2.Проблема ієрархії джерел міжнародного права

Чи існує в міжнародному праві перелік його джерел і чи є якась ієрархія цих джерел?

Якщо в національному праві держава у своєму законодавстві визначає, що таке джерело права, перелік цих джерел та ієрархічний зв’язок між ними, то в міжнародному праві справа виглядає набагато складніше. Річ у тому, що в міжнародному праві, на відміну від національного права, немає якоїсь офіційної інстанції, яка б вказувала, що саме слід вважати джерелами міжнародного права, і який зв’язок існує між цими джерелами.

У російській дореволюційній науці міжнародного права як його джерела, окрім міжнародних звичаїв і договорів, розглядалися іще такі джерела, як національні закони і адміністративні розпорядження, судові рішення, а також «історія і загальна наука про право».

Зазначимо, що в доктрині сучасного міжнародного права немає єдності думок щодо точного переліку джерел міжнародного права, а також щодо питання про існування певної ієрархії між ними.

Одним з перших міжнародних документів, в якому було зафіксовано перелік формальних джерел міжнародного права, стала нератифікована дванадцята Гаазька конвенція 1907 року про створення Міжнародного призового суду, в ст. 7 якої викладався такий перелік джерел, які мав використовувати даний Суд у разі створення: «Якщо правове питання, що вирішується, передбачене чинною угодою між воюючими державами, що здійснюють захоплення неприятельської власності, і державою, яка сама є стороною в спорі, або чий громадянин виступає такою стороною, Суд дотримується положень вказаної угоди.

За відсутності таких положень Суд застосовує норми міжнародного права. У разі відсутності загальновизнаних норм Суд виносить рішення на підставі загальних принципів справедливості».

Як бачимо, ця Конвенція встановлює певну ієрархію джерел міжнародного права, спираючись на принципі юридичної логіки lex specialis derogat legi generali.

У цій ієрархії на першому місці стоять чинні міжнародні договори, на другому – «загальновизнані норми» міжнародного права, тобто міжнародні звичаї, а на останньому місці – загальні принципи справедливості.

Однак більш важливою для визначення переліку джерел міжнародного права вважається стаття 38 Статуту Міжнародної Палати правосуддя 1920 року, яка пізніше після незначних змін стала ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН.

Так, згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН: «1. Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на основі міжнародного права, застосовує:

1. міжнародні конвенції як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, явно визнані державами, які є сторонами спору;

2. міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правовою нормою;

3. загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

4. із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як допоміжного засобу для визначення правових норм.

2. Ця постанова не обмежує права Суду вирішувати справу ex aequo et bono, якщо сторони з цим згодні».

І хоча метою цієї статті не є визначення переліку всіх джерел міжнародного права, в доктрині панує думка, що її слід вважати найавторитетнішим переліком цих джерел, оскільки Статут Міжнародного суду в силу ст. 92 Статуту ООН є інтегральною частиною Статуту ООН.

Зазначимо, що перелік джерел, що міститься в ст. 38, часто піддається критиці, оскільки він не є повним переліком всіх джерел міжнародного права.

З огляду на згаданий перелік джерел міжнародного права перед нами постає питання щодо ієрархії джерел міжнародного права.

Оскільки у цьому питанні також не має одностайної думки серед представників сучасної доктрини міжнародного права, ми можемо виділити декілька основних підходів до цієї проблеми.

Перша група вчених стверджує, що в міжнародному праві існує ієрархія джерел, і що перевага серед цих джерел має надаватися міжнародному договору.

Така думка аргументується таким чином.

По-перше, з практичного погляду саме міжнародний договір є найбільш визначеним джерелом міжнародного права, чий зміст легше встановити, ніж зміст інших джерел міжнародного права.

По-друге, розробники ст. 38 Статуту Міжнародної Палати правосуддя 1920 року мали намір закріпити в цій статті певну ієрархію джерел міжнародного права.

По-третє, сучасна редакція ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, хоча і не встановлює ієрархії джерел міжнародного права, все-таки вона дає перелік цих джерел у певній послідовності, що може розглядатися як непрямий доказ того, що різні джерела мають різне значення.

Слід зазначити, що під час розробки ст. 38 пропонувалось включити до неї спеціальне положення, згідно з яким Суд ООН мав розглядати джерела в певній послідовності, однак ця пропозиція не знайшла підтримки. До того ж одночасно пропонувалося також поставити на перше місце в ієрархії джерел загальні принципи права.

Друга група юристів-міжнародників, підтримуючи ідею про існування певної ієрархії джерел міжнародного права, виходять з примата міжнародного звичаю над міжнародним договором у цій ієрархії.

Виразником такого підходу став відомий італійський вчений Бенедетто Конфорті, який з цього приводу пише про таке: «Звичаєві правила правильно ставляться на перше місце в ієрархії міжнародних норм. Загальні принципи права, властиві всім національним системам, включаються як спеціальна категорія звичаєвих правил. Таким чином, звичай є водночас найвищим джерелом міжнародних норм, а також єдиним джерелом загальних правил. Договори йдуть другими в ієрархії. Їхня обов’язкова сила ґрунтується на звичаєвій нормі pacta sunt servanda, і все їхнє існування регулюється низкою звичаєвих правил, відомих як право договорів. Третіми в ієрархії є джерела, передбачені угодами, включаючи, що надзвичайно важливо, акти міжнародних організацій».

Він також додає, що: «Ця ієрархія не має на увазі суворість у змісті норм, що поставлені вище. Вона просто означає, що норми, які поставлені нижче, можуть відхилятися від норм, поставлених вище, тільки якщо це передбачається останніми. Це є аналогічним з можливістю, передбаченою національним правом, що адміністративні акти можуть відхилятися від законів, але тільки тією мірою, якою це дозволяється самим законом».

Прихильники такого підходу також наголошують, що міжнародний звичай повинен мати перевагу над договором ще й тому, що імперативні норми міжнародного права на сьогодні переважно закріплені у формі звичаю.

У науці міжнародного права висловлювався також погляд, що серед джерел міжнародного права перше місце посідають міжнародний договір та звичай, тоді як коли загальні принципи права мають другорядне значення, оскільки їхня функція полягає в тому, щоб заповнювати прогалини в договорі та звичаї.

Однак більшість вчених-юристів взагалі заперечують існування ієрархії джерел в міжнародному праві, оскільки, на їхню думку, з огляду на специфіку міжнародного права в його рамках неможливо на підставі лише формальних критеріїв визначити, яке джерело має пріоритет.

Як пише у цьому зв’язку Нгуен Куок Дінь: «Принцип полягає в тому, що в міжнародному праві немає ієрархії джерел. На противагу … ст. 7 Гаазької конвенції 1907 р., ст. 38 Статуту Міжнародного суду не містить навіть натяку на якусь ієрархію перерахованих джерел».

Він також наголошує, що «не можна проголошувати як загальний постулат, що договір має перевагу перед звичаєм і навпаки».

Цю думку підтримує і Міжнародний Суд ООН, який в своєму рішенні у справі Нікарагуа (1986) заявив про те, що «…немає жодних підстав твердження, що якщо звичаєве право складається з норм ідентичних до норм договірного права, тоді останнє «витісняє» попереднє так, що звичаєве право перестає існувати».

У цьому плані ми можемо погодитися з І. І. Лукашуком, який наголошує на тому, що значення має не те, з якого джерела виникла норма міжнародного права, а якого рангу ця норма. Твердження, що договір має більш високу юридичну силу порівняно зі звичаєм, суперечить концепції імперативних норм (jus cogens), які можуть бути як договірного, так і звичаєвого походження.

Зазначимо, що ця точка зору знаходить широке підтвердження як в доктрині (А. Л. Алексідзе, Л. Н. Шестаков), так і в практиці Міжнародного Суду ООН.

Отже, ми не можемо говорити про якусь ієрархію джерел міжнародного права, хоча разом з тим вони знаходяться в тісному зв’язку і часто доповнюють одне одного.

Таким чином, ми можемо зробити кілька висновків щодо питання про ієрархію джерел міжнародного права.

По-перше, основні джерела міжнародного права (насамперед, договір та звичай) є рівноправними і не мають пріоритету один до одного.

По-друге, норми міжнародного права, які містяться в одному джерелі, можуть змінювати норми, що містяться в іншому джерелі. Так, наприклад, у взаємних стосунках певних сторін договірна норма може змінити звичаєву норму, а норма звичаєва може змінити договірну норму.

По-третє, в рамках міжнародного права вищу юридичну силу мають норми jus cogens (імперативні норми).

По-четверте, колізії між нормами міжнародного права, які походять з різних джерел, вирішуються за допомогою спеціальних колізійних норм (наприклад таких, як lex specialis derogat legi generali та lex posteriori derogat legi priori).

По-п’яте, хоча ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН і не встановлює ієрархії джерел міжнародного права, її перелік віддзеркалює лише певну практичну черговість застосування джерел міжнародного права з огляду на ступінь їхньої визначеності.