Глава 7. Информация о нарушении требований технических регламентов и отзыв продукции

Статья 36. Ответственность за несоответствие продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации требованиям технических регламентов

1. За нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. В случае неисполнения предписаний и решений органа государственного контроля (надзора) изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. В случае, если в результате несоответствия продукции требованиям технических регламентов, нарушений требований технических регламентов при осуществлении процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации причинен вред жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений или возникла угроза причинения такого вреда, изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан возместить причиненный вред и принять меры в целях недопущения причинения вреда другим лицам, их имуществу, окружающей среде в соответствии с законодательством Российской Федерации.

4. Обязанность возместить вред не может быть ограничена договором или заявлением одной из сторон. Соглашения или заявления об ограничении ответственности ничтожны.

Комментарий к статье 36

Основаниями применения к изготовителю, продавцу, лицу, выполняющему функции иностранного изготовителя, юридической ответственности являются следующие юридические факты:

нарушение требований технических регламентов;

неисполнение предписаний и решений органа государственного контроля (надзора);

причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений в результате несоответствия продукции требованиям технических регламентов, а также в результате нарушения требований технических регламентов при осуществлении процессов;

угроза причинения вреда объектам, перечисленным в предыдущей ситуации, в результате тех же самых нарушений.

Прежде чем делать анализ данной статьи, необходимо отметить, что в действующем законодательстве понятие "технический регламент" не упоминается вообще. Поэтому прежде всего необходимо внести изменения в Уголовный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Гражданский кодекс РФ и предусмотреть в них ответственность за нарушения требований технических регламентов. В переходном периоде, до принятия технических регламентов, согласно п. 1 ст. 46 Закона в качестве обязательных должны соблюдаться требования, содержащиеся в нормативных правовых актах Российской Федерации и нормативных документах федеральных органов исполнительной власти, направленные на обеспечение:

защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Здесь следует подчеркнуть, что в качестве обязательных признаются требования, соответствующие указанным целям и содержащиеся в государственных стандартах (ГОСТах). Если эти же требования содержатся в отраслевых стандартах или технических условиях, то согласно буквальному толкованию текста ст. 46 они не являются обязательными и их несоблюдение не влечет ответственности. Думается, что подобная ситуация значительно ущемляет права граждан на гарантии безопасности и защиты от фальсификаций, т.к. в ассортименте каждого пищевого предприятия до 70% составляет продукция, вырабатываемая по техническим условиям. Значит, с 1 июля 2003 г. требования, включенные в их документацию, утратили статус обязательных, и ответственность за их несоблюдение стала невозможной. Для примера проанализируем ситуацию: если изготовитель при производстве продукции допустит недовложение сырья или заменит дорогостоящее сырье на более дешевое, не предусмотренное рецептурой изделия, то ответственность за фальсификацию наступит в случае, если продукция выработана по ГОСТу. Если же фальсифицированная продукция выработана по техническим условиям, то ввиду необязательности нарушенных требований привлечь изготовителя к ответственности невозможно.

Кодекс об административных правонарушениях содержит целый ряд статей (гл. 6, 8, 9, 10, 11 - 14), которые могут применяться на время переходного периода с учетом требований ст. 46. Для эффективного применения административной ответственности в КоАП РФ должны быть внесены следующие изменения:

1) необходимо термин "нормативные документы" заменить на термин "технический регламент";

2) необходимо предусмотреть ответственность изготовителя и лица, выполняющего функции иностранного изготовителя, т.к. в действующем КоАП РФ только некоторые статьи (6.14, 7.18) предусматривают ответственность изготовителя. По нашему мнению, несмотря на содержание ст. 33, согласно которой государственный контроль за соблюдением требований технических регламентов осуществляется на стадии обращения продукции, именно предусмотренная ответственность изготовителя (во много раз превышающая ответственность продавца) обеспечит эффективность государственного контроля за соблюдением требований технических регламентов;

3) исключить из КоАП РФ нормы, предусматривающие ответственность за нарушения обязательных требований нормативных документов при выполнении работ и оказании услуг.

Уголовный кодекс РФ на переходный период (т.е. до приведения его в соответствие с Законом и внесения в тексты статей термина "технический регламент") устанавливает уголовную ответственность в следующих статьях:

1) статья 238 "Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности". Следует сразу отметить, что данная статья не охватывает все случаи соблюдения обязательных требований для достижения целей, предусмотренных п. 1 ст. 46 Закона:

во-первых, ответственность предусмотрена только в случае нарушения требований безопасности для продукции, предназначенной для потребителя (приобретаемой по договору розничной купли-продажи). В ситуации подобных нарушений для продукции производственно-технического назначения или приобретаемой юридическим лицом не для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли, уголовная ответственность невозможна;

во-вторых, данная статья не предусматривает ответственность в случаях причинения вреда имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных или растений.

Далее из этой статьи необходимо исключить ответственность за выполнение работ или оказание услуг с нарушением требований безопасности. Субъектом ответственности являются должностные лица предприятий или индивидуальные предприниматели, осуществляющие действия, составляющие объективную сторону преступления;

2) статья 215 "Нарушение правил безопасности на объектах атомной энергии";

3) статья 218 "Нарушение правил учета, хранения, перевозки и использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий";

4) статья 247 "Нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов";

5) статья 252 "Загрязнение морской среды";

6) статья 263 "Нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта";

7) статья 269 "Нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов".

Гражданско-правовая ответственность наступает в случае причинения вреда жизни, здоровью граждан и животных, имуществу, окружающей среде и заключается в обязанности возместить причиненный вред. Эта обязанность регулируется Гражданским кодексом РФ (ст. 1064, 1084, 1095) и Законом о защите прав потребителей (ст. 14). В связи со вступлением комментируемого Закона в силу в указанные акты необходимо внести изменения для приведения их в соответствие с требованиями Закона (в части терминологических оснований условий возмещения вреда). Субъектами гражданско-правовой ответственности являются:

изготовитель - при производстве продукции, не соответствующей установленным обязательным требованиям, если в результате этого несоответствия причинен вред защищаемым объектам;

продавец, реализующий вышеуказанную продукцию, при условии причинения в результате этого вреда защищаемым объектам;

исполнитель - в случае нарушения установленных для процессов обязательных требований и причинения вреда защищаемым объектам в результате несоблюдения данных требований.

Обязанность изготовителя, исполнителя, продавца или лица, выполняющего функции иностранного изготовителя, возместить вред в случае угрозы его возникновения, предусмотренная п. 3 ст. 36 Закона, противоречит здравому смыслу, т.к. непричиненный вред возместить невозможно. Обязанность обозначенных лиц принять меры в целях дальнейшего недопущения причинения вреда раскрывается в ст. 38 Закона.

Соглашения или заявления (стороны, которой причинен вред) об ограничении обязанности возместить причиненный вред ничтожны. Следующим основанием применения ответственности изготовителя, продавца или лица, осуществляющего функции иностранного изготовителя, является неисполнение предписаний и решений органа государственного контроля. Уголовной ответственности за данное правонарушение не предусмотрено. Административная ответственность предусмотрена ст. 19.5 КоАП РФ "Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)".

Прежде всего следует отметить, что ст. 19.5 КоАП РФ предусматривает ответственность за невыполнение предписаний органа государственного контроля и не предусматривает ответственность за невыполнение решений.

Статья 19.5 "Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)" предусматривает административную ответственность за несвоевременное выполнение предписания в размере от 5 до 10 МРОТ для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей и в размере от 50 до 100 МРОТ для юридических лиц. В качестве недостатка следует отметить то, что размер санкций слишком мал по сравнению с теми убытками, которые могут понести изготовитель или лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя, в случаях исполнения предписания о принудительном отзыве продукции, полном или частичном приостановлении производства. Поэтому данная статья КоАП РФ не гарантирует выполнение законного предписания органа государственного контроля. Кроме того, ст. 19.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за невыполнение предписания в установленный срок (т.е. предписание все-таки выполнено, но не в установленный срок) и совсем не предусматривает ответственности изготовителя или продавца за невыполнение предписания вообще. Поэтому для эффективного применения мер административной ответственности в ст. 19.5 необходимо включить раздел, в котором были бы предусмотрены ответственность изготовителя или продавца за невыполнение предписания и значительное увеличение размера штрафных санкций, сделав их превышающими размер возможного ущерба в случае их исполнения.

Авторы предлагают для определения размера санкции обратиться к Закону РФ "О защите прав потребителей" (в редакции, введенной Федеральным законом от 17 декабря 1999 г. N 212-ФЗ), в котором п. 1 ст. 43 "за уклонение от исполнения или несвоевременное исполнение предписания" органов исполнительной власти, осуществляющих контроль за качеством и безопасностью товаров, предусматривал наложение штрафа в размере до 5000 МРОТ (этот пункт утратил силу в связи с введением КоАП РФ (Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ), но санкция в размере 5000 МРОТ могла бы стать тем гарантом выполнения предписания, когда размер штрафа если не превышает, то становится соразмерным тому возможному материальному ущербу, которое предприятие может понести в результате невыполнения предписания.

Статья 37. Информация о несоответствии продукции требованиям технических регламентов

1. Изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней с момента получения указанной информации.

Продавец (исполнитель, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), получивший указанную информацию, в течение десяти дней обязан довести ее до изготовителя.

2. Лицо, которое не является изготовителем (исполнителем, продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, вправе направить информацию о несоответствии продукции требованиям технических регламентов в орган государственного контроля (надзора).

При получении такой информации орган государственного контроля (надзора) в течение пяти дней обязан известить изготовителя (продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) о ее поступлении.

Комментарий к статье 37

Статья 37 предусматривает различные варианты появления информации о поступлении в обращение продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов.

Во-первых, этой информацией могут располагать непосредственные участники процесса движения продукции (а статья предусматривает несоответствие только продукции требованиям технических регламентов, но не процессов), а именно: изготовитель, исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя. В любом случае независимо от того, кому из перечисленных субъектов стало известно о несоответствии продукции, выпущенной в обращение, требованиям технических регламентов, они обязаны сообщить в течение 10 дней с момента получения указанной информации в орган государственного контроля. Если эта информация стала известна продавцу (исполнителю, лицу, выполняющему функции иностранного изготовителя), то он обязан одновременно сообщить ее изготовителю в тот же срок. Исполнитель в данной статье упоминается только в случае исполнения им процессов перевозки или хранения продукции.

Во-вторых, информация о несоответствии требованиям технических регламентов продукции, выпущенной в обращение, может стать известной лицу, не являющемуся субъектом ее производства и обращения (это может быть потребитель), оно вправе направить данную информацию в орган государственного контроля (разумеется, необходимо, чтобы обращение позволяло установить автора). При получении такой информации орган государственного контроля в течение пяти дней обязан поставить в известность:

изготовителя;

продавца;

лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя.

По нашему мнению, предусмотренные Законом сроки для принятия мер и направления полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов необоснованно увеличены. Если в результате несоответствия продукции требованиям технических регламентов возникает опасность для жизни и здоровья людей, имущества и окружающей среды, необходимы немедленные меры и направление информации в орган государственного контроля (надзора).

Статья 38. Обязанности изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов

1. В течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

В случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан принять необходимые меры для того, чтобы до завершения проверки, предусмотренной абзацем первым настоящего пункта, возможный вред, связанный с обращением данной продукции, не увеличился.

2. При подтверждении достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) в течение десяти дней с момента подтверждения достоверности такой информации обязан разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с органом государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией.

Программа должна включать в себя мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. В случае, если для предотвращения причинения вреда необходимо произвести дополнительные расходы, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан осуществить все мероприятия по предотвращению причинения вреда своими силами, а при невозможности их осуществления объявить об отзыве продукции и возместить убытки, причиненные приобретателям в связи с отзывом продукции.

Устранение недостатков, а также доставка продукции к месту устранения недостатков и возврат ее приобретателям осуществляются изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и за его счет.

3. В случае, если угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения мероприятий, указанных в пункте 2 настоящей статьи, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать продукцию и возместить приобретателям убытки, возникшие в связи с отзывом продукции.

4. На весь период действия программы мероприятий по предотвращению причинения вреда изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) за свой счет обязан обеспечить приобретателям возможность получения оперативной информации о необходимых действиях.

Комментарий к статье 38

Статья 38 является продолжением ст. 37 в части описания необходимых действий при получении информации о нахождении в стадии обращения продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. При получении информации, указанной в ст. 37, изготовитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя, в течение 10 дней с момента получения информации обязаны провести проверку достоверности полученной информации. В подобной ситуации возникают следующие проблемы.

Если на направление информации Законом предусмотрено 10 дней, то к моменту ее получения продукции, о которой сообщается в информации, может уже не быть в обращении и проверить полученную информацию будет невозможно.

Статья 38 предусматривает не персонифицированную обязанность проверки достоверности полученной информации. Думается, что обязанность ее проверки необходимо вменить изготовителю (для отечественной продукции) или лицу, выполняющему функции иностранного изготовителя (для импортной продукции), при этом предусмотреть одновременную проверку продукции, находящейся в обращении у продавца и на складе изготовителя или лица, выполняющего функции иностранного изготовителя. Предусматривать подобную проверку продавцом, по нашему мнению, неэффективно из-за отсутствия технических и финансовых возможностей ее проведения.

Статья 37 не предусматривает ответственности за непредоставление информации о несоответствии продукции, находящейся в обращении, требованиям технических регламентов. В результате этого возможно отсутствие основания для проведения подобной проверки (поэтому ст. 37 необходимо дополнить нормой об ответственности за непредоставление информации).

В случае подтверждения информации все перечисленные субъекты обязаны принять меры по предотвращению вреда, связанного с нахождением в обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. В качестве мер следует предусмотреть приостановление процесса обращения продукции (возврат ее изготовителю, утилизацию). Меры должны быть приняты в зависимости от характера выявленных нарушений.

При анализе ст. 38 следует подчеркнуть, что в ее текст включены изменения в отношении адресатов: из субъектов, которым предписаны обязательные действия по передаче информации, предусмотренные ст. 37, исключены исполнители. Поэтому возникает вопрос: кто должен проверять достоверность полученной информации при перевозке и хранении продукции?

При подтверждении достоверности полученной информации изготовитель, продавец, лицо, исполняющее функции иностранного изготовителя, в течение 10 дней разрабатывает и согласовывает с органом государственного контроля программу мероприятий по предотвращению вреда. Программа должна включать в себя в качестве составляющей мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. При анализе этого пункта необходимо напомнить о необоснованно пролонгированных сроках, предусмотренных Законом для принятия мер: если на оповещение приобретателей предусмотрено до 10 дней, то к истечению данного срока причиненный вред может увеличиться многократно. В подобных случаях при угрозе причинения вреда необходимы немедленные действия. Во всех случаях устранения возможного вреда материальные затраты по его предотвращению несет виновное лицо (изготовитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя). На весь период действия программы приобретатели получают право получения оперативной информации о необходимых действиях. Для данного пункта статьи важно установить момент подтверждения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов. Продукция может не соответствовать требованиям технических регламентов по целому ряду показателей безопасности, и определение этих показателей требует проведения испытаний различной длительности, поэтому моментом подтверждения достоверности информации следует считать момент получения первого результата, подтверждающего несоответствие продукции требованиям технических регламентов, не дожидаясь результатов полного исследования (по окончании исследования в полном объеме программу мероприятий необходимо скорректировать в зависимости от совокупности полученных результатов).

Пункт 3 предусматривает действия в ситуации, когда угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения разработанных мероприятий. В таком случае изготовитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя, обязаны:

незамедлительно приостановить производство (в данном случае рекомендации незамедлительных действий неуместны, т.к. до момента приостановления производства уже прошло 20(!) дней);

незамедлительно приостановить реализацию продукции (при условии наличия указанной продукции в реализации);

отозвать продукцию от приобретателей и возместить им возникшие в результате отзыва продукции убытки.

Статья 39. Права органов государственного контроля (надзора) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов

1. Органы государственного контроля (надзора) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов в возможно короткие сроки проводят проверку достоверности полученной информации.

В ходе проведения проверки органы государственного контроля (надзора) вправе:

требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) материалы проверки достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов;

запрашивать у изготовителя (исполнителя, продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) и иных лиц дополнительную информацию о продукции, процессах производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в том числе результаты исследований (испытаний) и измерений, проведенных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия;

направлять запросы в другие федеральные органы исполнительной власти;

при необходимости привлекать специалистов для анализа полученных материалов.

2. При признании достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней выдает предписание о разработке изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, оказывает содействие в ее реализации и осуществляет контроль за ее выполнением.

Орган государственного контроля (надзора):

способствует распространению информации о сроках и порядке проведения мероприятий по предотвращению причинения вреда;

запрашивает у изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) и иных лиц документы, подтверждающие проведение мероприятий, указанных в программе мероприятий по предотвращению причинения вреда;

проверяет соблюдение сроков, указанных в программе мероприятий по предотвращению причинения вреда;

принимает решение об обращении в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

Комментарий к статье 39

Статья предусматривает право органов государственного контроля провести проверку достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов самостоятельно, не дожидаясь результатов проведения подобной проверки изготовителем, продавцом, лицом, исполняющим функции иностранного изготовителя. При этом Закон предусматривает проведение такой проверки в возможно короткие сроки. В таком случае требования ст. 39 не соответствуют ст. 37 и 38 в части процедуры проверки достоверности информации. Согласно этим статьям изготовитель может получить информацию через 15 дней (в течение 10 дней продавец информирует орган государственного контроля об информации, и в течение 5 дней этот орган информирует изготовителя) и еще 10 дней предоставлено ему на проведение собственной проверки. Иными словами, изготовитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) может установить достоверность полученной информации через 25 дней, в то время как орган государственного контроля проведет проверку достоверности в более короткие сроки. Думается, что проведение параллельных проверок изготовителем и органом государственного контроля в разные сроки не имеет смысла. Уместнее было бы предусмотреть совместную проверку полученной информации в возможно короткие сроки.

По смыслу ст. 39 проверка достоверности информации, проводимая органом государственного контроля, осуществляется следующими способами:

требование от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) материалов проверки достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов (выше уже отмечалось, что в возможно короткие сроки эти материалы предоставлены быть не могут);

запрашивание у изготовителя (исполнителя, продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) и иных лиц дополнительной информации о продукции и процессах, в том числе результатов исследований и измерений, проведенных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия;

направление запросов в другие федеральные органы исполнительной власти;

при необходимости привлечение специалистов для анализа полученных материалов.

Таким образом, Закон не предусматривает проверку самой продукции органом государственного контроля на соответствие требованиям технических регламентов. Думается, что более эффективно было бы предусмотреть совместную (проводимую органом государственного контроля и изготовителем или лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) проверку самой продукции с одновременным анализом материалов и документов, предусмотренных абз. 3, 4 п. 1.

При получении информации, подтверждающей несоответствие продукции требованиям технических регламентов, орган государственного контроля в течение 10 дней выдает предписание о разработке изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, оказывает содействие в ее реализации и осуществляет контроль за ее выполнением. Данное положение противоречит смыслу п. 2 ст. 38, предусматривающего обязанность изготовителя (и т.д.) самостоятельно по факту подтверждения достоверности информации разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда. В подобной ситуации следует предусмотреть обязанность органа государственного контроля выдать предписание о разработке программы в случае неисполнения изготовителем (и т.д.) этой обязанности добровольно.

Закон раскрывает содержание действий органа государственного контроля по осуществлению контроля за выполнением программы. Одним из таких действий предусмотрено решение об обращении в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

Подводя итог анализу данной статьи, можно отметить, что Закон очень детально определяет процедуру действий различных сторон правоотношения, возникшего в результате поступления в обращение продукции, не соответствующей требованиям технического регламента. Но добросовестно прописанная процедура на практике окажется малоэффективна (если не сказать - вообще безрезультатна) при возникновении ситуации, регулирование которой данный порядок предназначен осуществить.

Итак, в случае получения органом государственного контроля информации о несоответствии продукции требованиям технического регламента (а эта информация поступит в орган государственного контроля в течение 10 дней с момента ее установления), после признания достоверности этой информации (для чего необходимо провести ряд исследований, и на их проведение тоже необходимо время), орган государственного контроля в соответствии с его компетенцией в течение 10 дней выдает изготовителю (продавцу) предписание о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда (какой период может затратить изготовитель или продавец на разработку этой программы, в Законе не оговаривается) и осуществляет контроль за ее выполнением (при этом непонятно, где именно - в торговле или на производстве - будет осуществляться этот контроль). В случае невыполнения предписания или невыполнения программы мероприятий орган государственного контроля вправе обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции. Весь этот механизм занимает как минимум месяц с момента установления факта несоответствия продукции требованиям технических регламентов и может быть реально задействован, если сроки годности продукции превышают месяц. А как в подобной ситуации обходиться со скоропортящейся продукцией, сроки годности которой исчисляются сутками (или часами)? До принятия Закона орган государственного контроля мог своим предписанием (сразу, по факту обнаружения) запретить продажу опасной продукции. С принятием Закона это право у органов государственного контроля может быть реализовано посредством предусмотренной в Федеральном законе процедуры, что делает контроль неэффективным, если не сказать - фиктивным. А ведь в практике осуществления государственного контроля за качеством и безопасностью пищевых товаров подобные ситуации возникают практически ежедневно.

Статья 40. Принудительный отзыв продукции

1. В случае невыполнения предписания, предусмотренного пунктом 2 статьи 39 настоящего Федерального закона, или невыполнения программы мероприятий по предотвращению причинения вреда орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией, а также иные лица, которым стало известно о невыполнении изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, вправе обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

2. В случае удовлетворения иска о принудительном отзыве продукции суд обязывает ответчика совершить определенные действия, связанные с отзывом продукции, в установленный судом срок, а также довести решение суда не позднее одного месяца со дня его вступления в законную силу до сведения приобретателей через средства массовой информации или иным способом.

В случае, если ответчик не исполнит решение суда в установленный срок, истец вправе совершить эти действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов.

3. За нарушение требований настоящего Федерального закона об отзыве продукции могут быть применены меры уголовного и административного воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Комментарий к статье 40

Прежде чем анализировать нормы ст. 40, необходимо пояснить, что в понятие "отзыв продукции" включаются действия по:

возврату продукции, находящейся в обращении, от продавца к изготовителю (лицу, выполняющему функции иностранного изготовителя);

возврату продукции от приобретателей к изготовителю (продавцу, лицу, выполняющему функции иностранного изготовителя).

Основанием обращения в суд с иском о принудительном отзыве продукции являются два юридических факта:

невыполнение изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) предписания о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда;

невыполнения указанными лицами разработанной программы мероприятий.

Истцами могут выступать:

орган государственного контроля в соответствии с его компетенцией;

иные лица, которым стало известно о невыполнении программы мероприятий по предотвращению вреда.

Иски о принудительном отзыве продукции относятся к подсудности арбитражных судов.

В случае удовлетворения иска ответчик (изготовитель, продавец, лицо, исполняющее функции иностранного изготовителя) обязан:

произвести действия, связанные с отзывом продукции, в установленный судом срок;

довести решение суда в срок не позднее одного месяца с момента его вступления в законную силу до сведения приобретателей.

Закон предусматривает право истца (в случае неисполнения ответчиком решения суда) самостоятельно совершить действия по отзыву продукции с последующим взысканием с ответчика необходимых расходов. Думается, что это право нереализуемо на практике, т.к. предусмотренные действия потребуют немалых технических и материальных затрат, что затруднительно для органов государственного контроля, финансируемых из бюджетных средств. К этому можно добавить, что если истец добровольно не исполнит решение суда об отзыве продукции, то взыскание с него понесенных затрат возможно будет решить только в судебном порядке. При этом ответчик может не выполнить и решение суда о взыскании затрат. Таким образом, действия по отзыву продукции возможно осуществить только силами и за счет ответчика.

Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает возможность наступления уголовной и административной ответственности за нарушение требований Закона об отзыве продукции. В правоприменительной практике возможность наступления ответственности за нарушение требований Закона об отзыве продукции можно реализовать только в определенных ситуациях. Объективной стороной допущенных правонарушений могут быть следующие действия (бездействие):

1) невыполнение программы мероприятий, включающей раздел о принудительном отзыве продукции;

2) невыполнение решения суда о принудительном отзыве продукции;

3) невыполнение решения суда об информировании приобретателей об отзыве продукции;

4) невыполнение в срок предписания органа государственного контроля о разработке программы мероприятий по предотвращению вреда, если в предписании было предусмотрено включение в программу действий по отзыву продукции.

Субъектами правонарушений являются юридические лица, должностные лица или индивидуальные предприниматели, если речь идет об административной ответственности, и физические лица (руководители или наделенные организационно-распорядительными полномочиями работники), если речь идет об уголовной ответственности.

Для ситуации 1) ответственность согласно действующему законодательству не предусмотрена.

Уголовная ответственность предусмотрена ст. 315 УК РФ "Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта" за злостное неисполнение служащим коммерческой или иной организации (на индивидуальных предпринимателей эта ответственность согласно УК РФ не распространяется) решения суда о принудительном отзыве продукции или об информировании приобретателей о принудительном отзыве продукции (ситуации 2) и 3). Под злостным неисполнением следует понимать отказ исполнить решение суда после повторного предписания суда.

Возможность применения административной ответственности наступает в ситуации 4). Статья 19.5 КоАП РФ "Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)" предусматривает административную ответственность за несвоевременное выполнение предписания в размере от 5 до 10 МРОТ для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей и в размере от 50 до 100 МРОТ для юридических лиц (анализ ст. 19.5 КоАП РФ см. в комментарии к ст. 36 Закона).

Статья 41. Ответственность за нарушение правил выполнения работ по сертификации

Орган по сертификации и должностное лицо органа по сертификации, нарушившие правила выполнения работ по сертификации, если такое нарушение повлекло за собой выпуск в обращение продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором о проведении работ по сертификации.

Комментарий к статье 41

Статьи 41 и 42 содержат основания наступления ответственности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров). По структуре Закона их следовало бы поместить не в гл. 7, а в гл. 5.

Основанием наступления ответственности органа по сертификации и его должностного лица является выпуск в обращение продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов вследствие нарушения правил выполнения работ по сертификации.

Ответственность за указанные нарушения предусмотрена:

законодательством Российской Федерации;

договором о проведении работ по сертификации.

Кодекс об административных правонарушениях в ч. 2 ст. 19.19 предусматривает ответственность за необоснованную выдачу сертификата соответствия на продукцию, подлежащую обязательной сертификации, в виде штрафа в размере 10 - 20 МРОТ на должностных лиц с конфискацией предметов административного нарушения и 200 - 300 МРОТ на юридических лиц. Этой же статьей предусмотрена административная ответственность за необоснованную выдачу декларации соответствия. Но поскольку Законом предусмотрена регистрация декларации соответствия федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию, осуществляемая в заявительном порядке, то ответственность за необоснованную регистрацию декларации соответствия теряет смысл и требует внесения изменений в КоАП РФ. Субъектом административного правонарушения являются орган по сертификации и его должностное лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий функции органа по сертификации.

Уголовная ответственность за нарушение правил выполнения работ по сертификации предусмотрена ст. 238 УК РФ. Ответственность наступает в случае неправомерной выдачи официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров требованиям безопасности (в связи с исключением из разряда обязательных требований на работы и услуги в УК РФ необходимо внести изменения: исключить из ст. 238 составы преступлений, связанных с безопасностью работ и услуг). Неправомерная выдача официального документа, удостоверяющего соответствие товаров требованиям безопасности, имеет место в случаях выдачи такого документа вообще без проведения сертификации как деятельности по подтверждению соответствия продукции установленным требованиям или когда выдается документ, ложно удостоверяющий соответствие продукции требованиям безопасности. Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 238 УК РФ, является формальным, т.е. не предусматривает обязательного наступления вреда здоровью потребителей. Однако поскольку квалифицированный состав (п. "г" ч. 2 ст. 238 УК РФ) предусматривает причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью человека либо смерти, можно сделать вывод, что наступление по неосторожности таких последствий, как легкий вред здоровью, охватывается составом ч. 1 ст. 238 УК РФ, т.е. неправомерная выдача сертификата повлекла выпуск в обращение продукции, не соответствующей требованиям безопасности (технические регламенты содержат не только требования безопасности, но и другие требования, например маркировки). Ответственность по данной статье наступает только в случае нарушения в продукции требований безопасности. Субъектами ответственности являются руководители органов по сертификации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие функции органа по сертификации.

Гражданско-правовая ответственность наступает в случаях, когда в результате выпуска в обращение продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов:

заявителю причинен материальный ущерб (затраты на отзыв продукции, штрафные санкции, возмещение ущерба приобретателям и т.д.);

заявителю причинен моральный вред (деловому авторитету и репутации изготовителя).

В указанных случаях орган по сертификации возмещает вред, причиненный заявителю в результате нарушения правил по сертификации.

Статья 42. Ответственность аккредитованной испытательной лаборатории (центра)

Аккредитованная испытательная лаборатория (центр), эксперты в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором несут ответственность за недостоверность или необъективность результатов исследований (испытаний) и измерений.

Комментарий к статье 42

Основанием наступления ответственности испытательной лаборатории (как юридического лица), руководителя лаборатории (как должностного лица) или эксперта (как физического лица) является недостоверность или необъективность результатов исследований (испытаний) и измерений.

Ответственность за допущенные правонарушения наступает:

в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в соответствии с договором.

Законодательством РФ предусмотрена административная, уголовная и гражданско-правовая ответственность.

Административная ответственность предусмотрена ч. 2 ст. 19.19 КоАП РФ, согласно которой предоставление недостоверных результатов испытаний продукции влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере 10 - 20 МРОТ и 20 - 300 МРОТ на юридических лиц. Анализ данной нормы позволяет сделать следующие выводы:

ответственность по анализируемой статье предусмотрена только для юридических и должностных лиц, поэтому эксперт (как физическое лицо) к административной ответственности привлечен быть не может (эксперт согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ не является должностным лицом);

административная ответственность субъектов правонарушения наступает в любых случаях предоставления недостоверных результатов исследований, независимо от того, для каких целей эти исследования проводились: для оформления декларации соответствия, для целей обязательной или добровольной сертификации;

для применения административной ответственности необязательно наступление последствий в виде выпуска в обращение продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов.

Уголовная ответственность может быть применена, если в совершенном действии есть признаки состава преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ. К уголовной ответственности привлекается лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (руководитель испытательной лаборатории), за использование своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Анализ статьи позволяет установить случаи наступления уголовной ответственности:

для наступления уголовной ответственности необходимо, чтобы недостоверные результаты испытаний были выданы с целью извлечения выгоды и преимуществ для руководителя испытательной лаборатории или иных лиц (им предусмотренных) либо нанесения вреда другим лицам. Если недостоверные результаты испытаний были выданы из-за халатности работников лаборатории или ее руководителя или по другим причинам (где формой вины является неосторожность), не предусмотренным статьей, то уголовная ответственность не наступает;

для наступления уголовной ответственности необходимы наступление общественно опасных последствий в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства и причинно-следственная связь между выдачей недостоверных результатов и наступлением общественно опасных последствий;

уголовной ответственности по данной статье может подвергнуться только руководитель лаборатории (центра), но не эксперт.

Гражданско-правовая ответственность может быть применена в результате причинения вреда из-за выдачи недостоверных результатов испытаний заявителю. Варианты причинения вреда могут быть самыми различными: обязанность заявителя провести повторное исследование, обязанность осуществить отзыв продукции из обращения и решить вопрос по переработке (или утилизации) продукции, не переданной в обращение, и т.д. Во всех случаях заявитель имеет право подать иск (в арбитражный суд), при этом обязанность доказывания причинения вреда и подтверждения его размера лежит на истце (заявителе).

Ответственность, предусмотренная договором, наступает в случае включения в договор раздела об ответственности за достоверность и объективность результатов испытаний. Ответственность несет лаборатория как юридическое лицо, которая правомочна в регрессном порядке предъявить иск эксперту. Здесь следует подчеркнуть, что договор с испытательной лабораторией может быть заключен органом по сертификации (в случае проведения обязательной сертификации) или заявителем напрямую (в случае проведения оформления декларации соответствия или проведения текущих производственных испытаний, которые заявитель не способен провести собственными силами). Право требовать привлечения лаборатории к ответственности возникает у второй стороны договора.