3. Методы правового регулирования

МЧП свойственны свои специфические приемы и средства, регулирование прав и обязанностей участников правоотношений. Выделяют 2 метода:

• Коллизионный – является исторически первым. Функционирует благодаря наличию коллизионных норм, которые в свою очередь являются разновидностью отсылочных норм и формулируются в виде абстрактного правила, указывающего на применимое право. Данные метод - это метод косвенного регулирования отношения посредством выбора правовой системы в том случае, когда на регулирование отношения претендуют правопорядки 2-х и более государств. Применение такого метода имеет свои недостатки:

• Применение коллизионной нормы усложняет деятельность органа рассматривающего дело, так как такой орган становится обязанным устанавливать содержание иностранного права.

• Его применение не способствует обеспечению единообразия при разрешении конфликтных ситуаций.

• Применение норм общего характера, которые фактически не рассчитаны на отношения с иностранным элементом.

• Материально-правовой, формы:

• Международно-правовая – имеет место при наличие материальной не коллизионной нормы унифицированной международным договором, который регулирует правоотношения непосредственно.

• Действие национальных материальных норм специально ориентированных на регулировании отношений входящих в предмет МЧП.

В силу п. 3 ст. 186 ГК РФ – материально-правовой метод в любой его форме имеет приоритет. Т.е. если существует материально-правовые нормы полностью регулирующие конкретное правоотношение с иностранным элементом, то определение применимого права на основе коллизионного метода полностью исключается.

Приоритет материально-правового метода основан на следующих его достоинствах:

• Его использование создает определенность у участников правоотношений. Материально-правовые нормы известны заранее и устанавливать их не требуется.

• Его применение создает единообразную практику решения конфликтных ситуаций.

Основные недостатком данного метода является его ограниченность. Единые материально-правовые нормы существует только в отдельных областях международной торговли. При этом многие другие области отношений не затронуты унификацией. Т.о. применять материально-правовой метод можно к очень узкому кругу отношений.

Тема 2. Источники мчп.

1. Понятие и виды источников.

Система источников МЧП – это совокупность правовых и не правовых средств регулирования отношений входящих в сферу МЧП.

Логичной и самой распространенной является классификация источников на:

• Внутренние

• Международные

Удельный вес различных источников в правовых системах государств не одинаков.

Для РФ в состав источников МЧП включаются международные договоры, национальное законодательство, правовые обычаи, а также не правовые средства регулирования правоотношений.

Международные договоры фактически представляют собой соглашения между субъектами МП, которые разрабатываются в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений. Специфика подобных соглашений в сфере МЧП состоит в том, что они содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.

Особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нем международных межправительственных организаций. В сфере МЧП действует 3 таких организации:

• Гаагская конференция по МЧП – первая сессия была проведена в 1893 г. по инициативе правительства Нидерландов. Данная организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается в конкретных случаях по предложению какого-либо государства. В данной организации было принято 43 договора.

• Международный институт унификации частного права (УНИДРУА)- был основан в Риме в 1926 г. В его работе принимают участие 50 государств, в т.ч. и Россия. Основная цель института – изучение путей гармонизации и согласование частного права различных государств путем разработки единообразных норм.

• Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) – цель деятельности данной комиссия является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого арбитража, платежей и международных перевозок. Проекты документов, которые разрабатываются комиссией, принимаются Ген Ассамблеей ООН. Комиссия учреждена на основе Резолюции Ген Ассамблеей от 16.12.66 г. В нее входят 36 членов, которые избираются Ген Ассамблеей на 6 лет. С 1986 г. РФ – постоянный член Комиссии.

Создание международных договоров универсального характера является приоритетным направлением развития источников МЧП. Вместе с тем, создание универсальной системы МЧП во всех сферах невозможно. Это связано с 2 причинами:

1. существуют значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику МЧП в рамках англо-саксонской и континентальной правовых систем

2. нежелание многих государств отказываться от применения собственных нац.-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

Т.о. можно предположить, что развитие МЧП будет идти по пути унификации правовых предписаний в узких областях МЧП.

Активная нормотворческая деятельность ведется на региональном уровне. Здесь наиболее важным международно-правовым источником является так называемый, Кодекс Бустаманте. Он был принят в 1928 году на VI Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора является 15 государств Латинской Америки. В целом данный документ представляет собой наиболее яркий пример успешной кодификации норм коллизионного права.

Процесс унификации идет и в рамках Европейского союза. Из всех принятых документов наиболее важное значение для России имеют следующие:

• Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний (1968 год)

• Европейская конвенция о государственном иммунитете (1972 год)

• Римская конвенция о праве применимом к договорным обязательствам (1980 год)

• Соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (1980 год)

В рамках СНГ было принято несколько важных договоров, которые посвящены вопросам МЧП:

• Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (20 марта 1992 г.)

• Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств СНГ (20 марта 1992 г.)

• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

• Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создание межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности (12 марта 1992 г.)

• Договор о создании экономического союза (24 сентября 1993 г.)

• Соглашение о статусе Экономического суда СНГ (6 июля 1994 г.)

Значительный пласт составляют международные двусторонние договоры. Они имеют преимущества перед многосторонними договорами, т.к. имеют возможность максимального сбалансирования интересов 2х сторон. При этом их основным недостатком является создание дифференцированного режима в правовом регулировании.

Теоретически двусторонние договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП. Ныне действующие соглашения можно условно разделить на следующие группы:

1. Договоры о правовой помощи

Их основная цель – обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных, личных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. В такие соглашение в обязательном порядке включены нормы, посвященные определению способов сотрудничества юрисдикционных органов между собой.

2. Торговые договоры

В них, как правило, установлен общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон.

3. Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиционные договоры)

4. Договоры, не являющиеся источниками МЧП напрямую, но оказывающие значительное влияние на отношения, составляющие предмет МЧП:

• Договоры об устранении двойного налогообложения

• Консульские конвенции

Внутригосударственные источники МЧП.

К таким источникам традиционно относятся НПА и обычаи.

• Конституция РФ

• Часть 3 ГК РФ

• Раздел 7 Семейного кодекса

• Глава 26 Кодекса торгового мореплавания

• Раздел 5 ГПК

• Раздел 5 АПК

Помимо кодифицированных источников существует большое кол-во НПА, направленных на регулирование отношений с участием иностранного элемента.

Обычаи применяются достаточно часто, но в рамках РФ все подобные обычаи уже приобрели нормативный характер.

В соотв. со ст. 71 К РФ, МЧП – это предмет исключительного ведения РФ.

Не правовые источники МЧП.

К не правовым средствам регулирования отношений относятся обыкновения и типовые договоры.

Обыкновения играют большую роль при регулировании отношений по торговым сделкам. Другое название обыкновения: деловой обычай, либо обычай делового оборота.

Т.о. обыкновение – это правило поведения, сложившееся в определенной области предпринимательской деятельности на основе их постоянного и единообразного применения. Обыкновение в отличие от обычаев применяется только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в их договоре. Обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. Т.о. обыкновение в наст. время играют вспомогательную роль и применяются только в том случае, если они не противоречат императивным нормам применимого права. Наиболее употребляемые в деловой практике обыкновения обобщаются международными организациями. (Международная торговая палата)

Инкотермс (международные правила толкования межд. терминов.), унифицированные правила или обычаи для документарных аккредитивов, унифицированные правила по инкассо, унифицированные правила для договорных гарантий, правила регулирования договорных отношений.

Типовые договоры.

Условия таких договоров заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которая господствует на соответствующем рынке. При этом иностранный контрагент зачастую не имеет возможности изменять условия контракта. В наст. время в гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения.

Концепция leх mercatoria.

Leх mercatoria – это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности. Данные правила применяются для рассмотрения споров в международных коммерческих арбитражах.

Система источников состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов международной торговли. В настоящее время leх mercatoria - это эффективный регулятор м/н товарооборота, т.к. эти нормы санкционируются на применение самими участниками. Право позволяет сторонам обращаться к l.m. только в том случае, когда отсутствуют прямые нормативно-правовые предписания. В науке данный термин употребляется в различной трактовке. В целом можно выделить 3 основные позиции по отношению к l.m.:

1. l.m. – это автономный правовой порядок, который формируется сторонами добровольно и существует независимо от национальных правовых систем.

2. l.m. – это свод правил, который выступает в качестве альтернативы для применимого в данном случае национального закона.

3. l.m. – это только дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.

Система l.m. имеет определенные черты:

1. это автономная система, но вместе с тем она не является полностью независимой от национального правового порядка, при этом со стороны правовой системы она контролируется оговоркой о публичном порядке и сверх императивными нормами, в том же порядке, что и применение иностранного права.

2. данная система предусматривает правила, которые достаточны для разрешения спора, при этом данная система призвана выполнять функцию восполнения правовых пробелов.

3. l.m. – это система права, т.к. содержит нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор.

Любая система l.m. основана на следующих нормах-принципах, действующих в сфере международного права:

1. договоры должны соблюдаться;

2. договоры должны соблюдаться добросовестно;

3. форс-мажор – это основание для неисполнения обязательств;

4. допустимость расторжения контракта в случае существенного нарушения;

5. контракты, нарушающие добрые нравы недействительны.

В рамках национальных систем вопросы l.m. не отражаются.

Российский закон о Международном коммерческом арбитраже в ст. 28 фактически допускает применение l.m., но правовая доктрина в целом не признает за l.m. характера права. Большинство м/н конвенций не признают возможность выбора l.m. в качестве применимого права, напрямую разрешена Вашингтонской конвенцией об инвестиционных спорах, Каирской резолюцией Ассоциации международного права по международному торговому арбитражу.

Сложившаяся практика арбитражей демонстрирует, что арбитры занимают положительную позицию в отношении выбора l.m. Первым случаем применения данной концепции стало решение 1963 года, вынесенное Женевским арбитражем.

L.m. представляет собой источник права, основанный на традиционной судебной практике и принципах множества правовых систем. При этом данная концепция может предоставить альтернативу в случае не разрешаемой коллизии законов. С т.зр. правовой доктрины к l.m. можно подходить как к крайнему проявлению принципа автономии воли сторон.

Коллизионное право.