Тема 3. Основные типы коллизионных привязок.

Они сложились исторически и носят универсальный характер. Коллизионные привязки обуславливают выбор и определения применимого права. Иначе называется формула прикрепления.

Типы коллизионных привязок:

• 1)Личный закон ФЛ – применение права того государства, к которому принадлежит ФЛ являющееся участником правоотношений в сфере МЧП. Личный закон ФЛ применятся для решения вопросов:

• Определение право и дееспособности.

• Регулирование личных неимущественных прав. Имеет значение в первую очередь право на имя

• Для определения условий заключения брака, в.т.ч. для определения брачного возраста

• Для регулирования наследственных правоотношений.

Личный закон ФЛ определяется при помощи критериев:

• Закон гражданства – РФ применяет. – ст. 1195 ГК РФ.

• Закон места жительства – в качестве субсидиарного правила – ст. 1195 ГК РФ.

• Критерий домициля (схоже с понятием места проживания.) Для этого надо установить его намерение. ?????????

• 2)Личный закон ЮЛ – регулирует вопросы:

• Статус лица в качестве ЮЛ

• Организационно-правовая форма ЮЛ

• Его право и дееспособность, в т.ч. деликтоспособность

• Порядок реорганизации и ликвидации ЮЛ

• Внутреннее организационное отношение.

Определяется при помощи критериев:

• Критерий инкорпорации – личным законом признается страна, где ЮЛ было учреждено.

• Критерий оседлости – по месту нахождения органов управления ЮЛ.

• Критерий центра эксплуатации – по основному месту деятельности ЮЛ (коммерческое предприятие).

• Критерий контроля – на основе национальности лиц, которые реально контролируют деятельность данного ЮЛ.

1 и 2 критерий являются основными. 3 и 4 критерий применяются в субсидиарном порядке.

В ст. 1202 ГК РФ критерий инкорпорации закрепляется в качестве основного правила, но при этом п. 2 ст. 1211 ГК РФ для определения национальности лица в сфере договорных отношений закрепляет критерий центра эксплуатации.

• 3)Закон места нахождения вещи – применение право того государства, на территории которого фактически находится вещь. Данная привязка является основным законом в сфере вещного права. То имущество, которое вносится в реестр, является постоянно находящимся на территории этого государства.

• 4)Закон места совершения акта:

• Закон места заключения брака

• Закон расторжения брака

• Закон места заключения договора

• Закон совершения односторонней сделки

В соответствии с данным законом к совершенным актам с т.з. формы и процедурных аспектов будет применяться право того государства, на территории которого данный акт совершается.

• 5)Закон места причинения вреда – применяется для регулирования деликтных обязательств и означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. С учетом 2-х критериев определяется такая территория:

• Место, где имелось действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда.

• Место наступление вредных последствий.

Ст. 1219 ГК РФ закрепляет в качестве основного правила 1 критерий и 2 критерий в качестве субсидиарного правила.

Если 2 туристов подрались в Египте – применяется право РФ.

• 6)Закон места осуществления деятельности (место работы) – применяется в трудовом праве и при регулировании некоторых гражданско-правовых договоров.

• 7)Закон автономии воли сторон – действует в сфере обязательственных правоотношений в связи с договорами. Данная привязка решает вопросы обязательственного статута – ст. 1212 ГК РФ. Данный тип имеет 2 разновидности:

• Абсолютная автономия воли – стороны договора могут избрать своим правоотношением право абсолютно любого государства.

• Относительная автономия – стороны могут избрать в качестве применимого только законодательство того государства, которое каким бы то ни было образом связано с правоотношением.

В РФ ст. 1210 ГК РФ – абсолютная автономия воли сторон.

• 8)Закон наиболее тесной связи – применяется в обязательственных правоотношениях в том случае, когда невозможно применение предыдущего закона.

Ст. 1211 ГК РФ наиболее тесная связь определяется как место жительства или постоянное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение имеющее решающее значение для договора. П. 3 ст. 1211 ГК РФ подробный перечень решающих сторон. В качестве таковой стороны выступают лица передающие вещные права на предмет договора либо лица осуществляющие деятельность при выполнении работ или оказании услуг, при этом такой стороной никогда не будет плательщик по договору. Разновидностью закона наиболее тесной связи является закон продавца.

• 9)Закон флага – применяется в сфере морского права. Означает применение права того государства, под флагом которого плавает судно. Решает вопросы:

• Вещные права на судно.

• Ответственность за вред, причиненный в открытом море.

• Вещные права на имущество, затонувшее в открытом море.

• Правовой статус членов экипажа.

Данный закон закреплен – в ст. 416 Кодекса торгового мореплавания.

• 10)Закон суда – применение права того государства, юрисдикционный орган которого рассматривает дело с участием иностранного элемента. Закон суда применим:

• Для толкования юридических понятий;

• В сфере применение норм процессуального права;

• В том случае, когда есть соглашение сторон по этому поводу;

• Когда применимое иностранное право не было установлено в разумные сроки.

• 11)Закон валюты долга – для регулирования денежных обязательств и означает применение права того государства, чья валюта использована при определении цены договора. Российская доктрина и практика отрицает существование данной привязки. В РФ денежное обязательство входят в сферу обязательственного статута.

Применение коллизионных норм

2 стадии:

• На 1 стадии применение коллизионной нормы необходимо выяснить применяется ли данная коллизионная норма к конкретному правоотношению и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии необходимо решать вопросы:

• Взаимность – сущность ее состоит в предоставлении ФЛ и ЮЛ иностранного государства определенных прав и гарантий при условии, что ФЛ и ЮЛ предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. В сфере МЧП выделяется материальная и формальная взаимность.

Материальная взаимность – взаимность в собственном смысле слова.

Формальная взаимность – предоставление иностранным лицам национального правового режима.

В сфере МЧП более распространена формальная взаимность. РФ использует оба вида взаимности. Формальная – ст. 62 К РФ, материальная – в международных соглашениях.

В МЧП существует различное отношение к применению правил взаимности. Первая группа ученых - применение иностранного закона не должно зависеть от взаимности, так как это правило необходимо рассматривать как принцип МЧП. Вторая группа ученых – соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, но при этом не должно являться общим правило. Третья группа – презумпции наличия взаимности: нормы иностранного права можно применять только в случае, если существует взаимность.

С вопросами взаимности связано введение реторсий – это ответное ограничение, целью которого является восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными принудительными действиями государства, которые совершаются в ответ на дискриминационные акты. В целом реторсии должны отвечать требованиям соразмерности и адекватности. В РФ право такое предоставлено Правительству.

• Квалификация юридических понятий – в большинстве государств различные юридические понятия не совпадают по своему содержанию. Кроме того, ряд государств используют юридические понятия, которые не известны праву другого государства. Правовая доктрина многих государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводится по закону суда до того, как решена проблема выбора закона.

Т.о. квалификация юридических понятий, несмотря на различие в их правовом содержании, осуществляется по закону суда. Когда речь идет о вторичной квалификации, то в обязательном порядке толкование юридических понятий осуществляется по применимому праву. Если юридическое понятие отсутствует в правовой системе суда, то его квалификация осуществляется по принципу наиболее тесной связи.

• Обратная отсылка – возникает в связи с тем, что право, к которому отсылает коллизионная норма, может иметь в своем составе свои коллизионные нормы, которые будут направлять регулирование вопроса либо обратно, либо к праву 3-ей стороны. В настоящее время проблема обратной отсылке в доктрине МЧП полностью не решена. Нет однозначного ответа для решения проблемы и в иностранном законодательстве. Все страны можно условно подразделить на группы:

• Страны, которые признают обратную отсылку и применяют ее (Польша).

• Страны, которые признают обратную отсылку только в том случае, если отсылка идет к их собственному праву.

• Признает обратную отсылку, но только по отдельным вопросам.

• Страны, которые отвергают обратную отсылку и при этом считают, что их коллизионные нормы изначально отправляют не ко всей правовой системе, а только к нормам материального права.

• Аргентина, Болгария и Китай вообще не решают эту проблему.

РФ – 3 группа стран, в целом отвергаем обратную отсылку и признаем ее только по вопросам правового статуса ФЛ. РФ плохо относится к обратной отсылке. Как отсылка к материальному праву.

Дополнительно могут возникнуть проблемы обхода закона и предварительного коллизионного вопроса.

Предварительный коллизионный вопрос – такой вопрос возникает в ситуации, когда имеется взаимосвязанные отношения и при этом от выбора закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Основная проблема в данной сфере состоит в том, чтобы определить каким правом должен регулироваться предварительный вопрос: либо правом, которое определяется для основного правоотношения, либо правом в силу самостоятельной коллизионной привязки. В РФ основной и предварительный коллизионный вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок.

Проблема обхода закона – это ситуация, когда стороны правоотношения сознательно создают определенный фактический состав с целью обеспечить по отношению к себе действия национальных правовых предписаний. Пример: Французский суд - развод французской принцессы. С формально-юридической т.з. такие действия нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующего государства. Если обход закона запрещен, то его совершение повлечет возникновение «хромающих отношений» (отношения которые признаются в одном государстве и не признаются в другом). Все государства делятся на 2 группы:

• Запрещают обход закона (Франция, Ирландия).

• Относятся безразлично (Россия).

• 2 стадия - Установление и применение иностранного права. Предпосылкой для применение иностранного права на территории РФ является двусторонняя коллизионная норма. Ст. 1186 ГК РФ - обязательными коллизионными нормами являются любые нормы, которые содержаться в международных договорах, национальном законодательстве и обычаях.

Допущение действия иностранного права на территории государства - это объективная необходимость, вызванная потребностями международного коммерческого оборота. При этом необходимо помнить, что допускается действие только иностранных частноправовых норм. При условии, что их применение не будет наносить ущерба государственной безопасности.

Т.о. любая коллизионная норма, закрепленная в источниках МЧП, обязательна для применения в целях справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. Если государство закрепит в своем законодательстве отказ от применения норм иностранного права, то это будет противоречить природе МП как такового.

Действие коллизионной нормы предопределяет проблему установления содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что любой правоприменительный орган знает и применяет свое национальное право. Если коллизионный вопрос решается в пользу иностранного права, то суд должен определить содержание его предписания.

Целью установления содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения. В целом в сфере МЧП можно выделить 2 основных подхода к вопросу о субъекте, который будет обязан установить содержание иностранного права:

• Иностранное право – как правовая категория и в соответствие с общим принципом судопроизводства вопросы права устанавливаются судом. В результате такого подхода содержание иностранного права должен будет установить юрисдикционный орган. Такой подход распространен в континентальной правовой системе.

• Иностранное право – вопрос факта. Его содержание устанавливается сторонами спора. Страны общего права.

Ст. 1191 ГК РФ – закрепляет 1-ый подход, т.е. обязанность установления содержания иностранного права лежит на юрисдикционном органе. Исключение, суд может возложить обязанность по установлению права на стороны, если спор возник из предпринимательской деятельности.

В иностранных государствах для установления содержания иностранного права приоритет отдается не официальным источникам. Иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует. Т.о. правоприменитель выбирает из всех средств наиболее оптимальное по его мнению.

В РФ установлены основные способы, к которым может прибегать юрисдикционный орган:

• Обращение в Минюст РФ;

• Обращение к иным компетентным органам (МИД РФ);

• Обращение к компетентным органам и учреждениям заграницей, в том случае если это предусмотрено договором о правовой помощи.

• Обращение в дипломатические и консульские учреждения иностранного государства на территории РФ, если это предусмотрено консульским соглашением.

• Обращение в торгово-промышленную палату;

• Привлечение экспертов.

Основным органом, который оказывает содействие относительно содержания иностранного права, является Минюст. Для реализации этой функции в его составе создан специальный департамент, основной целью является – ответы на вопросы юрисдикционных органов, сотрудничество с другими государствами и т.д.

Основное требование к правоприменителю при применении иностранного права - это применение его норм, таким образом, как если бы оно применялось в своем государстве. Т.е. необходимо учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину соответствующего иностранного государства. Неправильное применение норм иностранного права, в т.ч. в связи с ненадлежащим установлением его содержания является безусловным основанием для отмены вынесенного решения.

В соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ – если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право, т.е. закон стороны суда.

В применении иностранного права существует ряд ограничений, основными являются оговорка о публичном порядке и императивные нормы, которые в сфере МЧП получили название сверх императивных. Действие коллизионной нормы, а значит и применений иностранного права может быть ограничено, если иностранный закон противоречит публичному порядку конкретного государства. Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине отличается крайней неопределенностью. В результате определение пределов оговорки о публичном порядке происходит по судейскому усмотрению. В целом, такая оговорка известна всем правовым системам. Основное назначение оговорки – это ограничение действия собственной коллизионной нормы, основанное на неопределенном круге законов, к которым отсылает коллизионная норма.

В настоящее время, в науке предложено использовать формулировку – «публичный порядок в смысле МЧП». Т.о. происходит уточнение сферы действия оговорки. В РФ под публичным порядком понимаются основы общественного строя российского государства.

Под публичным порядком в итоге надлежит понимать правопорядок государств, т.е. основы конституционного строя и основные конституционные права и свободы, а также общепринятые нормы морали и нравственности.

В тории существует 2 концепции публичного порядка:

• Позитивная (франкоитальянская) – понимание публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые будут исключать применение нормы иностранного права независимо от ее свойств. Данная концепция находит отражение в российском законодательстве в виде теории о сверх императивных нормах.

• Негативная – усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы. Почти во всех государствах, оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте.

В РФ основные правила о публичном прядке содержаться в ст. 1193 ГК РФ. Для судебной практики характерен крайне осторожный подход к использованию данной оговорки. Наличие принципиального различия с законом другого государства не может являться основанием для применения оговорки. Такая оговорка возможна только в исключительных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с т.з. российского правосознания.

В современном МЧП неприменение иностранного права возможно только при строго императивной норме, можно также при ссылке на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права подлежащих применению в силу коллизионных норм. Сверх императивные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от того какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение нельзя не решением суда, не соглашением сторон о выборе применимого права. Положение о сверх императивных нормах содержаться не только в национальных законодательствах, но также признаются рядом международных договоров. Гаагская конвенция о праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. – ее нормы обязательно не должны препятствовать положениям суда. (необходимость применения сверх императивных норм); конвенция о праве применимом к договорным обязательствам 1980 г. Межамериканская конвенция существует.

С т.з. российского законодательства коллизионные нормы не затрагивают действия тех императивных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих императивных нормах или в виду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от права подлежащего применению. При применении права иностранного государства суд должен принимать во внимание императивные нормы, права 3-ей стороны, которое имеет тесную связь с соответствующим правоотношением - Ст. 1192 ГК РФ.

В целом статья о сверх императивных нормах впервые включена в российское законодательство в области МЧП. Нормы о форме внешнеэкономической сделки, предписания ст. 414 Кодекса Торгового Мореплавания (КТМ), ст. 14 СК РФ.

Выделение группы сверх императивных норм имеет ряд положительных сторон: с их помощью осуществляется усиление защиты социально значимых национальных интересов. Кроме того, их наличие позволяет не подводить под категории публичного порядка традиционнее нормы ГП. Среди слабых сторон можно назвать – ограничение автономий воли сторон, а также усложнение режима международных хозяйственных связей.

Тема. Субъекты МЧП.