инновации, на что обращают внимание предста вители дискурс-анализа. Однако эти «колебания», т. е. отклонения от эталона, незначительны и протекают в рамках, установленных господствующим дискур сом. — См.: Laclau Б:, Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 113.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 455

тернализацию, соответствующую традиции, и ее объективацию в соответствующих формах. При этом одновременно должны воспроизводиться и условия функционирования права, т. е. исторический и социокультурный контекст действия права. Кроме того, традиционный механизм действует через воспроизводство социальных статусов субъектов, выражающих в правовой форме их права и обязанности. В то же время все это не может не интерио-ризироваться в образах права и стереотипах массового поведения, а также трансформироваться в эмпирически фиксируемых формах — в персонифицированных людях, их конкретных представлениях о праве, в субъективных правах и обязанностях, реализуемых в правоотношениях и простых формах реализации права (соблюдения, исполнения и использования, которые могут существовать и вне правоотношений).

Очевидно, что при традиционном способе воспроизводства права доверие друг к другу и уверенность в правовых институтах существует «по определению», т. е. аксиоматически предполагается существующим. Оно поддерживается силой традиции, т. е. ссылкой на авторитет прошлого («первых дней и действий» — М. Элиаде) и включается в воспроизводство правовой реальности на уровне коллективного бессознательного, «естественной установки», действуя через религиозное и мифо-идеологическое обоснование.

В этой связи, например, доверие в рамках уголовного права — это согласие общества на уголовное наказание. Оно вырабатывается, по мнению Р. Коллинза, известного американского социолога, ритуалом уголовного процесса, призванным оказать эмоциональное воздействие на правопослушное население с целью обоснования важности законов, веры в справедливость и, как следствие, интеграции социума. Отсюда он (в духе Э. Дюркгейма) делает парадоксальный вывод: преступность необходима обществу для его выживания (сплочения, интеграции)¹.

Однако традиция, несмотря на свою адаптивность и «живучесть», когда-нибудь изменяется. Поэтому гораздо более важным является выяснение инновационного механизма воспроизводства

¹ Collins R. Sociological Insight. An Introduction to Non-Obvious Sociology. Berkley, 1991. Кар. 4.

456

права. Последний, как представляется, включает следующие стадии: инновационную экстернализацию, ее объективацию, селекцию из нескольких инноваций какой-либо одной, легитимацию «отобранной» инновации, ее седиментацию, хабитуализацию и реификацию. Все эти стадии сопровождаются процессом интер-нализации.

Прежде чем дать характеристику элементов механизма воспроизводства права, представляется необходимым предпослать ему теоретическое обоснование. Это связано с тем очевидным фактом, что любой теоретический подход к анализу права не может не основываться на избираемых (хотя и не по произволу) исследователем онтологических и гносеологических допущениях, исходных постулатах.

Наиболее эвристически ценными, вытекающими из постклассической картины мира, философскими принципами — постулатами научного исследования права — являются, как представляется, исходные положения диалогической онтологии, конкретизируемой такими научно-исследовательскими программами, как социальный конструктивизм, дискурс-анализ¹, теория социальных представлений². Социальный конструктивизм, по мнению крупнейшего представителя этого направления К. Джерджена, предполагает, во-первых, критический подход к знанию, принимаемому на веру, и представление о том, что знание — не отражение реальности, а результат ее классификации посредством категорий; во-вторых, что знание исторически и культурно обусловлено; в-третьих, знания возникают и конструируются в процессе социального взаимодействия; в-четвертых, связь знания и социального поведения определяет естественность или неприемлемость определенного типа поведения; в-пятых, знания имеют социальные последствия³.

¹ Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse // The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. Oxford, 1993; Laclau E., Mouffe С Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985.

² Moscovici S., FarrR. (eds.) Social Representations. Cambridge, 1984.

³ Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology // American Psychologist. No. 40 (3). 1985. P. 266—269; см. также: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 457

Наиболее значимые положения социального конструктивизма, как представляется, можно обобщенно сформулировать следующим образом: 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия — в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая в то же время относительно устойчивой структурой — массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления и трансформации. Другими словами, социальный мир (в том числе и мир права), с точки зрения социального конструктивизма — это мир значений, формирующихся в диалектическом процессе опредмечивания и распредмечивания знаков. Это мир, создаваемый людьми, который, в свою очередь, превращает людей из биологических существ в личности.

Все это самым непосредственным образом касается правовой реальности. Последняя, исходя из предлагаемого подхода, представляет собой совокупность институтов — устойчивых образов, выраженных, в том числе, в знаковой форме, реализуемых в массовом (многократно повторяющемся индивидуальном) поведении, наделенном (постоянно наделяемом) юридическим значением. Принципиально важным представляется не просто определить, что представляет собой правовая реальность, но как именно она воспроизводится. Очевидно, что правовая реальность воспроизводится деятельностью (как фактической, материальной, так и знако-во-ментальной) людей. В этом утверждении кроется квинтэссенция антропологизма излагаемого подхода.

В основе механизма воспроизводства правовой реальности, как представляется, лежит диалог индивидуального и коллективного (социального, общественного) или, по-другому, действия и структу-

458

ры. В этом смысле любой правовой институт представляет собой противоречивое единство устойчивой структуры в виде относительно четко зафиксированного образа и многократно повторяющегося в прошлом массового поведения и конкретных индивидуальных представлений о нем, реализуемых в отдельных действиях. При этом индивидуальные артикуляции (термин Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца. Они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформироваться в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения¹. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения, как в рамках структуры, так и выходя за ее границы, создавая тем самым новую структуру. Формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность — это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений².

Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей видимость объективности, естественности политико-правового института — английской конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных учреждений — приводит Н. Н. Алексеев: «Сама по себе конституция эта была чистым продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, которая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слагалась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и

¹ Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс нико гда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнооб разия значений из области дискурсивное™, пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. — Laclau К, Mouffe С. Op. cit. P. 110.

² См.: Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.

узкими улицами, и старыми домами, английская конституция обладала истинным историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична. В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах, фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потратила немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но английские две палаты —- лорды и общины — создавались без всякой теории, как результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной монархической власти, основы которой целиком построены на исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории — король, палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы»¹.

В то же время нельзя не заметить, что конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н. Фрэкло, — оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»². Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Эти внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени способствует придание образцу поведения юридически-зна-

¹ Алексеев Н. Н.Современное положение науки о государстве и ее ближайшие за дачи // Русский народ и государство. М., 1998. С. 458.

² Fairclough N. Critical discourse analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discours and Society. 1993. No 4 (2). P. 137.

460

ковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок. Все это дает основание не только заключить, что селективная функция правовой культуры представляет собой источник права (в настоящем смысле этого слова), но и продемонстрировать, как именно это происходит.

Излагаемый подход акцентирует внимание на антропологической составляющей правовой реальности. Единственным действующим субъектом права является человек (даже в юридической конструкции коллективного субъекта в правоотношение от имени этого образования вступает конкретный человек). При этом речь идет не об абстрактном человеке — автономном и суверенном субъекте, творящем окружающий мир по законам разума, как это представлялось в эпоху модерна, а о носителе конкретных социально-культурных и личностных свойств с подвижной и «расщепленной» идентичностью индивидууме¹. В связи с этим, очевидно, что содержание правовой реальности зависит от того, как ее воспринимают, какие значения придают и на основе чего действуют конкретные люди. Серьезный анализ восприятия конституции (государственно-правовой традиции), определяющий ее содержание, приводится К. В. Арановским². Французский социолог Р. Будон именно с восприятием населением проводимых реформ связывает их успех или неудачу³.

Предложенный диалогический подход позволяет решить сложную проблему универсального и локального в праве. Известно, что эпоха модерна, начиная с периода Просвещения, утверждала примат универсальности применительно к социальному бытию и

¹ Субъект суть позиция в дискурсивной структуре, т. е. люди занимают опреде ленную позицию в зависимости от того, как к ним обращается дискурс (социаль но значимый другой — в терминологии символического интеракционизма). — Laclau E, Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 115.

² Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003.

³ Будон Р. Место беспорядка: Критика теорий социального изменения. М., 1998. С. 63-64 и ел.

Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражд. общества 461

его познанию. Эта парадигма предполагала существование магистральной дороги человеческого прогресса, прокладываемой человеческим разумом, познающим объективные законы бытия. Именно разум в соответствии с открытыми законами конструирует рациональные, пригодные для всех времен и народов институты, в том числе государственно-правового устройства. На практике это выливалось в принцип европоцентризма, придание европейскому образу жизни статуса универсальности и его навязывания всему остальному миру. Культурная унификация, как известно, не может продолжаться бесконечно долго, так как грозит деградацией (в теории систем доказано, что устойчивость системы зависит от внутреннего разнообразия). Поэтому в конце 60-х гг. XX в. вестернизационная парадигма начинает заменяться признанием необходимости культурного разнообразия. Оказалось, что культуры самодостаточны и несоизмеримы. Именно они задают контекст, с позиций которого обнаруживается содержание реально действующего права. Поэтому западное понимание прав человека, демократии, разделения властей и т. д. приобретает другое содержание в рамках, например, мусульманской или синтоистской культуры, в которых господствуют иные ценности, другая картина мира. Но это не означает полного отсутствия универсальности в понятии права. Его универсальность состоит в функциональности права как наиболее важного нормативного регулятора. Другими словами, для самосохранения любого общества необходимы нормы, устанавливающие меру свободы. Эта функция права и является универсальным инвариантом. Но проявляется она в разных культурах по-разному: от максимально индивидуалистической меры формально равных индивидуумов в западной культуре до тео-коллективистской в странах мусульманского мира.