73. Виконання наказу або розпорядження.

Питання кримінальної відповідальності виконавця злочинного наказу у міжнародному праві було вирішено Міжнародним військовим трибуналом у Нюрнберзі, який був створений після Другої світової війни для суду над головними німецькими злочинцями. Оскільки вони у своє виправдання посилались на те, що не могли не виконувати злочинних наказів (а їх виконання коштувало людству мільйонів жертв), Трибунал у своєму Статуті вказав, що виконання злочинного наказу не звільняє особу від відповідальності, хоча може розглядатися в певних випадках як обставина, що пом'якшує покарання.

Згідно зі ст. 60 Конституції України ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання й виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Ст. 41 КК регулює питання кримінальної відповідальності, пов'язаної з виконанням особою злочинного наказу або розпорядження. Положення цієї статті стосуються без винятку всіх осіб, що можуть бути суб'єктами виконання наказу (розпорядження): військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, всіх категорій цивільних осіб, оскільки згідно зі ст. 24 Конституції України всі громадяни мають рівні конституційні права й свободи та є рівними перед законом.

Закони і підзаконні акти вимагають виконання наказів (розпоряджень), адже без цього неможливо саме функціонування держави та її органів. Так, згідно зі ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконувати накази командира. Ст. 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу виконувати накази начальників. Вимоги виконання наказів (розпоряджень) начальників зафіксовані в нормативних документах стосовно всіх категорій працівників (у Кодексі законів про працю (ст. 139), правилах внутрішнього розпорядку тощо).

Що ж до представників органів влади, то вони в межах своїх повноважень вправі віддавати накази (розпорядження) необмеженому колу осіб. Так, згідно зі ст. 20 Закону «Про міліцію», законні вимоги працівників міліції є обов'язковими для виконання громадянами і службовими особами.

Водночас треба мати на увазі, що кожний суб'єкт, який має право віддавати накази (розпорядження) як підлеглим, так і не обмеженому колу громадян, і суб'єкт, який ці накази (розпорядження) має виконувати, є особами, які несуть кримінальну відповідальність за вчинення злочину.

Проблема відповідальності за виконання наказу (розпорядження) виникає у випадках, коли цим виконанням заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам. Згідно із законом «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина» (частини 1 і 2 ст. 41 КК).

Головним завданням ст. 41 КК є вирішення питання наявності чи відсутності складу злочину у діях особи, яка виконувала злочинний наказ або розпорядження. Адже незаконний наказ (розпорядження) не завжди є злочином і тоді кримінально-правової проблеми не виникає.

Загальне положення закону полягає в тому, що при виникненні колізії між обов'язковим виконанням наказу (розпорядження), що обумовлено відповідними нормативно-правовими актами, і кримінальним законом, перевага завжди має бути на боці кримінального закону, бо він не може бути порушений наказом (розпорядженням) будь-якої службової особи. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 КК особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Тобто, повинно бути встановлено, що наказ мав для виконавця явно (завідомо, очевидно) злочинний характер. Так, жодний начальник не може на законних підставах віддати працівникові міліції наказ (розпорядження) приховати факт злочину від державної реєстрації.

Таким чином, при усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті діють у співучасті за попередньою змовою (перший - як організатор, другий - як виконавець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розглядувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).